李 萍 程 誠

一、問題的由來

【案例1】東明公司與秦豐公司專利侵權(quán)糾紛案①參見最高人民法院再審民事判決書（2012）民提字第110號(hào)。。

主要案情：一審法院認(rèn)為東明公司侵犯了秦豐公司的專利權(quán)；二審法院維持原判；東明公司不服二審判決，向最高院申請(qǐng)?jiān)賹彙?011年3月9日，應(yīng)秦豐公司的強(qiáng)制執(zhí)行申請(qǐng)，東明公司的存款被凍結(jié)，2011年3月16日，執(zhí)行行為完成；而專利復(fù)審委員會(huì)作出專利無效宣告請(qǐng)求審查決定（以下簡(jiǎn)稱“無效決定”），宣告該案專利權(quán)全部無效，決定日為2011年3月15日，該無效決定已生效。最高院認(rèn)為，原一、二審法院判決執(zhí)行完畢日為2011年3月16日，而專利權(quán)被宣告無效的時(shí)間為2011年3月15日，該案專利權(quán)被宣告無效前，原一、二審判決并未執(zhí)行完畢，因此無效決定對(duì)原一、二審判決具有追溯力。

【案例2】舒開泰與建科公司技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同糾紛案，（2017）津民終39 6號(hào)。

主要案情：二審法院認(rèn)為舒開泰與建科公司于2006年5月19日簽訂技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同，形成專利實(shí)施許可合同關(guān)系與技術(shù)秘密轉(zhuǎn)讓關(guān)系；經(jīng)舒開泰申請(qǐng)，國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局于2007年7月15日作出專利檢索報(bào)告，認(rèn)為該專利不具備創(chuàng)造性，但舒開泰并未告知建科公司該事實(shí)；建科公司支付舒開泰的專利實(shí)施許可費(fèi)和技術(shù)秘密轉(zhuǎn)讓費(fèi)為首付款25萬元，2007年7月15日之前支付22萬元，2007年7月15日之后至2009年12月15日支付71萬元，2009年12月15日之后沒有再支付費(fèi)用；專利復(fù)審委員會(huì)于2011年5月20日作出無效決定，宣告該案專利權(quán)全部無效，決定日為2011年5月20日，該無效決定已生效。二審法院認(rèn)為鑒于舒開泰收到專利檢索報(bào)告后即應(yīng)知曉其專利的有效性存在問題，存在主觀惡意，因此2007年7月15日之后收取的專利實(shí)施許可的相應(yīng)費(fèi)用作為建科公司的損失予以退還。

上述兩個(gè)案例都涉及無效決定對(duì)專利侵權(quán)判決或?qū)＠贤淖匪萘栴}。對(duì)此，我國(guó)現(xiàn)行的《專利法》第47條中規(guī)定“宣告專利權(quán)無效的決定，對(duì)在宣告專利權(quán)無效前人民法院作出并已執(zhí)行的專利侵權(quán)的判決、調(diào)解書，已經(jīng)履行或者強(qiáng)制執(zhí)行的專利侵權(quán)糾紛處理決定，以及已經(jīng)履行的專利實(shí)施許可合同和專利權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，不具有追溯力。但是因?qū)＠麢?quán)人的惡意給他人造成的損失，應(yīng)當(dāng)給予賠償?！痹摋l文是通過特定情形下追溯力的免除，來避免專利權(quán)的不穩(wěn)定造成先前已經(jīng)形成的經(jīng)濟(jì)社會(huì)秩序的不穩(wěn)定。

對(duì)于案例1，最高院認(rèn)為，《專利法》第47條規(guī)定賦予無效決定對(duì)專利權(quán)被宣告無效后尚未執(zhí)行或履行完畢的專利侵權(quán)判決、調(diào)解書、專利侵權(quán)糾紛處理決定、專利實(shí)施許可合同、專利權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，仍然賦予其追溯力，②參見最高人民法院再審民事判決書 (2012) 民提字第110號(hào)。因此，專利權(quán)被宣告無效的時(shí)間2011年3月15日之前，專利侵權(quán)判決雖已開始執(zhí)行，但并未執(zhí)行完畢，因而不能免除其追溯力。

對(duì)于案例2，二審法院認(rèn)為，以專利權(quán)人開始存在惡意的日期2007年7月15日劃分，合同在此之前已履行的部分不賦予無效決定以追溯力，而在此之后履行的部分則因?qū)＠麢?quán)人的惡意不能免除其追溯力。

