(山東科技大學(xué) 文法學(xué)院，山東 青島 266590)

一、問題的提出

人類發(fā)展海洋經(jīng)濟過程中，不可避免的要遭受海上風(fēng)險的威脅和遭受海洋惡劣環(huán)境的蹂躪，海洋的風(fēng)險和威脅遠(yuǎn)比陸地顯得代價高昂。因此，應(yīng)對海上風(fēng)險和海洋惡劣環(huán)境的海難救助是人類發(fā)展海洋經(jīng)濟過程中重要的保駕護航要素，海難救助制度也因此應(yīng)運而生。早在公元前18世紀(jì)的《漢謨拉比法典》內(nèi)就有關(guān)于海難救助責(zé)任、救助費用的規(guī)定。公元前3世紀(jì)的《羅得法》已經(jīng)發(fā)展了一套確定救助報酬以及救助性質(zhì)按固定比例分配報酬的制度。[1]海難救助制度作為海商法所特有的一種古老的法律制度其目的在于鼓勵人們對遇難的海上船舶、貨物以及人命施以救助以避免海上搶掠，以期維護海上生產(chǎn)活動的安全，促進海洋經(jīng)濟的發(fā)展。[2]不僅如此，因為現(xiàn)代海上貿(mào)易與海上運輸?shù)陌l(fā)展，超級油輪的出現(xiàn)，一旦發(fā)生海難事故，可能帶來的油污泄露等會給海洋環(huán)境帶來了嚴(yán)重的破壞，甚至可能影響海洋生態(tài)鏈[3]，給沿岸國乃至整個國際社會帶來重大的經(jīng)濟損失。由此，涉外海難救助制度已成為現(xiàn)代海上貿(mào)易的重要保障。

我國《海商法》第九章對于海難救助進行了規(guī)定，但規(guī)定主要圍繞“無效果無報酬”救助合同，對于海難救助的范疇及其法律屬性尤其是雇傭救助的性質(zhì)一直以來是困擾學(xué)界及司法實踐的難題*2016年由時任最高人民法院副院長賀榮法官審理的“加百利”輪案引起廣泛的關(guān)注，涉案船舶“加百利”輪遭遇擱淺，船東委托南海救助局進行救助，雙方約定：無論是否成功協(xié)助出淺，均按時間、人力付費等。船東隨后另行雇輪，實施了過駁減載，拖欠獲救，但南海救助局要求船東仍按約定支付救助報酬。雙方對此發(fā)生爭議，案件經(jīng)過廣州海事法院和廣東高院兩審后最終由最高院再審。該案經(jīng)過兩審由最高院再審，被列入2016年十大典型海事案例。本案的爭議點分為事實和法律適用兩個方面。前提性問題即南海救助局的救助行為應(yīng)該如何定性？最終最高院將雇傭救助定性為合同救助。最高人民法院〔(2016)最高法民再 61 號〕，以下簡稱“加百利”案。。對于救助行為的定性從實體法上將直接影響到救助報酬請求權(quán)、救助報酬的分配、救助費用是否具有船舶優(yōu)先權(quán)的性質(zhì)、能否從保險人處得到賠償以及能否享受海事賠償責(zé)任限制等一系列法律問題。[4]與此同時，在涉外民商事案件的解決中，法律關(guān)系的性質(zhì)決定其法律適用，因此對于涉外海難救助行為定性不同也將導(dǎo)致法律適用不同，而我國《涉外民事關(guān)系法律適用法》及《海商法》均未對涉外海難救助的法律適用問題做出明確的規(guī)定。因此隨著涉外海難救助案件逐年增加，對于不同類型的海難救助行為的定性，進而根據(jù)它們不同的性質(zhì)確定應(yīng)適用何種法律適用規(guī)則，并最終適用什么法律作為準(zhǔn)據(jù)法進行規(guī)范和調(diào)整，無論從立法還是司法實踐角度都具有重要的意義。

二、涉外海難救助的定性

由于人們認(rèn)識事物和處理問題的立場、角度和方法不同，對同一個涉外案件的事實情況所包含的法律關(guān)系或法律問題難免會做出不同的定性，歸入不同的類別。[5]人與人之間有這種認(rèn)識上的差異，國與國之間在關(guān)于沖突規(guī)則的連接對象的認(rèn)識方面出現(xiàn)分歧也是勢在必然。在國際私法上，識別*學(xué)理上通常使用識別一詞，我國《涉外民事關(guān)系法律適用法》將識別稱為“定性”，該法第8條規(guī)定：“涉外民事關(guān)系的定性，適用法院地法律”。(qualification)，又稱定性(characterization)或分類(classification)，是選擇和適用正確、合宜的沖突規(guī)則的第一步，也是確定涉外民商事法律關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法的必要前奏，甚至可以說是解決法律沖突的起點。*轉(zhuǎn)引自陳衛(wèi)佐：《比較國際私法》，法律出版社2012版，第167頁。識別的第一步就是給具體的實體問題貼上一個標(biāo)簽，相同的問題識別歸入不同的法律類別也將直接導(dǎo)致法律適用的不同。關(guān)于海難救助的概念、形式、性質(zhì)等問題，國際社會和各國法律規(guī)定的內(nèi)容不一。因此準(zhǔn)確識別海難救助對法律適用具有重要的意義。

