梁 坤

（西南政法大學(xué)刑事偵查學(xué)院 重慶 401120）

1 問題的提出

2012至2013年間，肖某經(jīng)人介紹在賭博網(wǎng)站“博天堂”多次從事網(wǎng)絡(luò)賭博活動，且損失巨大。2014年開始，肖某編造各種理由向?qū)O某借款4740.786萬元，其中絕大部分被其轉(zhuǎn)入該賭博網(wǎng)站揮霍。案發(fā)后，偵查人員于2015年5月24日用犯罪嫌疑人肖某交待的賬戶名和密碼登陸該賭博網(wǎng)站進(jìn)行了遠(yuǎn)程勘驗，不僅提取了包括會員星級在內(nèi)的賬戶基本信息，而且也固定了會員中心下轄的“財務(wù)中心”中顯示的在線存款、賬戶余額，以及綁定的銀行賬戶等重要的電子數(shù)據(jù)。經(jīng)查，偵查人員所提取的這些電子數(shù)據(jù)的內(nèi)容與肖某的供述相互印證。

從偵查的有效性來講，本案通過“遠(yuǎn)程勘驗”措施對電子數(shù)據(jù)的收集無疑是成功的。作為常規(guī)的勘驗措施在網(wǎng)絡(luò)空間中的延伸，遠(yuǎn)程勘驗在類似案件中已經(jīng)得到了極為廣泛的運用。然而，實踐中運用的這類偵查措施卻難以經(jīng)受理論上的推敲和程序法律適用方面的檢討。突出的問題在于，偵查機(jī)關(guān)在本案中所采取的為何不是遠(yuǎn)程搜查措施，而是被定性為遠(yuǎn)程勘驗措施？在實體空間向虛擬空間轉(zhuǎn)換之后，通過遠(yuǎn)程方式開展的勘驗演變?yōu)檫h(yuǎn)程勘驗，但是我國的規(guī)范和實務(wù)中卻為何沒有遠(yuǎn)程搜查與常規(guī)的搜查相對應(yīng)？在這種情況下，遠(yuǎn)程搜查措施到底有沒有存在的價值，它和現(xiàn)有的偵查程序規(guī)范中的遠(yuǎn)程勘驗和遠(yuǎn)程技術(shù)偵查到底是什么樣的關(guān)系？厘清這些問題不僅關(guān)系到網(wǎng)絡(luò)空間中運用的偵查措施的準(zhǔn)確定性，而且更為重要的是涉及到偵查權(quán)的正當(dāng)行使以及信息化時代犯罪嫌疑人權(quán)利的有效保護(hù)，因此有重要的研究意義。本文擬在考察與遠(yuǎn)程搜查相關(guān)的現(xiàn)有偵查程序規(guī)范的基礎(chǔ)之上，結(jié)合偵查實務(wù)的現(xiàn)狀，對遠(yuǎn)程搜查措施在偵查程序規(guī)范體系中的應(yīng)有地位進(jìn)行論證。

2 與遠(yuǎn)程搜查相關(guān)的偵查程序規(guī)范及其適用的現(xiàn)狀考察

2.1 與遠(yuǎn)程搜查相關(guān)的偵查程序規(guī)范概述

搜查是我國《刑事訴訟法》第二編第二章“偵查”部分特別授權(quán)的一種極為重要的偵查措施，但是現(xiàn)有的刑事偵查程序規(guī)范在延伸至網(wǎng)絡(luò)空間后卻不存在與此相對應(yīng)的遠(yuǎn)程搜查措施。與此不同的是，我國目前則針對其他一些偵查措施確立了適用于網(wǎng)絡(luò)空間中的遠(yuǎn)程取證措施，具體而言主要表現(xiàn)為遠(yuǎn)程勘驗和遠(yuǎn)程技術(shù)偵查兩個方面，以及在實踐中實際被納入到了遠(yuǎn)程勘驗的“一般性的網(wǎng)絡(luò)在線提取”措施。