從上述案例的分析可以看出司法上對(duì)于《專利法》第47條有關(guān)無效決定對(duì)專利侵權(quán)判決或?qū)＠贤淖匪萘Φ囊?guī)定在已執(zhí)行或已經(jīng)履行（以下簡(jiǎn)稱“已履行”）的理解問題上存在爭(zhēng)議。案例1中認(rèn)為其指的是已經(jīng)整體執(zhí)行或履行完畢，因此該案專利權(quán)被宣告無效前，原一、二審判決并未執(zhí)行完畢，導(dǎo)致無效決定對(duì)原一、二審判決具有追溯力；而案例2中則將其理解為已經(jīng)履行的部分，因此該案專利權(quán)被宣告無效前，專利實(shí)施許可合同雖然未履行完畢，但針對(duì)已履行且不存在惡意的部分，無效決定對(duì)專利合同不具有追溯力?？梢?，以案例1和案例2的觀點(diǎn)對(duì)“已執(zhí)行或已經(jīng)履行”的不同理解出發(fā)，兩者在專利侵權(quán)判決或?qū)＠贤淖匪萘栴}上會(huì)得出不同的結(jié)論。

二、從立法本意分析“已履行”概念

《專利法》第47條中對(duì)“已履行”相關(guān)概念的表述，出現(xiàn)了三處，分別是“已執(zhí)行”“已經(jīng)履行或強(qiáng)制執(zhí)行”“已經(jīng)履行”，其是否適合作為同一概念進(jìn)行分析？從前述案例1中最高院的觀點(diǎn)來看，顯然認(rèn)為上述三處的概念是相同的，其只是針對(duì)不同的主體而使用了不同的表述而已。

筆者認(rèn)為雖然上述三處表述看似相同，但其立法本意，即將其引入追溯力免除條款的原因并不完全相同。《專利法》第47條中追溯力免除的情形，依其實(shí)施主體不同分為司法或行政行為、民事行為兩種，專利侵權(quán)判決、調(diào)解書、專利侵權(quán)糾紛處理決定為法院或管理專利的部門作出，其屬于司法或行政行為，而專利實(shí)施許可合同、專利權(quán)轉(zhuǎn)讓合同則屬于民事行為中的合同行為范疇。追溯力免除條款設(shè)置的立法本意是通過避免原侵權(quán)人或被許可人、受讓人“算老賬”，從而避免影響專利權(quán)人行使專利權(quán)的信心。③尹新天. 中國(guó)專利法詳解［M］.北京：知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社，2011：487.

但是對(duì)于“已執(zhí)行或已經(jīng)履行的司法或行政行為”“已經(jīng)履行的專利合同”而言，其立法本意并不完全等同。對(duì)于前者，“已執(zhí)行或已經(jīng)履行”意味著占用司法資源或行政資源，通過例如強(qiáng)制執(zhí)行的方式實(shí)現(xiàn)對(duì)專利權(quán)的保護(hù)，其更多地出于對(duì)公秩序的維護(hù)；對(duì)于后者，有觀點(diǎn)認(rèn)為，由于在專利權(quán)被無效宣告前，因?qū)＠麢?quán)仍受到保護(hù)當(dāng)事人獲得了商業(yè)利益，因此不予返還專利使用費(fèi)、專利轉(zhuǎn)讓費(fèi)是合理的④，“已履行”意味著以專利權(quán)為履行標(biāo)的實(shí)現(xiàn)了合同雙方各自的利益，其僅僅涉及合同雙方，更多地出于對(duì)私秩序的維護(hù)。

因此，筆者認(rèn)為對(duì)于“已履行”問題的爭(zhēng)議，可以區(qū)分司法或行政行為、民事行為來進(jìn)行考慮，針對(duì)其不同的立法本意去進(jìn)行分析?；诖?，本文聚焦于專利合同的追溯力上的合同履行問題，通過合同履行效力在有效合同效力中地位繼續(xù)分析無效決定對(duì)專利合同的追溯力問題。

三、履行效力在有效合同效力中的地位

（一）履行效力的概念

有效合同的效力是法律對(duì)依法成立的合同予以保護(hù)和約束的強(qiáng)制力的體現(xiàn)，主要體現(xiàn)了對(duì)當(dāng)事人的約束力，即當(dāng)事人負(fù)有全面履行合同的義務(wù)，當(dāng)事人享有依法律規(guī)定和合同約定產(chǎn)生的權(quán)利，當(dāng)事人不得擅自變更、解除合同，不得擅自轉(zhuǎn)讓合同義務(wù)，違約方承擔(dān)違約責(zé)任。從有效合同效力的作用影響出發(fā)，可以將其分為三種效力類型，即保護(hù)效力、履行效力和救濟(jì)效力。⑤武欽殿.合同效力的研究與確認(rèn)［M］.吉林：吉林人民出版社，2001：38.