(一)海難救助概念的界定

對于海難救助的概念，英國的Stowell勛爵曾說“在任何書上都找不到一個確切的定義”。*Stowell. The Governor Raffles [1818]2Dods.14. at p.17.目前對于海難救助從整體上看有廣義和狹義之分。廣義的海難救助包括對物的救助也包括對人的救助；狹義的海難救助僅指對物的救助。關(guān)于對人的救助，人命救助是尊重人權(quán)的重要體現(xiàn)，是人類高尚的道德情操，是實行人道主義的行為，而非經(jīng)營行為。[6]因此海難救助一般僅指對物的救助。即使包含對人命救助的規(guī)定也往往限于在救助物的同時救助人命，人命救助才能有權(quán)分享合理報酬。*英國《商船運送條例》第544條規(guī)定：“救人應(yīng)有請求報酬之權(quán)利”。瑞典《海商法》第16章海難救助第1條規(guī)定：“任何救助或協(xié)助救助沉船或遇險船舶、船載貨物或任何其他從屬于此種船舶或貨物的財產(chǎn)的人，具有獲得救助報酬。在導(dǎo)致救助產(chǎn)生危險中，營救或協(xié)助營救任何人命的任何人員，有權(quán)獲得一定份額的報酬”

《1910年統(tǒng)一有關(guān)海上救助的若干法律規(guī)制的國際公約》*該公約于1910年9月23日在布魯塞爾簽署，1913年3月1日正式生效(以下簡稱“《1910年救助公約》”)第1條規(guī)定：“海難救助是對處于危險中的海船、海上財產(chǎn)和貨物運費的援助和救助，以及海船和內(nèi)河船相互之間提供的相同性質(zhì)的服務(wù)，并且不論在何種水域提供此種服務(wù)?！痹凇?989年國際海難救助公約》(以下簡稱“《1989年救助公約》”)*該公約于1989年4月28日在倫敦通過，1996年7月14日正式生效(根據(jù)公約第19條第1款規(guī)定，在第15個締約國加入公約1年后生效)。我國是該公約的締約國，并于1993年12月29日經(jīng)八屆人大第五次會議批準(zhǔn)正式加入，同時對公約第30條第1款的(a)(b)(d)三項作出了保留。中，海難救助的標(biāo)的被擴大，指在可航水域或其他任何水域中援救處于危險中的船舶或任何其他財產(chǎn)的行為?！度毡旧谭ā返?00條規(guī)定：“在船舶或載貨的全部或一部遇到海難時，無義務(wù)而實行救助者，可以就救助效果請求相當(dāng)?shù)木戎M?！蔽覈逗Ｉ谭ā?第171條規(guī)定：“本章規(guī)定適用于在海上或者與海相通的可航水域，對遇險的船舶和其他財產(chǎn)進行的救助?！庇纱丝梢娢覈逗Ｉ谭ā芬?guī)定的海難救助是狹義的對物救助，將海難救助界定為對物的救助也符合目前實際和對于海難救助立法的本意。

(二)海難救助性質(zhì)的定性

從實踐中的具體做法看，對海難救助的形式或分類也存在一定的分歧。狹義的觀點認(rèn)為海難救助包括純救助和合同救助*對于雇傭救助是否是合同救助的一類理論上又存在兩種觀點，一種認(rèn)為合同救助僅指“無效果無報酬”的合同救助，而對于雇傭救助則認(rèn)為不是海難救助的類型，而僅是海上服務(wù)合同的一種。；廣義的觀點主張海難救助包含純救助、合同救助、法定救助*是一種職務(wù)行為，常見于船員雇傭合同中約定船員對本船的救助義務(wù)條款和船舶碰撞后的互相救助，相關(guān)國際條約和國內(nèi)立法一般都規(guī)定義務(wù)救助人不能請求報酬。但在船員違反法定義務(wù)及船舶碰撞后一方違反互助義務(wù)的情況下則會產(chǎn)生損害賠償責(zé)任的問題。對于船舶碰撞后互相救助基本原則是不得請求報酬，原因主要是一方面人道主義要求，另一方面如若可以請求報酬，無疑給某些人故意制造碰撞創(chuàng)造條件。但如若一方船舶違反海難救助義務(wù)，一般通說認(rèn)為應(yīng)使用事實發(fā)生地法或船籍國法為準(zhǔn)據(jù)法。對于其他船舶是否對遇難船舶有救助義務(wù)，觀點不一。和強制救助*是指政府主管機關(guān)根據(jù)相關(guān)法律或規(guī)定實施的救助行為。對于國家主管機關(guān)對財產(chǎn)進行的海難救助是否有權(quán)獲得救助報酬的問題，各國國內(nèi)法對此規(guī)定并不一致，有三種做法：完全肯定國家行政機關(guān)有此種權(quán)利與補償；有條件的肯定國家行政機關(guān)有此種權(quán)利與補償；否定國家行政機關(guān)有此種權(quán)利與補償。[7]。由此對于不同類型的救助行為其法律性質(zhì)也存在不同的定性。對于義務(wù)救助和強制救助一般認(rèn)為是法律強制性的規(guī)定，不屬于私法范疇[8]，因此該類法律關(guān)系也不存在法律適用的問題。但筆者認(rèn)為對于義務(wù)救助和強制救助實際上也可能產(chǎn)生損害賠償責(zé)任及救助報酬請求權(quán)，海商法理應(yīng)對該行為進行相應(yīng)的調(diào)整，進而也就在涉外義務(wù)救助和涉外強制救助中產(chǎn)生法律適用的問題。但考慮到目前兩類救助行為中產(chǎn)生的民事法律關(guān)系較為少見，本文暫不對該兩類行為的性質(zhì)和法律適用問題進行討論。

