王荔

【摘要】我國的“接近正義”改革，是在對(duì)西方模式借鑒的基礎(chǔ)上，大力推進(jìn)小額訴訟、簡易程序等訴訟程序的簡便化，建立和完善我國的法律援助制度，構(gòu)建替代性糾紛解決機(jī)制（ADR）以及公益訴訟制度等，力求使司法的利用更加平等、廣泛和便利。忽視司法資源的稀缺性所致的司法權(quán)能之限度會(huì)加深人們對(duì)司法社會(huì)功能及其限度的誤解使司法更加不堪重負(fù)。堅(jiān)持“司法克制”原則，才能在緩解司法壓力的同時(shí)，提升司法的公信力和權(quán)威性?？傊敖咏x”改革實(shí)踐邏輯的轉(zhuǎn)向，以“司法克制”原則框定司法權(quán)能的邊界和限度，是解決我國“接近正義”改革實(shí)踐中諸多問題的突破口。

【關(guān)鍵詞】接近正義 司法克制主義 司法資源

【中圖分類號(hào)】DF0

【文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼】A

確保社會(huì)中的每一個(gè)人、尤其是弱勢群體對(duì)司法資源的平等享有是司法“接近正義”的核心旨趣，也是一國人權(quán)發(fā)展與國家責(zé)任的重要體現(xiàn)。改革開放以來，我國已從簡化訴訟程序、降低訴訟費(fèi)用、建立法律援助制度以及構(gòu)建多元化的糾紛解決機(jī)制（ADR）等方面著手，逐步進(jìn)行了一系列制度構(gòu)建以使司法更為親民、便民。然而，這些改革舉措在實(shí)踐中收效甚微，甚至與其目標(biāo)和理想大相徑庭。這就使我們不得不對(duì)這一發(fā)端于西方社會(huì)的“接近正義/司法”改革浪潮進(jìn)行反思，以探究其困境和癥結(jié)所在。

對(duì)“接近正義/司法”的理論反思

“接近正義/司法”改革浪潮發(fā)端于20世紀(jì)60年代，當(dāng)時(shí)的西方世界進(jìn)入了訴訟爆炸的時(shí)代。訴訟爆炸自然會(huì)引發(fā)一系列對(duì)司法的不滿，諸如訴訟成本高昂、訴訟遲延、當(dāng)事人訴訟能力不平衡、訴訟制度煩瑣和難于理解以及訴訟結(jié)果的不確定性等，成為這一時(shí)代司法所必須應(yīng)對(duì)的困境和挑戰(zhàn)。對(duì)此，意大利著名法學(xué)家莫諾-卡佩萊蒂（Mauro Cappelletti）首先提出了“接近正義”（Access to Justice）這一司法改革的新理念，并在全球范圍內(nèi)推動(dòng)了一場影響深遠(yuǎn)的“接近正義”司法改革運(yùn)動(dòng)，其核心目標(biāo)就是使司法具有高度民主性，成為真正貼近民眾訴求、滿足社會(huì)需求的權(quán)利救濟(jì)機(jī)制，以保證所有人擁有平等分享司法資源、平等進(jìn)入法院的機(jī)會(huì)。這一理念因其對(duì)司法之“民主性”和“平等性”的革命性彰顯，迅速成為一種全球性司法改革目標(biāo)。