有效合同效力中最為重要的就是合同的履行效力。從無效合同的角度來看，無效合同具有不得履行性，法律以其強(qiáng)制力阻止合同的履行。⑥王利明.關(guān)于無效合同確認(rèn)的若干問題［J］.法制與社會(huì)發(fā)展，2002（5）：63.反之，對(duì)于有效合同而言，其至少是法律上不禁止其履行的。合同的履行效力，其指的是法律以其強(qiáng)制力迫使當(dāng)事人必須全面履行合同義務(wù)。因此，具有合同履行效力，還需要合同具有事實(shí)上和法律上的履行可能性。換言之，事實(shí)情況和法律都允許其開始履行。

（二）履行效力與有效合同效力的關(guān)系

《合同法》上對(duì)合同的效力問題有“合同生效”和“合同有效”兩種概念。對(duì)這兩個(gè)概念的理解，在很多相關(guān)研究著作中是不加區(qū)分的。但從概念上看，兩者并不相同。合同有效指的是依法成立的合同具有約束合同當(dāng)事人或第三方的法律強(qiáng)制力的狀態(tài)，即“合同具有法律效力”。而合同生效，則是合同在當(dāng)事人之間產(chǎn)生按合同約定實(shí)際履行等當(dāng)事人預(yù)期的法律效果的過程，是合同當(dāng)事人開始可以并應(yīng)當(dāng)按合同實(shí)際履行的過程階段，即“合同發(fā)生法律效力”。

對(duì)此，有學(xué)者指出有效是法律的肯定評(píng)價(jià)，是法律判斷，而生效是合同權(quán)利義務(wù)開始運(yùn)行的事實(shí)判斷。⑦吳民許，等.論合同“有效”與“生效”的界分［J］.黑龍江省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)，2008（2）：62-63.還有學(xué)者指出，合同是否生效，是指一個(gè)合法有效的合同是否在當(dāng)事人之間產(chǎn)生預(yù)期的法律后果，所以生效是有效的下位概念，只有有效的合同才談得上生效。⑧馬齊林.合同有效與合同生效辨析［J］，學(xué)術(shù)交流，2004（4）：40-43.這些觀點(diǎn)也都注意到了合同生效是有效合同開始發(fā)生法律效力的過程階段。

而若以履行效力來區(qū)分，所謂合同生效，即是合同開始具有履行效力，進(jìn)入了應(yīng)當(dāng)且必須被履行的合同階段，此時(shí)的合同效力是兼具保護(hù)效力、履行效力和救濟(jì)效力三種效力類型的完備的合同效力；所謂合同有效則主要指的是合同具有保護(hù)效力，因此在合同成立而未生效的階段，有效合同具有保護(hù)效力和救濟(jì)效力（救濟(jì)效力是對(duì)合同關(guān)系和合同履行的救濟(jì)，因而具有保護(hù)效力，也應(yīng)當(dāng)具有救濟(jì)效力），此時(shí)的合同有效而不具備履行的效力，是不完備的合同效力狀態(tài)。

四、標(biāo)的問題與履行效力的關(guān)系

合同標(biāo)的指的是合同法律關(guān)系的客體，是合同當(dāng)事人權(quán)利和義務(wù)共同指向的對(duì)象。對(duì)于標(biāo)的的要求也主要出于對(duì)債權(quán)得以實(shí)現(xiàn)或義務(wù)能夠履行的考慮。專利實(shí)施許可合同和專利轉(zhuǎn)讓合同都是以專利權(quán)作為標(biāo)的的合同。因此，《專利法》第47條第一款規(guī)定的“宣告無效的專利權(quán)視為自始即不存在”，對(duì)于專利實(shí)施許可合同和專利轉(zhuǎn)讓合同而言，即屬于一種“標(biāo)的不能”的情形。