2005年，公安部在其發(fā)布的《計算機(jī)犯罪現(xiàn)場勘驗與電子證據(jù)檢查規(guī)則》（以下簡稱《規(guī)則》）第3條中，對應(yīng)常規(guī)的勘驗偵查措施，首次對實踐中常用的“遠(yuǎn)程勘驗”措施進(jìn)行了授權(quán)，具體指通過網(wǎng)絡(luò)對遠(yuǎn)程目標(biāo)系統(tǒng)實施勘驗，以提取、固定遠(yuǎn)程目標(biāo)系統(tǒng)的狀態(tài)和存留的電子數(shù)據(jù)。該《規(guī)則》第23條進(jìn)一步規(guī)定了遠(yuǎn)程勘驗的具體要求，即“應(yīng)當(dāng)采用錄像、照相、截獲計算機(jī)屏幕內(nèi)容等方式記錄遠(yuǎn)程勘驗過程中提取、生成的電子證據(jù)等關(guān)鍵步驟”。此外，第25條規(guī)定，“通過網(wǎng)絡(luò)監(jiān)聽獲取特定主機(jī)通信內(nèi)容以提取電子證據(jù)時，應(yīng)當(dāng)遵循與遠(yuǎn)程勘驗相同的規(guī)定?！敝链?，以遠(yuǎn)程勘驗和遠(yuǎn)程技術(shù)偵查（網(wǎng)絡(luò)監(jiān)聽）為代表的遠(yuǎn)程偵查措施在偵查程序規(guī)范當(dāng)中正式得以確立。

2014年，最高人民法院、最高人民檢察院與公安部在其聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)犯罪案件適用刑事訴訟程序若干問題的意見》第16條中，雖然沒有直接規(guī)定遠(yuǎn)程偵查取證的具體措施，但是卻一般性地規(guī)定了遠(yuǎn)程提取電子數(shù)據(jù)的程序要求，即“遠(yuǎn)程提取電子數(shù)據(jù)的，應(yīng)當(dāng)說明原因，有條件的，應(yīng)當(dāng)對相關(guān)活動進(jìn)行錄像”。2016年，該三機(jī)關(guān)聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》）第9條規(guī)定，“對于遠(yuǎn)程計算機(jī)信息系統(tǒng)上的電子數(shù)據(jù)，可以通過網(wǎng)絡(luò)在線提取。為進(jìn)一步查明有關(guān)情況，必要時，可以對遠(yuǎn)程計算機(jī)信息系統(tǒng)進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)遠(yuǎn)程勘驗。進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)遠(yuǎn)程勘驗，需要采取技術(shù)偵查措施的，應(yīng)當(dāng)依法經(jīng)過嚴(yán)格的批準(zhǔn)手續(xù)?！迸c2005年公安部發(fā)布的《規(guī)則》相比，《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》在“網(wǎng)絡(luò)遠(yuǎn)程勘驗”“遠(yuǎn)程技術(shù)偵查”之外新增了一種被稱為“一般性的網(wǎng)絡(luò)在線提取”的措施。根據(jù)最高人民檢察院參與規(guī)則制定的萬春等同志的解讀，“一般性的網(wǎng)絡(luò)在線提取”通常就是通過網(wǎng)絡(luò)公共空間對網(wǎng)頁、網(wǎng)上視頻、網(wǎng)盤文件上的電子數(shù)據(jù)進(jìn)行提取，可以理解為從網(wǎng)上下載文件[1]53。

據(jù)此，我國通過“一般性的網(wǎng)絡(luò)在線提取”“網(wǎng)絡(luò)遠(yuǎn)程勘驗”“遠(yuǎn)程技術(shù)偵查”對實踐中常用的幾種遠(yuǎn)程偵查取證措施以層層遞進(jìn)的方式進(jìn)行了授權(quán)。具體而言，“一般性的網(wǎng)絡(luò)在線提取”乃是普通公眾都可以通過互聯(lián)網(wǎng)便對公開信息進(jìn)行提取的遠(yuǎn)程取證措施，因此作為不存在任何侵權(quán)性的偵查措施而言可以根據(jù)偵查自由原則而開展，偵查人員可以不受任何制約；“網(wǎng)絡(luò)遠(yuǎn)程勘驗”則屬于《刑事訴訟法》特別授權(quán)的勘驗措施在網(wǎng)絡(luò)空間中的延伸，需要符合勘驗程序的一般程序規(guī)范并結(jié)合遠(yuǎn)程勘驗的特殊程序要求開展；“遠(yuǎn)程技術(shù)偵查”則是在“網(wǎng)絡(luò)遠(yuǎn)程勘驗”的基礎(chǔ)上視情況開展的偵查措施，系常規(guī)的技術(shù)偵查措施在網(wǎng)絡(luò)空間中的運用，需要嚴(yán)格按照《刑事訴訟法》關(guān)于技術(shù)偵查的案件范圍和具體程序開展。然而，綜合這三種偵查措施來看，一個明顯的問題在于沒有覆蓋實踐中所有的遠(yuǎn)程取證措施。例如，高峰等檢察官認(rèn)為，遠(yuǎn)程取證包括遠(yuǎn)程勘驗、檢查、鑒定、搜查、辨認(rèn)等[2]，其中多涉及到電子數(shù)據(jù)的收集。在這其中，特別是遠(yuǎn)程搜查作為常規(guī)搜查程序在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的延伸，在現(xiàn)行偵查程序規(guī)范中遭到了忽略。