“接近正義/司法”改革的浪潮在西方社會(huì)的發(fā)展大致可分為三個(gè)階段，學(xué)者們將其稱為三“波”（wave）。這三“波”改革的內(nèi)在邏輯是，通過不斷增加司法資源的供給、降低司法的成本以及拓寬權(quán)利救濟(jì)渠道等舉措，提升司法的“民主性”?！暗谝徊ā币苑稍贫鹊慕⒑屯晟茷楹诵?，旨在通過改革現(xiàn)行法律服務(wù)理念和法律援助制度，為貧困者提供免費(fèi)的法律服務(wù)，以實(shí)現(xiàn)司法資源的平等享有；“第二波”是以“公益訴訟”“集團(tuán)訴訟”等制度改革為核心，將“消費(fèi)者”以及“群體訴訟”的當(dāng)事人等諸如此類等特殊權(quán)利主體納入關(guān)注的視野，使其有機(jī)會(huì)通過特殊的訴訟程序和渠道實(shí)現(xiàn)其所應(yīng)享有的“擴(kuò)散利益”；“第三波”則是以非正式的替代性糾紛解決機(jī)制（ADR）的出現(xiàn)為標(biāo)志，旨在以新的解紛方式拓寬權(quán)利救濟(jì)渠道，以滿足更廣范圍的社會(huì)弱勢群體的訴求。與此同時(shí)，一系列官方或非官方的網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)相繼建立，以更加廣泛和便利的方式推進(jìn)“接近正義”實(shí)踐活動(dòng)的展開。在經(jīng)歷了三“波”浪潮之后，西方的“接近正義/司法”理念和制度框架的構(gòu)建基本完成，但是，其制度實(shí)效并未如預(yù)期的樂觀，法律援助制度、公益訴訟乃至ADR等在長期的實(shí)踐中不僅未能緩解司法資源不足、權(quán)利救濟(jì)渠道壅塞的問題，反而逐步暴露出新的問題。這就使西方社會(huì)的“接近正義/司法”改革進(jìn)入了制度反思和制度精細(xì)化研究的階段。

我國的“接近正義”改革，是在對(duì)西方模式借鑒的基礎(chǔ)上，大力推進(jìn)小額訴訟、簡易程序等訴訟程序的簡便化，建立和完善我國的法律援助制度，構(gòu)建替代性糾紛解決機(jī)制（ADR）以及公益訴訟制度等，力求使司法的利用更加平等、廣泛和便利。同樣，隨著制度移植與制度建構(gòu)初具規(guī)模，制度功能與制度實(shí)效之間的“張力”開始不斷顯現(xiàn)。例如，自2003年以來，國家在法律援助中投入了大量資源，可是，在實(shí)踐中，參與法律援助的法律職業(yè)者在數(shù)量上仍遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能滿足現(xiàn)實(shí)需求，尤其是在最需要獲得幫助的貧困、偏遠(yuǎn)地區(qū)，法律援助的覆蓋面遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠；不僅如此，法律援助在質(zhì)量上也無法滿足現(xiàn)實(shí)需求。因?yàn)樘峁┟赓M(fèi)法律服務(wù)的往往是剛剛出道或經(jīng)驗(yàn)不足的年輕律師，而且法律援助的服務(wù)質(zhì)量往往依賴于法律職業(yè)者對(duì)弱者的同情，依賴于律師的良心和對(duì)職業(yè)的奉獻(xiàn)精神。諸如此類狀況的存在使得“接近正義”的理論前提開始受到學(xué)者們的反思和批判。如果“接近正義”只意味著出臺(tái)一系列的新法案，而政府無法實(shí)施或者無法兌現(xiàn)這些法律的承諾，必然會(huì)引發(fā)新的危機(jī)以及政府公信力的危機(jī)。正義不是自古就有的，而是生產(chǎn)力發(fā)展的產(chǎn)物，是與具體的歷史狀況相聯(lián)系的，是歷史的暫時(shí)產(chǎn)物。在新的時(shí)代背景下，司法究竟應(yīng)接近“誰”之正義、何種“正義”等一些根本性問題，必須在理論上重新加以澄清，方能彌合“原則”與“實(shí)踐”之間的鴻溝。

概言之，中西方社會(huì)“接近正義”的改革實(shí)踐均表明，試圖通過增加司法資源的供給、降低司法的成本或者拓寬權(quán)利救濟(jì)渠道等舉措提升司法的民主性和公信力，并不能真正提高司法的可接近性（accessibility）。事實(shí)上，這種實(shí)踐邏輯忽視了一個(gè)非常關(guān)鍵的問題，即司法的限度問題。因此，我們首先需要明確司法所能發(fā)揮作用的范圍和限度。忽視司法的“能”與“不能”問題，盲目追求司法的親民和便民，難免會(huì)不斷透支有限的司法資源，從而陷入一種對(duì)司法的“烏托邦”式的苛求，這不僅會(huì)無形中拔高人們對(duì)司法功能的期望值，刺激社會(huì)對(duì)司法的過度依賴，使司法不堪重負(fù)；更為嚴(yán)重的是，一旦個(gè)體訴求不能通過司法得到充分滿足，司法就會(huì)成為社會(huì)矛盾的集聚點(diǎn)和矛盾各方泄憤的“火山口”，司法的權(quán)威性和公信力就會(huì)陷入危機(jī)。