1.純救助

純救助是海難救助最初的形式，是在海難發(fā)生后救助人往往未經(jīng)請求就實施救助行為，救助雙方未簽訂任何協(xié)議，救助成功獲得報酬，不成功無報酬。由于無合同存在往往容易引發(fā)爭議，因此已經(jīng)很少使用。但如果被救助船上已無人或者救助人上前救助而被救助船未明確表示拒絕時仍屬于純救助行為。

對于純救助行為的法律性質(zhì)，有三種觀點：一種認(rèn)為是不當(dāng)?shù)美袨?，該觀點認(rèn)為救助人在沒有法定或約定的救助義務(wù)時使用自己的力量和費用，使被救助人獲利，被救助人構(gòu)成不當(dāng)?shù)美?。[9]反對者認(rèn)為不當(dāng)?shù)美鎽?yīng)返還，而在海難救助中救助報酬與獲救價值并不對等；同時海難救助的設(shè)立目的是鼓勵海難救助行為與不當(dāng)?shù)美哪康慕厝徊煌?。另一種認(rèn)為是無因管理行為，該觀點認(rèn)為救助人無法定和約定義務(wù)，為被救助人管理照料財產(chǎn)上的緊急事務(wù)，被救助人由此而支付必要的費用，符合無因管理的構(gòu)成。[7]204反對者認(rèn)為無因管理是管理人在被管理人不在場的情況下獨自為被管理人管理實務(wù)，而海難救助是救助人與被救助人合作進行的行為；而且無因管理之債權(quán)范圍與海難救助的報酬請求權(quán)范圍所依據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)和根據(jù)也并不一致。還有觀點認(rèn)為是一種“準(zhǔn)合同”[10]377，當(dāng)事人之間雖未達成合同關(guān)系，但當(dāng)事人之間有意思表示的一致，不能認(rèn)為是默示合同但可以認(rèn)為是特殊的準(zhǔn)合同形式。本文認(rèn)為對于純救助行為，無論是認(rèn)為是不當(dāng)?shù)美畟€是無因管理之債，其債務(wù)原因都是法律規(guī)定的。大陸法系(特別是日本)甚至認(rèn)為海商法是針對純救助制定的。*英美法系認(rèn)為，海商法不僅適用于純救助而且也包括合同救助，我國《海商法》沒有區(qū)分，一般我國學(xué)者認(rèn)為《海商法》第九章適用于純救助和合同救助。整體上看，雖然傳統(tǒng)的民商法無因管理之債是基于補償不得請求報酬，而純救助行為之債取得報酬請求權(quán)，但從無因管理的構(gòu)成而言其符合無因管理的基本特征；同時隨著現(xiàn)代法律制度的不斷發(fā)展，對于無因管理人能否行使報酬請求權(quán)多數(shù)國家在法律上也未作明文規(guī)定，我國學(xué)界也有不少觀點認(rèn)為從無因管理制度設(shè)置的立法目的而言，管理人無權(quán)提出報酬請求權(quán)但若法律另有規(guī)定的情況除外。因此可以認(rèn)為是特殊的無因管理行為。

2.“無效果無報酬”的合同救助

“無效果無報酬”的合同救助是指目前海難救助最典型的一種形式，發(fā)生海難后救助雙方簽訂救助合同，但因為海難的危機性，救助方和被救助方一方面無法就救助事項開展細(xì)致的協(xié)商，另一方面為避免“乘人之?！憋@失公平合同的締結(jié)，雙方在救助結(jié)束后根據(jù)救助效果來確定救助報酬的一種方式。[11]因其特殊性，在實踐中產(chǎn)生了一些標(biāo)準(zhǔn)合同如英國的“勞氏救助標(biāo)準(zhǔn)合同”(Lloyd’s Open Form)、中國海事仲裁委員會的救助合同標(biāo)準(zhǔn)格式(CMAC1994)。[12]

對于該類救助行為因為基于合同的約定，故對其性質(zhì)一般界定為合同。只有極少數(shù)觀點認(rèn)為絕大多數(shù)的救助合同是由船長與救助人簽訂的，并不能代表貨主的一致，救助人與貨主之間不受船長所簽訂合同的約束[2]27。另外，還有一種新的觀點認(rèn)為海難救助屬于特殊事件，是特殊行為不能用傳統(tǒng)的民法來解釋其法律性質(zhì)，只能說海難救助的性質(zhì)即海難救助是海事法中的特殊行為。[2]

3.雇傭合同救助

雇傭合同救助又被稱為實際費用救助，是指救助人與被救助人在救助前或者救助過程中通過訂立雇傭合同，約定由救助人救助處于危險中的船舶及其他財產(chǎn)，并根據(jù)救助人實際支出的相關(guān)費用和所花的時間來計算救助報酬。[13]救助方只要按合同約定從事一定海難救助作業(yè)，即可獲得報酬，而不論救助有無效果。

