◎ 文/章建勤 張小娟

一、商業(yè)秘密的含義

商業(yè)秘密是指，合法所得，采取了適當(dāng)保密措施，能為合法擁有者帶來現(xiàn)實或潛在利益，不為公眾所知的屬于國家秘密的技術(shù)信息或經(jīng)營信息。其中，合法所得包括研發(fā)、開發(fā)、受讓、獲得授權(quán)所得。保密措施指權(quán)利人為防止信息泄漏所采取的與其商業(yè)價值相適應(yīng)的保護措施。不為公眾所知，是指有關(guān)信息不為其所屬領(lǐng)域的相關(guān)人員普遍知悉和容易獲得。技術(shù)信息一般是指利用科學(xué)技術(shù)知識、信息和經(jīng)驗獲得的技術(shù)方案，主要包括產(chǎn)品配方、技術(shù)訣竅、工藝流程、設(shè)計圖紙、產(chǎn)品模型、計算機源程序、計算機程序文檔、關(guān)鍵數(shù)據(jù)等信息。技術(shù)秘密的范圍包括但不限于設(shè)計圖紙（含草圖）、試驗結(jié)果和試驗記錄、工藝、配方、樣品、數(shù)據(jù)、計算機程序等。技術(shù)信息可以是有特定的，完整的技術(shù)內(nèi)容，構(gòu)成一項產(chǎn)品、工藝、材料及其改進的技術(shù)方案，也可以是某一產(chǎn)品、工藝、材料等技術(shù)或產(chǎn)品中的部分技術(shù)要素。能夠被反向工程破解的技術(shù)信息不屬于商業(yè)秘密。反向工程是指，通過技術(shù)手段對從公開渠道獲得的產(chǎn)品進行拆卸、測繪、分析等而獲得該產(chǎn)品的技術(shù)信息。經(jīng)營信息是指符合商業(yè)秘密定義的有關(guān)經(jīng)營管理方面的方法、經(jīng)驗、策略及有關(guān)信息。主要包括：發(fā)展規(guī)劃、競爭方案、管理訣竅、客戶名單、貨源情報、產(chǎn)銷策略、財務(wù)狀況、員工工資福利、投融資計劃、標書標底、談判方案，財產(chǎn)擔(dān)保及涉訟糾紛等方面的信息?？蛻裘麊我话阒缚蛻舻拿Q、地址、聯(lián)系方式以及交易的內(nèi)容、習(xí)慣、意向等構(gòu)成的區(qū)別于相關(guān)公知信息的特定客戶信息，包括匯集眾多客戶的客戶名冊以及長期保持穩(wěn)定交易關(guān)系的特定客戶。經(jīng)營信息在表現(xiàn)特征上同技術(shù)信息一樣，可以是一個完整的經(jīng)營方案，也可以是經(jīng)營方案中若干相對獨立的經(jīng)營要素。比如在產(chǎn)銷策略中所包含的成本核算、銷售渠道、廣告方案、價格方案等要素，都可以單獨作為商業(yè)秘密存在。

二、商業(yè)秘密適當(dāng)保護的重要性

在技術(shù)周期不斷縮短、商業(yè)活動經(jīng)常用到大數(shù)據(jù)、云計算的當(dāng)今時代，合法獲得并適當(dāng)保護自己的商業(yè)秘密成為創(chuàng)業(yè)能否成功及繼續(xù)發(fā)展壯大的關(guān)鍵因素。商業(yè)秘密中的經(jīng)營信息的適當(dāng)保護重要性自不待言，因為只有這一種法律規(guī)定的保護途徑，你不保護一旦公開，則你就什么也沒有了。而對于技術(shù)信息，雖然有非常成熟的專利保護制度，但采用商業(yè)秘密保護的方式，卻越來越重要。首先，有些技術(shù)信息，由于其新穎性和創(chuàng)造性達不到獲得專利權(quán)的要求，因此無法獲得專利權(quán)因而只能通過商業(yè)秘密的方式來保護；其次，由于技術(shù)及產(chǎn)品更新?lián)Q代越來越快，一些技術(shù)要獲得專利特別是發(fā)明專利，通常要經(jīng)過幾年的時間，到獲得專利權(quán)時，相關(guān)技術(shù)很可能已經(jīng)被更先進的技術(shù)替代了；再次，在申請專利時，如果將核心技術(shù)的細節(jié)全盤托出，經(jīng)常會被惡意合法使用（繞過專利保護范圍使用專利公開的技術(shù)）或者違法使用（未經(jīng)許可直接使用專利公開的技術(shù)）而得不到實質(zhì)保護，會出現(xiàn)連研發(fā)成本都無法收回的狀況。對于此種情況，有經(jīng)驗的研發(fā)企業(yè)通常采用專利權(quán)和商業(yè)秘密保護相結(jié)合的手段使自己的合法權(quán)益最大化。