（一）“標(biāo)的不能”與合同有效的關(guān)系

與“標(biāo)的不能”對(duì)應(yīng)的概念是“標(biāo)的確定和可能”。而對(duì)于“標(biāo)的確定和可能”，我國(guó)學(xué)者對(duì)合同效力問題進(jìn)行研究時(shí)，通常會(huì)認(rèn)定為與合同有效有關(guān)，即為合同有效要件。但從《民法總則》第143條的規(guī)定來看，其未對(duì)合同標(biāo)的的情況作出要求；對(duì)于《合同法》而言，由于其對(duì)合同效力問題采用的是反面規(guī)定的方式，即規(guī)定了合同無效的五種情形，也沒有對(duì)合同標(biāo)的的情況作出明確要求，而即使是對(duì)合同無效的規(guī)定進(jìn)行解讀，也能看出其主要是對(duì)“行為人具備相應(yīng)的民事行為能力”“意思表示真實(shí)”“不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，不違背公序良俗”所作出的反面規(guī)定。

對(duì)此，支持“標(biāo)的確定和可能”作為合同有效要件的觀點(diǎn)認(rèn)為“綜觀各種類型的合同，其內(nèi)容的確定和可能都是應(yīng)有之義，舍此便無法實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人締結(jié)合同的目的”，⑨武欽殿.合同效力的研究與確認(rèn)［M］.吉林：吉林人民出版社，2001：52.還有觀點(diǎn)認(rèn)為“合同標(biāo)的無法確定，更遑論履行，此類合同即便成立，也無存在的必要。故使其無效，應(yīng)屬當(dāng)然”。⑩鄭天鋒.新編合同法［M］.甘肅：蘭州大學(xué)出版社，2007：50.

對(duì)于標(biāo)的確定和可能作為合同有效要件，筆者認(rèn)為并不妥當(dāng)。主要理由有以下三點(diǎn)。

（1）沒有正確理解合同有效和合同生效的區(qū)別和聯(lián)系。

前文論及，合同有效與合同生效是完全不同又密切聯(lián)系的兩個(gè)概念。合同生效是合同有效的一個(gè)過程階段；合同生效是有效合同開始產(chǎn)生履行效力，具有完備的合同效力的過程?；诖耍覀兛梢钥闯?，合同標(biāo)的確定和可能，由于其關(guān)系的是合同義務(wù)（合同標(biāo)的）的可履行性，都是解決合同是否產(chǎn)生履行效力，使合同的效力完備的問題，而非解決合同是否有效或者說是合同是否受到法律強(qiáng)制力的保護(hù)的問題。這也就是說，標(biāo)的的確定和可能可以作為合同生效的要件，而非合同有效的要件。

（2）采用標(biāo)的不能對(duì)合同效力進(jìn)行認(rèn)定存在爭(zhēng)議。

對(duì)于支持“標(biāo)的確定和可能”作為合同有效要件的理論，由于“標(biāo)的不能”的不同分類會(huì)導(dǎo)致不同的合同效力狀態(tài)和法律后果，因此，如何區(qū)分“標(biāo)的不能”的各種類型對(duì)于合同效力的認(rèn)定至關(guān)重要。按照不同的原因“標(biāo)的不能”有多種分類：（1）事實(shí)不能與法律不能；（2）自始不能和嗣后不能；（3）全部不能和部分不能；（4）客觀不能和主觀不能；（5）永久不能和暫時(shí)不能等。①江平.民法學(xué)（第二版）［M］.北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2011：413-414.對(duì)于標(biāo)的不能進(jìn)行分類的意義主要是用于區(qū)分哪些是合同無效的情形，哪些是合同解除的原因。例如：法律不能、事實(shí)不能、自始不能、原始客觀不能、永久不能和全部不能是合同無效的情形，嗣后不能和后發(fā)客觀不能是合同解除的原因。

對(duì)此，我國(guó)民法理論界在研究中也存在較大的爭(zhēng)議。例如，無效決定對(duì)專利合同的追溯力問題正與此有關(guān)，對(duì)于專利合同訂立后專利權(quán)又被宣告無效的情形，如果從嗣后不能的概念而言，其顯然屬于合同成立之時(shí)，標(biāo)的尚存實(shí)現(xiàn)之可能，于合同成立后因故不能實(shí)現(xiàn)的情形，也就是說其屬于嗣后不能，合同將被解除的情形，以此理解不應(yīng)對(duì)合同的已履行部分進(jìn)行追溯；而如果從法律規(guī)定來看，“自始即不存在”當(dāng)然在合同成立時(shí)就已不存在，因而屬于自始不能，合同無效的情形，②張麗娜.論標(biāo)的不能與合同效力［D］.武漢：武漢理工大學(xué)，2012：25.以此理解則應(yīng)當(dāng)對(duì)合同的已履行部分進(jìn)行追溯。