對于雇傭合同救助的性質(zhì)有兩種不同的主張，一種觀點認(rèn)為是海難救助中合同救助的一種特殊形態(tài)，另一種觀點則認(rèn)為其不是海難救助而是海上服務(wù)合同。[14]筆者認(rèn)為，雇傭救助行為是一種不同于傳統(tǒng)“無效果無報酬”救助合同的海難救助合同。第一，主張雇傭救助不是海難救助的主要觀點認(rèn)為海難救助應(yīng)該由四要素組成即救助標(biāo)的為法律所認(rèn)可、救助標(biāo)的處于海上危險之中、救助人沒有救助義務(wù)、救助取得有益的效果。該觀點主張海難救助合同的核心是“無效果無報酬”原則*該觀點主張從古至今海難救助一直是遵循“無效果無報酬”的基本原則，形成了特殊的區(qū)別于任何其他救助形式的海難救助法律制度，并且“海難救助”一詞已成為海商法中具有特定含義的專用術(shù)語。，而雇傭救助不實行這一原則。但《1989年救助公約》第12條第1款和第2款同時規(guī)定“有效果的救助作業(yè)方有權(quán)獲得報酬。除另有規(guī)定外，救助作業(yè)無效果，不應(yīng)得到本公約規(guī)定的支付款項”*瑞典和挪威的法律則規(guī)定，在對遇難船舶或遇險船舶或船上貨物或?qū)Ω綄儆谠摯暗呢敭a(chǎn)或貨物進行了施救或協(xié)助的任何人，均有權(quán)取得救助報酬。。因為《1989年救助公約》為任意性規(guī)范，對于“另有規(guī)定”應(yīng)該如何理解是各國條約解釋面臨的問題，但也意味著條約并不禁止其他另行規(guī)定。[15]我國《海商法》179條規(guī)定：“救助方對遇險的船舶和其他財產(chǎn)的救助，取得效果的，有權(quán)獲得救助報酬；救助未取得效果的，除本法第一百八十二條或者其他法律另有規(guī)定或者合同另有約定外，無權(quán)獲得救助款項?！痹摋l不應(yīng)認(rèn)為是確定我國海商法以“無效果無報酬”作為海難救助合同的基本原則，上述條款只是對“無效果無報酬”海難救助合同的具體規(guī)定，條款中明確說明三種情形下即使未取得效果也可能取得報酬，因此“無效果無報酬”救助合同只是海難救助合同的一種類型，不能因此而否定其他海難救助合同的形式。第二，對于雇傭救助不是海難救助合同，有學(xué)者主張我國《海商法》第九章主要是圍繞救助報酬的，第180條將海難救助報酬確定予以法定化，也就意味著合同約定報酬的形式不是《海商法》第九章所表述的海難救助的形式。對于該主張，筆者認(rèn)為是對第180條立法目的的誤解，第180條將救助報酬法定化的前提是針對第179條的“無效果無報酬”救助合同情形下減少因未約定而引起的不確定性，同時既鼓勵救助行為也對被救助方利益予以保護的一種衡平做法。*海難救助本身源于實踐，理應(yīng)以衡平和效益為基本宗旨。不能簡單的認(rèn)為合同約定報酬未體現(xiàn)第九章的多數(shù)條款對救助報酬的規(guī)定而認(rèn)為不是海難救助。第三，《1989年救助公約》中將救助作業(yè)定義為在可航水域或其他水域中援救處于危險中的船舶或任何其他財產(chǎn)的行為或活動。*參見《1989年救助公約》第1條(a)項。我國《海商法》雖未對救助作業(yè)確立定義，但規(guī)定了海難救助制度適用的范圍即“適用于海上或者與海相通的可航水域，對遇險的船舶和其他財產(chǎn)進行的救助”。*參見《海商法》第171條。由此可以公約及《海商法》中對海難救助的構(gòu)成要件只包含了救助活動須發(fā)生于海上或與海相通的水域、被救財產(chǎn)處于危險中、救助的標(biāo)的是船舶或其他財產(chǎn)三種含義，也就意味著允許救助方和被救助方自行約定救助報酬的確定方式。[4]14最后，隨著現(xiàn)代海上交通海洋經(jīng)濟的發(fā)展，海難事故的頻發(fā)，“無效果無報酬”已經(jīng)不利于海難事故的救助，不能固守在傳統(tǒng)的理論中，《1989年救助公約》確定的宗旨即鼓勵對處于危險中的船舶和其他財產(chǎn)以及對環(huán)境安全構(gòu)成威脅的事件進行有效的救助。實踐中勞氏救助合同和我國海事仲裁委員會的救助合同都增加了“特別補償條款”。在英美法下，合同救助大多從性質(zhì)上按照海難救助合同予以對待，而不論有無效果。比如在1898年美國The Elfrida案中，Brown法官將海難救助分為三類：無效果無報酬的自愿救助、無效果無報酬的合同救助、任何情況下都要支付一定金額或費率的合同救助。在“加百利”案中我國法院也確定雇傭救助合同是海難救助合同。因此無論是從理論上還是現(xiàn)實實踐，將雇傭救助合同認(rèn)定為海難救助合同都符合現(xiàn)代海事立法和司法的應(yīng)有之義。