2.2 遠(yuǎn)程搜查的現(xiàn)狀及法律適用困境

雖然根據(jù)《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》的內(nèi)容，“一般性的網(wǎng)絡(luò)在線提取”乃是前置于遠(yuǎn)程勘驗一種偵查措施，但是在實踐中經(jīng)常被納入到遠(yuǎn)程勘驗程序加以執(zhí)行，規(guī)范意義上的三種遠(yuǎn)程取證措施在實踐中主要就表現(xiàn)為遠(yuǎn)程勘驗和遠(yuǎn)程技術(shù)偵查，因此，遠(yuǎn)程搜查在法律適用方面的困境也相應(yīng)地表現(xiàn)為兩個方面：

2.2.1 部分遠(yuǎn)程搜查措施錯誤適用遠(yuǎn)程勘驗程序

在對電子數(shù)據(jù)的遠(yuǎn)程搜查沒有得到明確規(guī)定的情況下，這類偵查措施在實踐中多數(shù)都被錯誤地納入到了遠(yuǎn)程勘驗措施的范圍當(dāng)中。程序法的錯誤適用在實體空間中進(jìn)行的常規(guī)搜查與在網(wǎng)絡(luò)空間中開展的“遠(yuǎn)程勘驗”的對比中表現(xiàn)得十分突出：例如，偵查機(jī)關(guān)在案件辦理過程中若要進(jìn)入犯罪嫌疑人的住處查扣計算機(jī)設(shè)備并收集其中存儲的電子數(shù)據(jù)，這種在實體空間中開展的偵查措施顯然是按照搜查程序進(jìn)行的；然而在網(wǎng)絡(luò)空間中，偵查機(jī)關(guān)使用所謂的“勘驗”設(shè)備遠(yuǎn)程“進(jìn)入”犯罪嫌疑人控制的計算機(jī)系統(tǒng)收集存儲于其中的電子數(shù)據(jù)，目前則普遍都是按照遠(yuǎn)程勘驗的偵查程序開展的。又如，《刑事訴訟法》第137條的規(guī)定，任何單位和個人，有義務(wù)按照人民檢察院和公安機(jī)關(guān)的要求，交出可以證明犯罪嫌疑人有罪或者無罪的物證、書證、視聽資料等證據(jù)。偵查機(jī)關(guān)在實體空間中若要對犯罪嫌疑人持有的書信進(jìn)行調(diào)查，一般只能通過搜查程序要求或強制其交出該書證。然而，偵查機(jī)關(guān)在訊問程序中獲得了犯罪嫌疑人提供的電子郵件賬號和密碼后，遠(yuǎn)程登陸郵件系統(tǒng)提取相應(yīng)數(shù)據(jù)，目前在實踐中則也是按照遠(yuǎn)程勘驗程序進(jìn)行的。在實體空間轉(zhuǎn)向網(wǎng)絡(luò)虛擬空間后，常規(guī)的搜查措施令人奇怪地被作為遠(yuǎn)程勘驗措施開展，偵查實務(wù)只是關(guān)注到了有現(xiàn)成的遠(yuǎn)程勘驗程序加以適用，而理論界近年來則基本沒有出現(xiàn)對這種偵查措施程序定性錯誤的審慎的反思。