（3）“標(biāo)的不能合同有效”更加符合國(guó)際立法發(fā)展的趨勢(shì)。

傳統(tǒng)的大陸法系奉行“自始標(biāo)的不能的合同無效”的原則，但是隨著人類經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的發(fā)展，世界各國(guó)越來越意識(shí)到區(qū)分標(biāo)的不能的類型是困難和缺乏實(shí)際意義的。法律對(duì)合同標(biāo)的確定和可能與否的干預(yù)，不但影響了合同自由原則的實(shí)現(xiàn)，也不會(huì)在對(duì)合同相對(duì)人和第三人的保護(hù)上有更多的裨益。合同標(biāo)的確定和可能與否，并不會(huì)影響國(guó)家利益和社會(huì)公共利益；而標(biāo)的不能的合同也是合同當(dāng)事人自己的選擇所致，合同當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)對(duì)其負(fù)責(zé)；在合同標(biāo)的不能以致履行不能時(shí)，也可以通過追究違約一方的違約責(zé)任而實(shí)現(xiàn)對(duì)履行利益損害的賠償；同時(shí)這也是合同自由原則的體現(xiàn)。

《國(guó)際商事合同通則》第3.3條規(guī)定“合同訂立時(shí)不可能履行所承擔(dān)之義務(wù)的事實(shí)本身不影響合同的效力”，其將標(biāo)的自始不能的合同規(guī)定為有效的。從而，通過“標(biāo)的不能合同有效”原則的采用，在合同效力認(rèn)定的問題上，國(guó)際立法主流思想已經(jīng)否定了“標(biāo)的確定和可能”的作用，其降低了司法程序上對(duì)合同效力的認(rèn)定難度，有利于適應(yīng)新經(jīng)濟(jì)活動(dòng)開展司法工作，有利于合同自由的實(shí)現(xiàn)；同時(shí)違約責(zé)任的追究也有利于責(zé)任方式的豐富和改善（可以賠償損失、支付違約金、強(qiáng)制繼續(xù)履行等）。因而，“標(biāo)的不能合同有效”原則開始成為當(dāng)今國(guó)際立法發(fā)展的主流趨勢(shì)。

（二）“標(biāo)的確定和可能”僅在討論合同履行效力時(shí)對(duì)司法實(shí)踐中明確責(zé)任有益

在排除“標(biāo)的確定和可能”作為合同有效的要件之后，我們?cè)賮韺徱晫＠麩o效決定對(duì)專利合同的追溯力問題。由于不再考慮專利權(quán)這一標(biāo)的是自始不能還是嗣后不能的問題，在不違反其他合同有效要件和《合同法》相關(guān)規(guī)定的情況下，該專利合同自合同訂立后都是有效的。而對(duì)于專利權(quán)被宣告無效的法律后果，其也就只需考慮履行不能的責(zé)任的追究問題。

總之，不管是從法理上，還是從司法實(shí)踐上或立法發(fā)展上來看，將“標(biāo)的確定和可能”作為合同有效的要件都是不恰當(dāng)?shù)?，?duì)于合同有效與否的認(rèn)定，不應(yīng)考慮標(biāo)的確定和可能的因素。但是“標(biāo)的確定和可能”決定了合同履行的現(xiàn)實(shí)可能性，也就是影響了合同履行效力的產(chǎn)生，因而可以作為合同生效的要件，其對(duì)于司法實(shí)踐中明確當(dāng)事人責(zé)任是有益的。

五、對(duì)《專利法》第47條的再思考

在分析了標(biāo)的問題與履行效力的關(guān)系之后，再回過頭來看《專利法》第47條的規(guī)定，筆者認(rèn)為其存在以下問題。

（一）沒有明確承認(rèn)“標(biāo)的不能合同有效”