三、涉外海難救助的法律適用原則的確定

國際海洋經(jīng)濟及海運幾十年來一直處于不斷發(fā)展中，雖然《1910年救助公約》《1989年救助公約》等國際公約在海難救助領(lǐng)域發(fā)揮主要的作用，但并不是所有的國家都是公約締約國，締約國也往往在在一定范圍內(nèi)予以保留，公約也并未涵蓋所有現(xiàn)實問題；同時各國法律對于海難救助的規(guī)定諸如概念、范圍、類型、救助報酬請求確定分配等問題上不盡相同，因此關(guān)于涉外海難救助的法律適用問題即準(zhǔn)據(jù)法如何選擇是一個各國理論、立法和司法上重要的問題。學(xué)理上可以歸納為法院地法原則、領(lǐng)水國法原則、船籍國法原則、事實發(fā)生地法原則、意思自治原則、最密切聯(lián)系原則等。正如前文分析，海難救助存在不同種類的劃分，不同類型的海難救助行為又可以定性為不同的法律行為，因此在分析海難救助的法律適用原則確定(準(zhǔn)據(jù)法的確定)上就應(yīng)該根據(jù)法律性質(zhì)的不同分別確定法律適用原則。

(一)純救助行為的法律適用原則

純救助行為是在救助雙方?jīng)]有合同的前提下，其權(quán)利義務(wù)往往是因法律規(guī)定而產(chǎn)生的，正如前文所述對其性質(zhì)確定也并不一致，各國在對其準(zhǔn)據(jù)法的確定上存在較大的差異，往往根據(jù)不同的水域劃分不同的法律適用原則。

1.領(lǐng)域(水)內(nèi)的法律適用原則

對于發(fā)生在領(lǐng)域內(nèi)的純救助應(yīng)采用何種原則、適用何國法律為其準(zhǔn)據(jù)法，一般有三類主張即：法院地法、事實發(fā)生地法、船籍國法。[16]法院地法原則主張，以受理案件的法院地法為準(zhǔn)據(jù)法。理論上而言，法院地法相較于事實發(fā)生地法和船籍國法而言，事實發(fā)生地法若在公海和領(lǐng)土有爭議的海域就無法解決；船籍國法存在著不同國籍船舶不同的國籍法及大量方便旗的問題。法院地法則具有統(tǒng)一確定性，而且為法院所最為熟悉適用也最為便捷。因此不少的學(xué)者主張此觀點。*Valery，Manual de Droit International Prive No.970; Nussbaum,Deutsches Internationales pricatrecht S.296.但是適用法院地法原則導(dǎo)致原告任意選擇最有利于自己的法院這一重大缺陷也為詬病。事實發(fā)生地法原則主張以事實發(fā)生地法為準(zhǔn)據(jù)法，認(rèn)為可以維護當(dāng)?shù)氐墓怖?。但理論根?jù)因?qū)兙戎尚再|(zhì)認(rèn)識不同又有所區(qū)別。依據(jù)無因管理和不當(dāng)?shù)美挠^點，各國在處理不當(dāng)?shù)美蜔o因管理之債時一般以事實發(fā)生地法。[17]如德國《海商法》第133條在領(lǐng)水內(nèi)由于救助而產(chǎn)生的任何關(guān)系受領(lǐng)水國法律的制約。在日本非合同救助在性質(zhì)上屬準(zhǔn)無因管理，根據(jù)《日本法律適用通則》以事實發(fā)生領(lǐng)水所屬國的法律作為準(zhǔn)據(jù)法，但允許當(dāng)事人通過意思自治協(xié)議變更。船旗國法是以船舶所懸掛國旗所屬國家的法律來作為某種海事關(guān)系法律適用的原則。船旗至今在法律適用中仍然是海事關(guān)系法律適用中最重要的適用原則。[18]該觀點認(rèn)為海難救助不論被救助船與救助船的國籍如何應(yīng)適用船旗國法為準(zhǔn)據(jù)法。理論上公海上的海難救助以船旗國法為較為一致的做法，因此船旗國法可以保證海難救助無論在公海還是領(lǐng)水內(nèi)都法律適用一致；同時適用船旗國法直接以救助者與被救助者之關(guān)系為問題解決符合海商法的立法目的。[19]如捷克規(guī)定，無論在公海還是領(lǐng)?；騼?nèi)水進行的救助，都適用從事救助行為的船旗國法。但究竟適用救助船的船旗國法還是被救助船的船旗國法，尤其是兩船船籍不同且法律規(guī)定不一致時，爭議較大。

2.公海上的法律適用原則

海難救助在公海上發(fā)生者，救助船與被救助船如同一國籍，則應(yīng)適用船舶共同國籍國法，理論上基本上并無爭論。但如果雙方屬于不同船籍國，應(yīng)以何國法律為準(zhǔn)據(jù)法，理論上存在一定的分歧，主要觀點有法院地法和船籍國法。法院地法的主張與領(lǐng)水內(nèi)的法院地法的主張一致以確定、便捷和公共利益為考量。船籍國法因救助船與被救助船的國籍不同，存在著被救助船船籍國法、救助船船籍國法和重疊適用救助船船籍國法三種不同的主張。主張適用被救助船船籍國，主要基于海商法理論上往往主張船舶是領(lǐng)土主權(quán)的延伸，被救助船舶近負(fù)擔(dān)其本國法上所負(fù)的義務(wù)，而且在報酬的責(zé)任承擔(dān)上以船籍國法更便捷。主張救助船船籍國法，主要是從鼓勵救助的觀點，救助船沒有去了解被救助方國籍法的可能及義務(wù)，救助行為理應(yīng)得到其本國法的認(rèn)可。如阿根廷《航海法》第606條規(guī)定如果海難救助作業(yè)發(fā)生在公海，適用提供救助服務(wù)的船舶的船籍國法。重疊適用救助船船籍國法主要觀點即對于海難救助的成立和報酬請求權(quán)的范圍確立是最為公平的，但實踐中如何操作存在難度。