以“司法克制”為原則框定司法權(quán)能的邊界和限度

司法權(quán)能的邊界和限度問題，在宏觀層面上通常是指國家權(quán)力結(jié)構(gòu)的問題，即司法權(quán)與立法權(quán)、行政權(quán)等國家權(quán)力之間的權(quán)界劃分問題。在微觀層面上，則主要指在司法權(quán)運(yùn)作過程中，司法權(quán)行使的邊界和限度的問題。對(duì)此，學(xué)界始終存在“司法克制主義”與“司法能動(dòng)主義”（judicial activism）的較量。endprint

“司法克制主義”以自由主義框架下的權(quán)力制衡以及程序正義為基本立場，強(qiáng)調(diào)在案件的處理中，法院和法官應(yīng)當(dāng)保持適度的消極和中立，不能直接或間接地創(chuàng)制法律，并應(yīng)與案件所涉及的社會(huì)及政治因素保持適當(dāng)距離。這要求法院和法官應(yīng)當(dāng)始終嚴(yán)格恪守司法權(quán)的界域，以“謙抑原則”和“被動(dòng)姿態(tài)”處理社會(huì)事務(wù)，在處理政治事務(wù)上，尤其不應(yīng)主動(dòng)關(guān)切、參與和干涉。最初使得司法權(quán)邊界成為備受關(guān)注的問題的，是首創(chuàng)于馬伯利vs.麥迪遜案的美國的司法審查制度。在此案的判決中，首次強(qiáng)調(diào)“法官應(yīng)該審判案件而不是回避案件，并且要廣泛地利用他們的權(quán)力，尤其是通過擴(kuò)大平等和個(gè)人自由的手段去促進(jìn)公平——即保護(hù)人的尊嚴(yán)”。這就促成了“司法克制主義”向“司法能動(dòng)主義”的轉(zhuǎn)向?！八痉軇?dòng)”轉(zhuǎn)向的基本宗旨在于重新確立司法在回應(yīng)社會(huì)變遷方面所應(yīng)有的重要功能。司法并非總是消極、被動(dòng)和保守的，相反，它應(yīng)當(dāng)積極地與政治以及社會(huì)保持融合，它應(yīng)當(dāng)在增強(qiáng)法律實(shí)效性、促進(jìn)實(shí)質(zhì)正義、實(shí)現(xiàn)個(gè)案正義乃至推動(dòng)立法發(fā)展等方面有所作為。

其實(shí)，司法克制與司法能動(dòng)之間并非是一種對(duì)抗關(guān)系，而應(yīng)是一種補(bǔ)充關(guān)系。司法本身的特性和功能定位決定了“克制”和“能動(dòng)”應(yīng)當(dāng)是司法的兩個(gè)重要方面。司法能動(dòng)必須在司法克制原則的約束下才具有正當(dāng)性，對(duì)司法權(quán)和法官自由裁量權(quán)的嚴(yán)格限制在任何時(shí)候都不能缺位。盡管有時(shí)候?yàn)榱思m紛的解決，法院必須闡釋和適用一般性的命題。但是，其基本要求應(yīng)是恪守司法裁判的“窄”和“淺”原則，即法官應(yīng)當(dāng)將注意力集中在對(duì)解決特定爭議確實(shí)有必要的事情上，應(yīng)當(dāng)盡量避免寬泛規(guī)則和抽象理論。對(duì)此，桑斯坦將其表述為“司法最低限度主義”。

中國語境中的司法權(quán)能的邊界和限度問題，雖然與西方世界存在一些明顯的差異，二者在國家和社會(huì)結(jié)構(gòu)以及司法體制方面均不同，但是，基于現(xiàn)代司法的基本制度共性，中國社會(huì)同樣存在如何界定司法權(quán)與立法權(quán)、行政權(quán)等權(quán)界劃分問題，也存在司法權(quán)能的范圍和限度問題，以及法官如何在司法能力范圍內(nèi)進(jìn)行司法活動(dòng)的問題。因此，司法克制原則以及司法克制與司法能動(dòng)之間的關(guān)系的理論，對(duì)于分析中國社會(huì)司法權(quán)的邊界和限度的問題具有重要的參照意義。具體而言，以“司法克制”為原則框定中國司法權(quán)能的邊界和限度，至少應(yīng)當(dāng)從幾個(gè)方面加以規(guī)制。