《專利法》第47條第2款規(guī)定“已經(jīng)履行的專利實(shí)施許可合同和專利權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，不具有追溯力?！睂?duì)于合同而言，若合同無效其履行行為并不得到法律認(rèn)可，當(dāng)然需要追溯返還專利使用費(fèi)、專利轉(zhuǎn)讓費(fèi)；而該條文規(guī)定不追溯其返還專利使用費(fèi)、專利轉(zhuǎn)讓費(fèi)，實(shí)際也承認(rèn)了在宣告專利權(quán)無效后的合同狀態(tài)是有效的，但并沒有明確承認(rèn)標(biāo)的確定和可能與合同有效之間的關(guān)系。

（二）事實(shí)上不承認(rèn)合同的履行效力

《專利法》第47條第2款的規(guī)定中，其追溯力所追溯的正是已經(jīng)履行的專利實(shí)施許可合同和專利權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的履行，因而其已經(jīng)注意到了專利權(quán)無效與履行效力之間的關(guān)系。但對(duì)于專利權(quán)無效導(dǎo)致的履行不能的情況，該條文又明確規(guī)定其無需承擔(dān)履行不能的責(zé)任。其以強(qiáng)制性法律規(guī)定否定了履行不能的違約責(zé)任的實(shí)現(xiàn)，事實(shí)上并不承認(rèn)合同的履行效力，不利于合同自由的實(shí)現(xiàn)。

六、對(duì)《專利法》第47條的建議

在分析了《專利法》第47條問題的基礎(chǔ)上，筆者認(rèn)為可以從以下兩方面解決該條文存在的問題。

（一）在追溯力問題上對(duì)司法或行政行為、民事行為分別予以規(guī)定

前文提及，對(duì)于司法或行政行為，追溯力免除出于占用司法資源或行政資源的考慮；而對(duì)于民事行為中的合同行為，不管諸如返還專利使用費(fèi)、專利轉(zhuǎn)讓費(fèi)是否公平，其都僅在合同效力范圍內(nèi)產(chǎn)生影響，因此不應(yīng)像司法或行政行為那樣過多予以干預(yù)，因此，建議在追溯力問題上，基于司法或行政行為、民事行為的不同情況分別予以規(guī)定。

（二）基于合同自由原則，承認(rèn)專利合同作為有效合同的履行效力，以管理性規(guī)定實(shí)現(xiàn)其立法本意

合同行為是典型的民事法律行為，應(yīng)當(dāng)遵循私法自治原則和合同自由原則，對(duì)于《專利法》第47條規(guī)定的專利實(shí)施許可合同和專利轉(zhuǎn)讓合同也是如此。《專利法》第47條對(duì)專利合同標(biāo)的不能情況的規(guī)定，由于其否定了已履行的專利合同的追溯力，合同當(dāng)事人對(duì)標(biāo)的不能導(dǎo)致的違約責(zé)任的追究無法得到保證。也就是說雖然法律承認(rèn)合同有效，卻不能保護(hù)其履行效力的實(shí)現(xiàn)，這種先天的不平衡也就使得司法上為保證合同當(dāng)事人的公平，對(duì)追溯力免除中已履行專利合同的認(rèn)定存在主觀意志的判斷，從而導(dǎo)致了對(duì)于“已經(jīng)履行”概念的爭(zhēng)議問題。

而對(duì)于訂立專利實(shí)施許可合同和專利轉(zhuǎn)讓合同的當(dāng)事人來說，知曉專利權(quán)存在被無效的可能性是通常的，當(dāng)事人之間完全可以通過對(duì)專利權(quán)被無效情形下導(dǎo)致的履行不能如何處理予以約定。而《專利法》第47條的對(duì)履行效力的否定，反而不利于這種約定的制定，從目前使用的專利實(shí)施許可合同和專利轉(zhuǎn)讓合同范本來看，也都只是照抄《專利法》第47條規(guī)定，這顯然限制了合同當(dāng)事人對(duì)履行不能的違約責(zé)任的約定自由，不利于公平與秩序的協(xié)調(diào)和平衡的立法本意的實(shí)現(xiàn)。

因此，筆者建議在承認(rèn)專利合同作為有效合同的履行效力的基礎(chǔ)上，設(shè)置管理性規(guī)定實(shí)現(xiàn)立法本意。例如可以要求當(dāng)事人在專利合同中必須加入專利權(quán)被無效情形的處理約定，否則不予備案登記，既能保證合同自由的實(shí)現(xiàn)，也回避了追溯力免除導(dǎo)致的“已經(jīng)履行”概念的爭(zhēng)議問題，有利于專利制度在社會(huì)主義經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展中發(fā)揮更大作用。