(二)合同救助的法律適用原則

正如前文所述，本文主張合同救助包含“無效果無報酬”救助合同和雇傭救助合同，二者本身都屬于合同的范疇。意思自治原則是各國在合同法律適用原則上首要基本原則。但當(dāng)當(dāng)事人沒有選擇法律時合同法律適用的原則各國并不一致。*對同一合同的各個方面的法律適用上存在著同一論與分割論的分歧，同一論主張合同應(yīng)適用同一法律加以調(diào)整；分割論主張對合同的不同問題分別適用不同性質(zhì)的合同。作為合同的一類海難救助合同無疑也存在著這個問題的考量，但目前各國和學(xué)界對此極少論及，一般還是參照一般合同的法律適用處理。

1.當(dāng)事人意思自治原則

當(dāng)事人意思自治原則在合同領(lǐng)域得到最廣泛的承認(rèn)與運用，幾乎是所有國家規(guī)定合同準(zhǔn)據(jù)法的首要原則，是作為私法自治最重要的內(nèi)容之一的契約自由原則在國際私法領(lǐng)域的反映。在法律選擇時間上，簽訂合同時選擇是各國普遍認(rèn)可的，有的國家準(zhǔn)許事后選擇。也就意味著在簽訂救助合同時可以約定適用的準(zhǔn)據(jù)法，如未約定可在救助行為發(fā)生后或結(jié)束后選擇適用的準(zhǔn)據(jù)法。在適用地域上各國法律也往往并不區(qū)分領(lǐng)域內(nèi)外，對于明示的法律選擇各國毫無例外的予以認(rèn)可，但對于是否準(zhǔn)許默示的法律選擇各國的理論和司法實踐并不一致。如日本學(xué)者認(rèn)為不論救助合同的訂立是在領(lǐng)域內(nèi)或公海上，當(dāng)事人可以明示或默示選擇的準(zhǔn)據(jù)法，默示選擇應(yīng)就救助合同全部內(nèi)容來合理判斷。[10]389當(dāng)然當(dāng)事人的選擇理應(yīng)受到各國強制性規(guī)范、公共秩序保留等因素的限制。在“加百利”案中法院認(rèn)為各方當(dāng)事人在訴訟中一致選擇適用我國法律，故根據(jù)《涉外民事關(guān)系法律適用法》第3條的規(guī)定適用我國法律審理此案。

2.當(dāng)事人沒有選擇法律時的法律適用原則

在當(dāng)事人沒有選擇法律時，各國沒有統(tǒng)一的做法。主要的法律適用原則有：最密切聯(lián)系原則、雙方共同船籍國法原則、救助船舶船籍國法原則或被救助船船籍國法原則、救助人或被救助人主營業(yè)地法原則、領(lǐng)海國法原則等。[20]如德國《海商法》規(guī)定，當(dāng)事人有自由選擇適用法律的權(quán)利。在沒有法律協(xié)議選擇時，如果救助地點位于領(lǐng)海或內(nèi)水，則適用該領(lǐng)海或內(nèi)水所屬國法律。如果救助地點位于公海，則適用被救助船舶的船旗國法。當(dāng)救助雙方具有統(tǒng)一住所或國籍時，適用他們共同的住所地法或國籍法。對于上述原則在純救助中有所論及，基本觀點與主張是類似的，在此不做重復(fù)。最密切聯(lián)系原則應(yīng)以同涉外民事法律關(guān)系有著最密切的聯(lián)系為根據(jù)來確定該法律關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法，最早被適用于侵權(quán)領(lǐng)域，現(xiàn)今在合同領(lǐng)域為越來越多的國家所采納。運用最密切聯(lián)系原則的關(guān)鍵是確定“最密切聯(lián)系地”，目前在立法和司法實踐中大都采用“特征履行方法”來確定最密切聯(lián)系地。特征履行方法在合同法律適用的原則上一般是指以承擔(dān)特征履行義務(wù)的一方當(dāng)事人的屬人法作為合同準(zhǔn)據(jù)法。在雙務(wù)合同中以交付物品、提供勞務(wù)等的非金錢履行為特征履行，因為它們體現(xiàn)了該合同的特征。[21]在海難救助合同中，最密切聯(lián)系原則也被廣泛應(yīng)用，如美國、希臘、秘魯、瑞士等國的法律都確認(rèn)了在沒有合同約定時，適用最密切聯(lián)系地法律的原則。

四、完善我國海難救助法律適用的立法理念和建議

目前《涉外民事關(guān)系法律適用法》和《海商法》對海難救助的法律適用問題都沒有明文的規(guī)定。在司法實踐中，海難救助的法律適用問題也是一個較為復(fù)雜的問題。對此，本文認(rèn)為應(yīng)首先在確定涉外海難救助的法律適用的立法理念的基礎(chǔ)上完善相關(guān)法律適用制度。