三、商業(yè)秘密保護措施

商業(yè)秘密保護存在人力物力投入的的成本問題，投入不夠、保護不足，很可能會導(dǎo)致投入無效，收益為零的結(jié)果。投入過度，很可能會導(dǎo)致得不償失的結(jié)果。因此應(yīng)根據(jù)不同的保密對象確定相應(yīng)的保密措施及強度。保密措施的合理性參考以下因素：（1）有效性：所采取的保密措施要與被保密的客體相適應(yīng)，以他人不采取不正當(dāng)手段或不違反約定就難以獲得為標準；（2）可識別性：所采取的保密措施，在主張該措施屬于商業(yè)秘密保護措施，特別是在商業(yè)秘密維權(quán)時需要證明其屬于保密保護措施時，從其表現(xiàn)形式等外觀特征上就可判定為保密措施的特征；（3）適當(dāng)性：保密措施應(yīng)與該信息自身需要采取何種強度的保密措施即可達到保密要求相適應(yīng)，這需要根據(jù)具體情況進行具體判別，一般情況下，適當(dāng)性原則并非要求保密措施做到萬無一失；（4）經(jīng)濟性：是指制定商業(yè)秘密保護措施還需考慮實施商業(yè)秘密保護需要投入的人力物力以及核算商業(yè)秘密保護的投入產(chǎn)出，量力而行，不能付出大于收益。

商業(yè)秘密保護應(yīng)當(dāng)在綜合上述要素的基礎(chǔ)上制定商業(yè)秘密保護的中期規(guī)劃、年度規(guī)劃及修正辦法。具體分以下幾個方面：

（一）建立商業(yè)秘密保護制度設(shè)立商業(yè)秘密保護機構(gòu)

應(yīng)當(dāng)建立健全商業(yè)秘密保護制度，保護本單位的商業(yè)秘密。合理完善的保密制度可以使員工對保密義務(wù)明晰化，使員工有相應(yīng)行為準則，有利于實際遵照執(zhí)行及在商業(yè)秘密維權(quán)、訴訟中舉證。制訂保密規(guī)章制度一般應(yīng)至少考慮以下幾個方面：商業(yè)秘密的范圍、商業(yè)秘密的載體；商業(yè)秘密的管理者及職權(quán)職責(zé)；商業(yè)秘密檔案管理；商業(yè)秘密的申報與審查；商業(yè)秘密的保密義務(wù)；相應(yīng)處罰等。相應(yīng)的，應(yīng)該設(shè)立例如知識產(chǎn)權(quán)管理委員會這樣的機構(gòu)來統(tǒng)一管理商業(yè)秘密。企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)委員會可以由總經(jīng)理任主任，由法律、技術(shù)、經(jīng)營、生產(chǎn)、財務(wù)、人事教育等部門的負責(zé)人組成。由這樣的組織負責(zé)制定企業(yè)商業(yè)秘密保護制度，建立和完善保護組織，確定和修改商業(yè)秘密范圍，日常工作中對商業(yè)秘密的管理與維護。

（二）確定商業(yè)秘密的范圍及確定密級

認定某一信息是否為商業(yè)秘密，應(yīng)該考慮該信息是否具有保密的必要性，該信息是否具有保密的可能性，以商業(yè)秘密方式進行保護，是否具有更好的效果等因素確定商業(yè)秘密的保護范圍。在確定了商業(yè)秘密范圍后，應(yīng)當(dāng)根據(jù)商業(yè)秘密信息自身的生命周期長短、技術(shù)成熟程度、信息現(xiàn)實或潛在價值大小和市場需要程度等因素，確定其密級和保密期限。有時還要注意相關(guān)商業(yè)秘密對國家利益的影響確定為國家秘密的必要性。密級的劃分將非常有利于商業(yè)秘密的分級管理，有利于突出重點、確保企業(yè)核心秘密安全的同時盡可能地降低保密成本。

（三）可能涉及的26項經(jīng)營管理事務(wù)中應(yīng)采取的保密措施

1.建立秘密資料標簽、存檔管理及復(fù)制、查看、下載、外借制度。

2.設(shè)立特殊保護區(qū)等。設(shè)置門衛(wèi)，在特殊保護區(qū)內(nèi)，未經(jīng)知識產(chǎn)權(quán)管理委員會批準，企業(yè)內(nèi)外所有人員一律不得進入。設(shè)置警示標語，醒目提示非被授權(quán)人員不得進入無權(quán)進入?yún)^(qū)域。包括不得進入載有商業(yè)秘密信息的計算機、數(shù)據(jù)庫等。對需要進入計算機或數(shù)據(jù)庫的人員根據(jù)其業(yè)務(wù)需要設(shè)置許可進入不同區(qū)域的不同權(quán)限，并按照只讀、可讀可寫不能復(fù)制下載轉(zhuǎn)發(fā)、可讀可寫可復(fù)制可下載可轉(zhuǎn)發(fā)等設(shè)置不同權(quán)限。對計算機等數(shù)據(jù)庫進入窗口設(shè)置越權(quán)使用報警及自動記錄功能等。