首先，以“司法克制”為原則，嚴(yán)守司法權(quán)運(yùn)作的權(quán)界。這意味著，不僅在立法層面上要清晰界定司法權(quán)的邊界和限度，使得司法權(quán)不能任意僭越立法權(quán)和行政權(quán)等其他國家權(quán)力的領(lǐng)域，更為重要的是，在司法的程序設(shè)計(jì)中，也應(yīng)當(dāng)將法官的權(quán)界加以清晰界定，法官在司法裁判過程中，也絕不能任意引入道德、倫理、政策等邏輯作為直接依據(jù)，突破法律和規(guī)則的界限和限度。法官只能是一個(gè)裁判者而非立法者，法官盾負(fù)的使命應(yīng)當(dāng)界定為具體案件中具體正義的實(shí)現(xiàn)。

其次，以“司法克制”為原則，科學(xué)合理配置司法資源?！敖咏x”改革的重心應(yīng)當(dāng)放在司法資源的合理配置上，即如何確保將優(yōu)質(zhì)司法資源配置到最需要司法保護(hù)的領(lǐng)域。這意味著，我們至少面臨兩個(gè)極為重要的課題。一是“案件的可裁判性”問題，即哪些爭議和糾紛是能夠以及最需要通過司法裁判的方式解決的。司法資源的稀缺性決定了司法所能解決的糾紛的范圍是有限的，因此，優(yōu)質(zhì)的司法資源究竟應(yīng)當(dāng)介入哪些領(lǐng)域，這一問題必須加以科學(xué)合理的界定。否則，在“司法萬能”的幻覺下司法大規(guī)模介入社會(huì)糾紛，不僅不能獲得正義產(chǎn)出的增量，反而會(huì)加劇司法資源的浪費(fèi)，甚至引發(fā)“訴訟爆炸”，進(jìn)一步削弱司法權(quán)威；二是要清晰界定司法與其他替代性糾紛解決機(jī)制的范圍和邊界問題。不同的權(quán)利救濟(jì)方式對(duì)于權(quán)利救濟(jì)的效果和程度是不同的，但無論哪一種解紛機(jī)制，都同樣需要耗費(fèi)公共資源。那么，如果對(duì)于何種權(quán)利應(yīng)當(dāng)以何種方式得到何種保護(hù)的問題不能給予科學(xué)合理的規(guī)制，就難免會(huì)引發(fā)不同群體、不同案件以及不同糾紛解決機(jī)制之間對(duì)于公共資源的競爭和占有，從而會(huì)激化社會(huì)矛盾沖突，更加劇社會(huì)中弱勢群體的不平等境遇。

其三，要科學(xué)界定司法機(jī)能的限度，即明確司法應(yīng)當(dāng)以及能夠在何種程度上發(fā)揮其社會(huì)控制功能。這意味著，我們既要防止在司法萬能主義影響下，過度強(qiáng)調(diào)司法的主動(dòng)性、親民性和簡便化，從而營造出“司法萬能”的假象，誤導(dǎo)民眾對(duì)司法的過度苛求，進(jìn)而引發(fā)司法權(quán)威和公信力的危機(jī)；同時(shí)，也要防止因“司法萬能”迷信破滅后而走向另一極端一一選擇性司法，即對(duì)于棘手、敏感、復(fù)雜的“疑難案件”采取保守退縮態(tài)度，拒絕受理或者有條件受理，或通過提高起訴門檻而將一些案件拒之門外等。

結(jié)論

“接近正義”改革實(shí)踐邏輯的轉(zhuǎn)向，以“司法克制”原則框定司法權(quán)能的邊界和限度，是解決我國“接近正義”改革實(shí)踐中諸多問題的突破口。這不僅有助于準(zhǔn)確把握司法介入社會(huì)事務(wù)的范圍和程度，為司法和法官劃定權(quán)力運(yùn)作的邊界和限度，還有助于引導(dǎo)社會(huì)和民眾對(duì)于司法功能和限度形成一種理性的認(rèn)識(shí)和適度的寬容，從而提升民眾對(duì)司法裁決的認(rèn)同度，進(jìn)而樹立司法的權(quán)威和公信力。endprint