(一)完善我國涉外海難救助法律適用的立法理念

首先應(yīng)從海洋對人類的重要性的高度來構(gòu)建。從人類的誕生和發(fā)展歷史看，人類的產(chǎn)生、繁衍和發(fā)展離不開水和海洋，從生命演化論的角度來看，雖然各派學(xué)者對生命起源的主張不同，但海洋是地球生命的母親仍是主流看法。21世紀(jì)是海洋的世紀(jì)，世界的未來在海洋也已成為本世紀(jì)各國的共識?！叭祟惷\共同體”是近年來中國政府反復(fù)強調(diào)的關(guān)于人類社會的新理念?！叭祟惷\共同體”是在追求本國利益時兼顧他國合理關(guān)切，在謀求本國發(fā)展中促進各國共同發(fā)展。[22]其核心乃是倡導(dǎo)人類共同發(fā)展，利益共享。[23]人類在利用海洋，發(fā)展海洋經(jīng)濟的過程中， 海難事故可能會帶來的財產(chǎn)損失、人命事故及海洋污染，因此在構(gòu)建涉外海難救助的法律適用制度時，理應(yīng)站在人類命運共同體的高度保護人類的財產(chǎn)生命，保護海洋環(huán)境。

其次應(yīng)從服務(wù)“一帶一路”建設(shè)和“海洋強國”戰(zhàn)略的高度去規(guī)劃。隨著這一系列戰(zhàn)略的推進，我國對外開放和實施大規(guī)模“走出去”的力度將越來越大，我國對外貿(mào)易的90%靠海上運輸完成。我國是世界上的航運大國，海運需求第一大國，船隊規(guī)模位居世界前三，擁有一批大型海運和港口企業(yè)，擁有全球三分之一的船員。海洋的風(fēng)險要遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于陸地，海難救助是維護海洋運輸安全的重要保障，因此在涉外海難救助的法律適用制度上也應(yīng)站在國家戰(zhàn)略的高度去規(guī)劃。完善的涉外海事法律適用制度也對我國構(gòu)建國際海事司法審判中心具有積極的意義。

再者應(yīng)從鼓勵海難救助的角度去考量。如前所述，鼓勵海上救助、維護航行自由與通道安全符合中國的戰(zhàn)略利益?！?989年救助公約》在序言中即明確“相信有必要確保對處于危險中的船舶和其他財產(chǎn)進行救助作業(yè)的人員能得到足夠的鼓勵”；第13條再次強調(diào)“確定報酬應(yīng)從鼓勵救助作業(yè)出發(fā)”。我國《海商法》在鼓勵救助方面與公約并無二致。在建設(shè)國際海事司法中心的背景下，相應(yīng)的涉外海事法律適用規(guī)則也理應(yīng)在借鑒國際通行作法的同時，吸收中國的司法經(jīng)驗，形成能被國際航運界普遍接受的“中國經(jīng)驗”“中國規(guī)則”。[24]

(二)完善我國海難救助法律適用的建議

目前我國司法實踐中法院或仲裁通常的做法是對于合同救助因為《海商法》之于《涉外民事關(guān)系法律適用法》具有特別法的地位，因此適用關(guān)于合同救助的法律規(guī)定即《海商法》第269條：合同當(dāng)事人可以選擇合同適用的法律，法律另有規(guī)定的除外。合同當(dāng)事人沒有選擇的，適用與合同有最密切聯(lián)系的國家的法律。*較為典型的代表性案例即“菊石輪案”，http://www.pkulaw.cn/case/pfnl_1970324837850648.html?match=Exact，2017年10月22日訪問。但是，我國《海商法》第269條的規(guī)定過于簡單，對于純救助的法律適用原則應(yīng)是什么？當(dāng)事人意思自治原則可否適用于純救助行為？救助雙方具有共同國籍或住所地等情況時可否優(yōu)先適用其共同本國法？發(fā)生在公海上的不同國籍間的救助如何解決？我國做為《1989年救助公約》的締約國，公約規(guī)定在締約國提起的訴訟或仲裁應(yīng)適用該公約，如何確定該公約與當(dāng)事人自主選擇法律的關(guān)系等等一系列問題需要解決。對此，國內(nèi)學(xué)界的觀點并不一致，*在2000年《國際私法(示范法)》和2002年《民法(草案)》中對海難救助的法律適用的基本觀點：除當(dāng)事人另有約定外，在一國領(lǐng)海、內(nèi)水內(nèi)發(fā)生的海難救助，應(yīng)適用救助作業(yè)地法；在公海上發(fā)生的海難救助，適用救助船舶的船旗國法；國籍相同的船舶之間發(fā)生的海難救助，適用共同的船旗國法。在2010年中國國際私法學(xué)會《涉外民事關(guān)系法律適用建議稿》中也有基本同前所述的觀點。司法實踐中做法也不一。[25]因海難救助在海商法中的重要地位，在我國相關(guān)立法上針對海難救助法律關(guān)系制定專門的法律適用規(guī)則極為必要，而且不同的根據(jù)對于海難救助不同類型的不同定性，其法律適用規(guī)則也不應(yīng)一概而論，而應(yīng)針對不同的類型分別制定不同的法律適用規(guī)則。