2.2.2 部分遠(yuǎn)程搜查措施與技術(shù)偵查措施存在程序交織

在偵查實踐中經(jīng)由公共互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)對目標(biāo)系統(tǒng)進(jìn)行遠(yuǎn)程取證時，經(jīng)常需要通過技術(shù)手段破解防火墻從而侵入系統(tǒng)，抑或通過植入特殊取證軟件的方式對數(shù)據(jù)進(jìn)行在線搜索或?qū)?shù)據(jù)流通進(jìn)行實時監(jiān)控，這些偵查措施在國外被普遍納入到遠(yuǎn)程搜查的范圍之中，而相關(guān)的外文文獻(xiàn)也以“借助遠(yuǎn)程取證軟件開展的在線搜查”加以指代[3]。從偵查實踐的具體做法來看，借助相關(guān)技術(shù)手段開展的遠(yuǎn)程搜查主要表現(xiàn)為兩種類型，一是單純的侵入型遠(yuǎn)程搜查，即侵入系統(tǒng)后對已經(jīng)存儲于其中的電子數(shù)據(jù)進(jìn)行收集，這從理論上屬于被動偵查的一種表現(xiàn)形態(tài)；二是通過植入取證軟件，對目標(biāo)系統(tǒng)的數(shù)據(jù)流通進(jìn)行實時監(jiān)控形態(tài)的遠(yuǎn)程搜查，這在理論上則屬于主動偵查的一種表現(xiàn)方式[4]。

不過，這兩種類型的搜查在中國的偵查程序法框架中均沒有獨立的地位。其中，實時監(jiān)控型遠(yuǎn)程搜查被納入到了搜查程序之外單列的技術(shù)偵查措施之中。原因在于，根據(jù)《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》（以下簡稱《程序規(guī)定》）225條，技術(shù)偵查包括“記錄監(jiān)控、行蹤監(jiān)控、通信監(jiān)控、場所監(jiān)控”等措施。根據(jù)萬春等同志對《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》相關(guān)條文的解讀，偵查人員在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下采取侵入或者控制他人計算機(jī)信息系統(tǒng)的手段，對他人的記錄、行蹤、通信等進(jìn)行監(jiān)控的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為技術(shù)偵查措施[1]53。由此可見，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的技術(shù)偵查在具體開展過程中盡管表現(xiàn)為多類具體的形態(tài)，但是目前在規(guī)范意義上主要調(diào)整的就是“監(jiān)控”類措施。于是，理論上屬于主動偵查的實時監(jiān)控型遠(yuǎn)程搜查因偵查程序的特別授權(quán)方式而與遠(yuǎn)程技術(shù)偵查措施交織在了一起，從而在實踐中是通過遠(yuǎn)程技術(shù)偵查措施來加以運用的。

然而，如果把網(wǎng)絡(luò)空間中通過遠(yuǎn)程方式開展的技術(shù)偵查僅僅定位于監(jiān)控措施的話，則僅僅采取技術(shù)侵入的方式破解目標(biāo)系統(tǒng)的防護(hù)而針對業(yè)已存儲于其中的電子數(shù)據(jù)進(jìn)行遠(yuǎn)程取證，則因性質(zhì)上屬于被動偵查似乎就不能適用技術(shù)偵查程序。換言之，按照現(xiàn)行偵查程序規(guī)范的框架，實體空間中的搜查措施在向網(wǎng)絡(luò)空間轉(zhuǎn)換后，就只有其中一部分即具有監(jiān)控屬性的遠(yuǎn)程搜查被納入到了技術(shù)偵查程序當(dāng)中，而不具有監(jiān)控屬性的遠(yuǎn)程搜查則并不屬于技術(shù)偵查的范疇。而對于第二種類型而言，偵查機(jī)關(guān)在目前沒有明確規(guī)定專門的遠(yuǎn)程搜查程序的情況下也只能按照遠(yuǎn)程勘驗程序開展相應(yīng)的工作。

除此之外，遠(yuǎn)程搜查中較為特殊的“經(jīng)同意的遠(yuǎn)程搜查”由于不具有秘密性且無需采取技術(shù)手段，因此完全沒有必要通過技術(shù)偵查程序開展。由此可見，遠(yuǎn)程搜查措施并不完全等于遠(yuǎn)程技術(shù)偵查，當(dāng)然不可否認(rèn)的是兩者確實在中國現(xiàn)行的偵查程序規(guī)范的框架下存在著一定范圍內(nèi)的交織。