3.對所擁有的合法商業(yè)秘密及其載體加以醒目標示，例如加蓋保密標識。不能加蓋保密標識的，用專門的企業(yè)文件加以明示，并將該文件送達負有保密義務(wù)的所有有關(guān)人員；還可以采用保密義務(wù)人易于理解的其他方式予以明確標示。

4.未經(jīng)知識產(chǎn)權(quán)管理委員會許可，不得對商業(yè)秘密資料或載體進行復(fù)印或復(fù)制；得到許可復(fù)印或復(fù)制后，復(fù)印或復(fù)制件與原件的密級、保密期限相同。復(fù)制或者復(fù)印應(yīng)當(dāng)在企業(yè)設(shè)置的專門設(shè)備上進行。并且對復(fù)制人、復(fù)制份數(shù)等進行記錄。對復(fù)制復(fù)印件應(yīng)該加蓋企業(yè)的保密標識。

5.因工作需要使用商業(yè)秘密資料，應(yīng)向商業(yè)秘密管理責(zé)任人提出申請，服從其指示。商業(yè)秘密管理責(zé)任人對商業(yè)秘密資料的使用、流傳及回收情況應(yīng)采用登記、記錄等措施監(jiān)控。

6.商業(yè)秘密資料的銷毀由知識產(chǎn)權(quán)管理委員會決定，以燒毀、粉碎、不可恢復(fù)的刪除及其他適當(dāng)方式進行。

7.對員工發(fā)表與其在企業(yè)所從事的業(yè)務(wù)有關(guān)的文章、出版著作以及相關(guān)講演、從事技術(shù)、業(yè)務(wù)交流等時進行相應(yīng)有關(guān)保守商業(yè)秘密的提示；必要時，應(yīng)進行適當(dāng)監(jiān)督及控制。

8.對舉辦、參加的工業(yè)展覽、工藝演示、推銷、廣告等可能泄露商業(yè)秘密的活動應(yīng)進行相應(yīng)的檢查與控制，以防止無意識失密。

9.外來參觀應(yīng)盡量避開敏感區(qū)域，勿做詳細解釋，勿對生產(chǎn)制造工藝實況進行演示，非演示不可時，對生產(chǎn)實況按照保護商業(yè)秘密的要求進行必要的剪輯；必要時要求來訪者參觀時簽訂保密協(xié)議。

10.建立門衛(wèi)、保安、電子報警及計算機信息系統(tǒng)安全體系。

11.采取防止廢品、辦公及工業(yè)垃圾處理時防止泄露商業(yè)秘密的措施。

12.防止無關(guān)人員接觸秘密信息，劃定可接觸人員名單，不讓無關(guān)人員擅自進入保密區(qū)域。

13.與可能接觸商業(yè)秘密的員工簽訂《保密協(xié)議》等一系列合同.可以按照《勞動合同法》的規(guī)定，與本單位的科技生產(chǎn)人員、行政管理人員，以及因業(yè)務(wù)上可能知悉商業(yè)秘密的人員或業(yè)務(wù)相關(guān)人員，簽訂商業(yè)保密協(xié)議。該保密協(xié)議可以與勞動聘用合同訂為一個合同，也可以與有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利歸屬協(xié)議合訂為一個合同，也可以單獨簽訂。保密協(xié)議或者其他相關(guān)合同約定應(yīng)當(dāng)明確下列主要內(nèi)容：需要保密的信息內(nèi)容，越清楚越具體越好，范圍或界限一定要明確；雙方的權(quán)利和義務(wù)；保密期限；違約責(zé)任；其他需要約定的事項。保密協(xié)議應(yīng)當(dāng)與競業(yè)禁止協(xié)議分開。保密協(xié)議可以與所有員工簽訂，而競業(yè)禁止協(xié)議與個別確有必要的人員簽訂。