本文認(rèn)為在純救助中，對于雙方船舶所有人同屬于某一救助公約的締約國所有時，應(yīng)優(yōu)先適用該救助公約的規(guī)定。除此之外，對于發(fā)生在一國領(lǐng)域內(nèi)的純救助，應(yīng)適用領(lǐng)域所屬國法律；當(dāng)雙方船舶所有人具有相同國籍或共同慣常居所地時，應(yīng)適用共同本國法或共同經(jīng)常居所地法；當(dāng)雙方船舶所有人不具有相同國籍應(yīng)適用救助方的本國法。對于發(fā)生在公海上的救助，當(dāng)雙方船舶所有人具有共同國籍或共同慣常居所地時，應(yīng)適用共同本國法或共同慣常居所地法；當(dāng)雙方船舶所有人不具有相同國籍應(yīng)適用救助方的本國法。這種制度設(shè)計主要圍繞船舶所有人來構(gòu)建法律適用原則，船舶所有人概念的引入有利于避免日益增加的“方便旗”現(xiàn)象。共同國籍和共同慣常居所地是屬人法的體現(xiàn)，船旗國法在海事法中的重要地位無需闡釋，慣常居所地是住所地法原則發(fā)展的產(chǎn)物，現(xiàn)為兩大法系不同程度地接受并呈擴大適用之勢是與其自身具有的特點、功能分不開的，我國在《涉外民事關(guān)系法律適用法》中大量采用慣常居所地作為連接點符合當(dāng)代國際私法的立法精神，因此在海難救助法律適用中引入慣常居所地作為連接點也是發(fā)展的必然。救助方本國法是作為救助方所熟悉的法律，在海難救助中因情況緊急，救助方不可能也沒有時間去了解被救助方國的法律，因此救助方本國法作為準(zhǔn)據(jù)法更符合鼓勵海難救助的立法精神。

對于合同救助行為，首先應(yīng)適用意思自治原則?！?989年救助公約》第6條第1款明確規(guī)定：“除合同另有明示或默示的規(guī)定外，本公約適用于任何救助作業(yè)”。由此可見，雖然我們是公約的締約國，但公約不禁止當(dāng)事人明示或默示的約定。[26]我國《海商法》第269條規(guī)定：“ 合同當(dāng)事人可以選擇合同適用的法律，法律另有規(guī)定的除外。合同當(dāng)事人沒有選擇的，適用與合同有最密切聯(lián)系的國家的法律”。因此目前無論是“無效果無報酬”合同還是雇傭救助合同，在當(dāng)事人沒有合同約定的情況下，我國法院或仲裁庭應(yīng)在公約管轄范圍內(nèi)適用公約有關(guān)規(guī)定。公約沒有規(guī)定的，應(yīng)適用與合同有最密切聯(lián)系的法律。最密切聯(lián)系原則賦予了法官較大的自由裁量權(quán)，但是在確定最密切聯(lián)系地時應(yīng)考慮哪些連接因素是實踐中較難以把握的問題?！渡嫱饷袷玛P(guān)系法律適用法》第41條規(guī)定：“當(dāng)事人可以協(xié)議選擇合同適用的法律。當(dāng)事人沒有選擇的，適用履行義務(wù)最能體現(xiàn)該合同特征的一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地法律或者其他與該合同有最密切聯(lián)系的法律?！碧卣餍月男蟹椒ㄒ肷嫱饷裆淌玛P(guān)系中，因此在涉外海難救助合同的法律適用中引入特征性履行方法作為最密切聯(lián)系原則的判定標(biāo)準(zhǔn)是對法官自由裁量的合理限制，在一定程度上可以實現(xiàn)了形式主義與實質(zhì)主義的平衡。

五、結(jié)語

綜上所述，《海商法》自1993年實施至今未作任何修改，航運實踐已經(jīng)發(fā)生了許多新變化，國際國內(nèi)立法環(huán)境有了很大的發(fā)展，《海商法》自身也顯現(xiàn)出諸多不足與缺陷已不能適應(yīng)中國海運和經(jīng)貿(mào)事業(yè)發(fā)展的要求，盡快啟動《海商法》的修改工作也是我們推進國際海事司法中心建設(shè)、保障海洋強國戰(zhàn)略和“一帶一路”戰(zhàn)略有效實施的重要舉措。[27]因此《海商法》的修改工作也已是理論界、實務(wù)界、司法界的共識，體現(xiàn)在海難救助問題上，《海商法》未規(guī)定相應(yīng)的法律適用規(guī)則，為涉外海難救助準(zhǔn)據(jù)法的指引帶來了諸多挑戰(zhàn)。與此同時探究涉外海難救助的法律適用，需要在明確海難救助的概念及具體類型的進行定性后，再分析其法律適用問題。而《海商法》海難救助僅界定為對物的救助，其基本形式主要包括純救助、合同救助。同時合同救助不僅應(yīng)包含第九章中的“無效果無報酬”的合同救助也理應(yīng)包括雇傭合同救助。在涉外海難救助的法律適用上，針對純救助與合同救助的不同性質(zhì)，各國立法和司法實踐存在較大的差異。隨著海洋經(jīng)濟的不斷發(fā)展，涉外海事案件逐年增加，海難救助關(guān)系不斷發(fā)展變化，立法的空白使得法院在裁判過程中無法可依，弱化了海事司法的公正性與公信力。我們理應(yīng)站在海洋對人類利益的高度、國家系列海洋戰(zhàn)略的高度及鼓勵海難救助的角度構(gòu)建和完善相應(yīng)立法。

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