3 遠(yuǎn)程搜查措施在偵查程序規(guī)范中定位的法理分析

遠(yuǎn)程搜查措施在程序法適用上存在的困境，主要原因就在于目前并沒有專門的調(diào)整遠(yuǎn)程搜查的偵查程序規(guī)范加以適用。那么，當(dāng)常規(guī)的搜查措施延伸到網(wǎng)絡(luò)空間之后，到底是適用現(xiàn)有的遠(yuǎn)程勘驗和遠(yuǎn)程技術(shù)偵查程序規(guī)范即可，還是有必要建構(gòu)單獨的遠(yuǎn)程搜查措施的程序法規(guī)范？為了深層次地理解并回答這個問題，有必要從以下4個方面對遠(yuǎn)程搜查措施在偵查程序規(guī)范中的準(zhǔn)確定位進(jìn)行相應(yīng)的法理分析。

3.1 遠(yuǎn)程搜查應(yīng)符合常規(guī)搜查的基本程序?qū)傩?/h3>

《刑事訴訟法》第136條規(guī)定，為了收集犯罪證據(jù)、查獲犯罪人，偵查人員可以對犯罪嫌疑人以及可能隱藏罪犯或者犯罪證據(jù)的人的身體、物品、住處和其他有關(guān)的地方進(jìn)行搜查。而根據(jù)第128條，偵查人員可以對與犯罪有關(guān)的場所、物品、人身、尸體進(jìn)行勘驗。雖然兩種不同的偵查程序從對象范圍上看似乎存在著一定的交叉，但是搜查措施所具有的兩個重要的特征卻不為勘驗程序所具備：一是證據(jù)具有隱蔽性，這從上述法條專門強調(diào)是對“隱藏”的犯罪證據(jù)進(jìn)行收集的內(nèi)容中可見一斑；二是被搜查人員對隱私、財產(chǎn)等重要權(quán)利一般都擁有較強烈的期待，一旦搜查措施沒有嚴(yán)格按照法律程序開展，就極有可能侵犯這些重要的權(quán)利。

具體到網(wǎng)絡(luò)空間中的電子數(shù)據(jù)遠(yuǎn)程收集程序來看，偵查機(jī)關(guān)開展的遠(yuǎn)程搜查也應(yīng)符合常規(guī)搜查的基本法理。偵查機(jī)關(guān)即便使用的是所謂的“勘驗”設(shè)備進(jìn)行取證，但遠(yuǎn)程“進(jìn)入”犯罪嫌疑人控制的計算機(jī)系統(tǒng)并在其完全不知情的情況下收集存儲于其中的非公開的電子數(shù)據(jù)，顯然符合搜查程序的上述兩個基本特征。雖然《規(guī)則》《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》沒有明確地對遠(yuǎn)程搜查加以規(guī)定，但是并不能據(jù)此認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的這種偵查措施就實際不存在，抑或不具有獨立的偵查程序法意義?？紤]到《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》中授權(quán)的遠(yuǎn)程勘驗與《刑事訴訟法》關(guān)于勘驗的規(guī)定乃是特別法與一般法的關(guān)系，在目前沒有特別法加以適用的情況下，理應(yīng)通過規(guī)制偵查措施的基本法律即《刑事訴訟法》中關(guān)于搜查措施的一般規(guī)范加以調(diào)整，而不能錯誤地適用作為《刑事訴訟法》下位法的《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》等規(guī)范中關(guān)于遠(yuǎn)程勘驗的條文。

3.2 遠(yuǎn)程搜查措施一般需通過強制偵查程序開展

偵查措施從理論上歷來有強制偵查與任意偵查之劃分，搜查一般歸屬于強制偵查，而勘驗則系任意偵查的一種典型形態(tài)。具體到電子數(shù)據(jù)的遠(yuǎn)程收集而言，在區(qū)分強制偵查與任意偵查之后，遠(yuǎn)程搜查措施和遠(yuǎn)程勘驗措施在程序展開方面便會出現(xiàn)重要的差異。

（1）從權(quán)利干預(yù)來看，考慮到現(xiàn)代法治國家已普遍將偵查措施是否干預(yù)相對人重要權(quán)利視為區(qū)分強制偵查與任意偵查的標(biāo)準(zhǔn)[5]，遠(yuǎn)程搜查措施由于多屬強制偵查，對被搜查人的隱私權(quán)、通信秘密權(quán)影響甚大；遠(yuǎn)程勘驗措施作為任意偵查的一種類型，具體開展方式及所收集的電子數(shù)據(jù)均不能對此類權(quán)利構(gòu)成侵犯。