14.可以簽訂脫離商業(yè)秘密協(xié)議及競業(yè)禁止協(xié)議。與掌握商業(yè)秘密的職工在勞動合同中約定保守商業(yè)秘密有關(guān)事項時，可以約定在勞動合同終止前或該職工提出解除勞動合同后的一定時間內(nèi)（一般不超過六個月），調(diào)整其工作崗位，變更勞動合同中相關(guān)內(nèi)容，以便其不再接觸新的商業(yè)秘密。用人單位也可規(guī)定掌握商業(yè)秘密的職工在終止或解除勞動合同后的一定期限內(nèi)（不超過2年），不得到生產(chǎn)同類產(chǎn)品或經(jīng)營同類業(yè)務(wù)且有競爭關(guān)系的其他用人單位任職，也不得自己生產(chǎn)與原單位有競爭關(guān)系的同類產(chǎn)品或經(jīng)營同類業(yè)務(wù)，但用人單位應(yīng)當(dāng)給予該職工一定數(shù)額的經(jīng)濟補償。競業(yè)限制或禁止協(xié)議應(yīng)當(dāng)具備以下主要條款：競業(yè)限制或者禁止的具體范圍；競業(yè)限制的期限；補償費的數(shù)額及支付方法；違約責(zé)任；其他需要約定的事項。由于競業(yè)限制或者禁止需要支付補償金，因此要準確把握竟業(yè)限制或者禁止的人員范圍，應(yīng)該僅限于核心管理人員和核心技術(shù)人員，如果對其不進行競業(yè)限制或者禁止就會對企業(yè)造成遠大于競業(yè)限制或者禁止補償金的損失的人員?？紤]對企業(yè)可能造成的損害的時候，必須考慮潛在的或者間接的損害。

15.與科技人員簽訂保守商業(yè)秘密專項協(xié)議。可以與參加研發(fā)和科技成果轉(zhuǎn)化等的有關(guān)科技人員簽訂在職期間或者離職、離休、退休后一定期限內(nèi)保守企業(yè)技術(shù)秘密的協(xié)議；有關(guān)人員不得違反協(xié)議約定，泄露企業(yè)的技術(shù)秘密。規(guī)定職工不得將職務(wù)科技成果擅自轉(zhuǎn)讓或者變相轉(zhuǎn)讓。這種保守商業(yè)秘密專項協(xié)議不同于競業(yè)限制或者禁止協(xié)議，可以不支付補償金并不受期限限制。當(dāng)然，在這類人員的工資待遇中應(yīng)該有相應(yīng)的體現(xiàn)，否則他們可能不會來就業(yè)或者會拒絕簽訂相關(guān)協(xié)議。

16.在技術(shù)秘密轉(zhuǎn)讓合同中規(guī)定相應(yīng)的保密義務(wù)。約定技術(shù)秘密轉(zhuǎn)讓合同的讓與人承擔(dān)保密義務(wù)，約定技術(shù)秘密轉(zhuǎn)讓合同的受讓人承擔(dān)保密義務(wù)。

17.在進行專利申請時進行商業(yè)秘密保護審查

在進行專利申請時，一定要先確定需要按照商業(yè)秘密進行保護的技術(shù)內(nèi)容和范圍。將確定為按照商業(yè)秘密進行保護的技術(shù)內(nèi)容，一定不能寫入專利申請文件，及在專利授權(quán)審查、專利無效宣告程序中注意不要泄露商業(yè)秘密。

18.健全員工人事檔案資料，當(dāng)未來和員工有商業(yè)秘密相關(guān)的爭議時，可供執(zhí)法機關(guān)據(jù)以認定員工究竟有無創(chuàng)造能力及是否竊取企業(yè)機密等問題。

19.可以購買員工忠誠保險，承保因員工的包括侵害商業(yè)秘密等不誠實行為而受到的經(jīng)濟損失。

20.與供應(yīng)商簽訂《保密協(xié)議》。

21.與經(jīng)（代） 銷商、客戶簽訂《保密協(xié)議》。

22.與會計師事務(wù)所等可能接觸商業(yè)秘密的中介機構(gòu)簽訂《保密協(xié)議》（不需與律師簽訂，律師法規(guī)定了律師的保密義務(wù)）。

23.在技術(shù)轉(zhuǎn)讓或委托開發(fā)、合作開發(fā)合同中增加保密條款或另行簽訂《保密協(xié)議》。

24.在可能涉及商業(yè)秘密的項目談判之前，與對方簽訂《保密協(xié)議》。

25.與其他可能接觸或持有商業(yè)秘密的合作伙伴簽訂《保密協(xié)議》。

26.與員工簽訂不能侵害他人商業(yè)秘密權(quán)的協(xié)議。該協(xié)議明確約定員工在任職期間，在從事與完成企業(yè)任務(wù)有關(guān)的活動中，不能侵害他人的商業(yè)秘密。明確約定，員工違反該協(xié)議侵害他人商業(yè)秘密，導(dǎo)致企業(yè)被追訴，企業(yè)由此所受的一切損失由該員工承擔(dān)賠償責(zé)任。該協(xié)議可以包含在與員工簽訂的勞動合同中，也可以單獨簽訂，還可以包含在要求員工簽字明示接受其要求的員工手冊中。