（2）從程序階段來看，遠(yuǎn)程搜查特別是非經(jīng)同意的遠(yuǎn)程搜查由于性質(zhì)上屬于典型的強制處分措施而只能在正式的刑事立案之后開展，故不能在初查階段按照性質(zhì)上屬于任意偵查的勘驗程序進(jìn)行。與此相對的是，如果偵查機(jī)關(guān)采用的是遠(yuǎn)程勘驗措施，則可以在包括初查在內(nèi)的整個偵查程序階段加以運用。

（3）從程序要件來看，如果采用遠(yuǎn)程搜查程序收集電子數(shù)據(jù)，根據(jù)《刑事訴訟法》第138條，除特殊情形及緊急情況而外原則上“必須向被搜查人出示搜查證”。與此相對的是，根據(jù)130條，如果采用勘驗程序遠(yuǎn)程收集電子數(shù)據(jù)，則只需在“持有證明文件”的情況下即可開展，這意味著偵查機(jī)關(guān)完全可以在無需告知相關(guān)人員情況的狀態(tài)下便相對自由和靈活地開展相應(yīng)工作。

（4）從監(jiān)控機(jī)制來看，公安機(jī)關(guān)開展遠(yuǎn)程搜查的內(nèi)部制約力度相較遠(yuǎn)程勘驗更為嚴(yán)格。具體而言，根據(jù)《程序規(guī)定》第217條，除緊急情況而外，搜查（含遠(yuǎn)程搜查）原則上須經(jīng)縣級以上公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)后執(zhí)行。與此不同的是，《刑事訴訟法》《程序規(guī)定》均未對此加以要求。根據(jù)《規(guī)則》第8條，遠(yuǎn)程勘驗作為計算機(jī)犯罪現(xiàn)場勘驗的組成部分，從組織與指揮的角度而言只是強調(diào)“應(yīng)當(dāng)由縣級以上公安機(jī)關(guān)公共信息網(wǎng)絡(luò)安全監(jiān)察部門負(fù)責(zé)組織實施”。

總之，在理論上區(qū)分強制偵查與任意偵查之后，偵查機(jī)關(guān)到底是采用遠(yuǎn)程搜查還是遠(yuǎn)程勘驗措施收集電子數(shù)據(jù)，在偵查活動的自由度、偵查權(quán)的受制約度等方面表現(xiàn)出顯著的差異。因此，從規(guī)范并制約強制偵查權(quán)行使的角度講，遠(yuǎn)程搜查措施均不可與遠(yuǎn)程勘驗措施相混淆。

3.3 遠(yuǎn)程搜查措施的程序設(shè)置需特別注重被搜查人權(quán)利保障

根據(jù)《刑事訴訟法》第136條，被搜查人包括犯罪嫌疑人及可能隱藏罪犯或者證據(jù)的人。之所以本文所探討的在網(wǎng)絡(luò)空間中收集電子數(shù)據(jù)的特定措施屬于搜查而非勘驗，是因為這類偵查活動乃是對被搜查人的住處、物品的查證，涉及到《憲法》所保護(hù)的公民的合法私有財產(chǎn)、住宅不受侵犯以及通信自由、通信秘密等重要權(quán)利，因此在刑事訴訟中必須通過特別的程序設(shè)置，從而以對被搜查人保護(hù)力度更強、對偵查權(quán)控制力度更大的搜查程序開展。

具體而言，遠(yuǎn)程搜查可能會對被搜查人在多個方面產(chǎn)生潛在且嚴(yán)重的權(quán)利侵犯。

（1）遠(yuǎn)程搜查多屬秘密偵查而難以保障知情權(quán)。偵查機(jī)關(guān)在開展遠(yuǎn)程搜查時，通常無法根據(jù)《刑事訴訟法》第138條的規(guī)定而常態(tài)性地向被搜查人出示搜查證，因此被搜查人的知情權(quán)得不到有效保護(hù)。

（2）遠(yuǎn)程搜查多屬“概括性搜查”。由于這類搜查所指向的電子數(shù)據(jù)存儲設(shè)備內(nèi)的海量數(shù)據(jù)的范圍并不像實體空間中的搜查那樣容易在事前便加以確定[6]，因此偵查機(jī)關(guān)多會選擇對特定存儲設(shè)備內(nèi)的電子數(shù)據(jù)全部予以搜查，這種做法便會導(dǎo)致理論上所擔(dān)憂的“概括性搜查”存在的潛在風(fēng)險現(xiàn)實地表現(xiàn)出來[7]。

（3）遠(yuǎn)程搜查通常屬于一步式搜查而導(dǎo)致數(shù)據(jù)完整性遭到破壞的可能性增大。這是因為，在常規(guī)的電子數(shù)據(jù)搜查程序中，為了避免原始數(shù)據(jù)的完整性遭到破壞，一般都需要先行扣押原始存儲介質(zhì)進(jìn)行鏡像復(fù)制，此后再針對鏡像復(fù)制件開展后續(xù)的檢驗或鑒定工作，此即理論上所謂的二步式搜查。由于偵查機(jī)關(guān)在開展遠(yuǎn)程搜查時通常無法扣押原始存儲介質(zhì)而只能進(jìn)行一步式搜查，這種做法對數(shù)據(jù)完整性的保護(hù)顯然不及常規(guī)的二步式搜查程序。

（4）遠(yuǎn)程搜查中的一部分即實時監(jiān)控型搜查對被搜查人隱私權(quán)、通信秘密權(quán)、通信自由權(quán)所產(chǎn)生的潛在的重大影響均是常規(guī)偵查手段難以比擬的。

3.4 遠(yuǎn)程搜查的規(guī)范力度強于遠(yuǎn)程勘驗但弱于技術(shù)偵查

上文主要從搜查措施的程序?qū)傩浴娭苽刹榈亩ㄐ约氨凰巡槿藱?quán)利保障三個方面論證了遠(yuǎn)程搜查措施應(yīng)當(dāng)區(qū)別于遠(yuǎn)程勘驗措施，根本原因即在于遠(yuǎn)程搜查相較于遠(yuǎn)程勘驗在規(guī)范力度上更強。因此，從理論、規(guī)范和實務(wù)角度都應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到，遠(yuǎn)程搜查作為常規(guī)搜查在網(wǎng)絡(luò)空間中的延伸，有其獨立存在的重要意義，斷不可與遠(yuǎn)程勘驗相混淆。如果實踐中開展的遠(yuǎn)程搜查錯誤適用遠(yuǎn)程勘驗程序，就會導(dǎo)致這類強制偵查措施的啟動門檻驟然降低，從而造成偵查權(quán)的恣意濫用，也不利于對犯罪嫌疑人權(quán)利的有效保護(hù)。

然而，現(xiàn)有的偵查措施規(guī)范狀況已經(jīng)表明，我國偵查程序規(guī)范中的遠(yuǎn)程收集電子數(shù)據(jù)的措施除了遠(yuǎn)程勘驗而外，還包括可以視案件情況且經(jīng)過嚴(yán)格的批準(zhǔn)手續(xù)后采取的遠(yuǎn)程技術(shù)偵查。從程序啟動要件、適用范圍、強制力度等多方面來看，遠(yuǎn)程搜查在規(guī)范力度上都不可能超過遠(yuǎn)程技術(shù)偵查。因此，在部分遠(yuǎn)程搜查措施與遠(yuǎn)程技術(shù)偵查措施存在程序交織的情況下，通過現(xiàn)有法律框架而以規(guī)范力度更強的遠(yuǎn)程技術(shù)偵查覆蓋之后，相應(yīng)的一部分遠(yuǎn)程搜查措施在偵查程序規(guī)范方面顯然就沒有存在的必要。這恐怕就是目前以《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》為代表的偵查程序法規(guī)范只規(guī)定遠(yuǎn)程勘驗、遠(yuǎn)程技術(shù)偵查而忽略遠(yuǎn)程搜查的重要原因。

4 兩類遠(yuǎn)程搜查措施在偵查程序規(guī)范中的具體展開

在認(rèn)可遠(yuǎn)程搜查區(qū)別于遠(yuǎn)程勘驗但又交織于遠(yuǎn)程技術(shù)偵查的情況下，就可以在《刑事訴訟法》關(guān)于搜查措施之規(guī)定的統(tǒng)領(lǐng)之下，對網(wǎng)絡(luò)空間中開展的這類特殊的偵查措施進(jìn)行準(zhǔn)確的程序法定位。從理論上講，搜查既可以是任意偵查手段，也可以是一種強制偵查手段，前者指經(jīng)過權(quán)利人同意后的搜查，無需證件；后者則指偵查機(jī)關(guān)經(jīng)過批準(zhǔn)或依職權(quán)強行搜查，原則上需要搜查證，但在緊急情況下，也可以進(jìn)行無證搜查[8]。從理論上關(guān)于搜查措施的基本分類出發(fā)，便可以相應(yīng)地將遠(yuǎn)程搜查細(xì)分為經(jīng)同意的遠(yuǎn)程搜查和非經(jīng)同意的遠(yuǎn)程搜查。

4.1 確立經(jīng)同意的遠(yuǎn)程搜查程序

顧名思義，經(jīng)同意的遠(yuǎn)程搜查意即偵查機(jī)關(guān)在征得被搜查人同意的情況下對遠(yuǎn)程目標(biāo)系統(tǒng)進(jìn)行的搜查，以期在線收集電子數(shù)據(jù)。實際上，本文開篇所提到的案例即是經(jīng)同意的遠(yuǎn)程搜查的典型情況。具體而言，偵查機(jī)關(guān)通過詢問、訊問或犯罪嫌疑人自書供述的方式獲取了被搜查人提供的郵箱賬戶、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器賬戶、移動終端中的各類APP賬戶及相應(yīng)密碼后，通過遠(yuǎn)程登陸的方式提取存儲于相應(yīng)電子設(shè)備或云端的電子數(shù)據(jù)，該方法早已經(jīng)在實踐中得到了廣泛的應(yīng)用。

然而正如上文所言，這類經(jīng)同意的搜查也是普遍被錯誤地納入到了遠(yuǎn)程勘驗程序當(dāng)中，導(dǎo)致這類重要的遠(yuǎn)程搜查程序沒有得到學(xué)理和實務(wù)方面應(yīng)有的關(guān)注。當(dāng)然，經(jīng)同意的遠(yuǎn)程搜查與遠(yuǎn)程勘驗在理論上也有一定的契合之處。這是因為，經(jīng)同意的遠(yuǎn)程搜查屬于任意偵查的一種典型樣態(tài)，其與遠(yuǎn)程勘驗從偵查措施的程序?qū)傩远允且恢碌模捎趯ο嚓P(guān)人員的權(quán)益影響較小，因此在初查程序中就可以開展。當(dāng)然，需要注意的是，網(wǎng)絡(luò)空間中開展的經(jīng)同意的遠(yuǎn)程搜查并不屬于技術(shù)偵查。理由在于，這類遠(yuǎn)程搜查本身除了不具有強制性而外，還不具有技術(shù)偵查措施的秘密性、技術(shù)性等特點，也不受適用案件范圍的限制，因此也不能適用遠(yuǎn)程技術(shù)偵查程序。

確立經(jīng)同意的遠(yuǎn)程搜查措施，可以緊密地結(jié)合《刑事訴訟法》關(guān)于搜查措施的基本規(guī)范建構(gòu)相應(yīng)的偵查程序規(guī)則。例如，《刑事訴訟法》第138、139條規(guī)定的向被搜查人出示搜查證和相關(guān)人員的見證制度都可以得到落實，從而能夠使網(wǎng)絡(luò)空間中開展的遠(yuǎn)程搜查與實體空間中開展的常規(guī)搜查在偵查程序方面保持一致?？紤]到嚴(yán)格按照法律程序開展的這類遠(yuǎn)程搜查措施在潛在的侵權(quán)性方面較弱，因此可以保持由偵查機(jī)關(guān)通過內(nèi)部審批進(jìn)行質(zhì)量監(jiān)控的做法。

但是，作為一般意義上屬于強制偵查的搜查措施的一種特殊表現(xiàn)形式，經(jīng)同意的搜查措施在規(guī)范建構(gòu)的意義上必須強調(diào)其能夠按照任意偵查的軌道展開，從而避免在實踐中變異為強制偵查。具體而言，如果經(jīng)同意的搜查確系被搜查人在自愿同意且知悉相應(yīng)法律后果的情況下向偵查人員提供遠(yuǎn)程電子設(shè)備或相應(yīng)軟件的賬戶名和密碼，偵查人員以此方式開展遠(yuǎn)程搜查自然屬于任意偵查的理想狀態(tài)。據(jù)此，被搜查人的自愿同意就成為了檢驗經(jīng)同意的搜查是否契合任意偵查特性的關(guān)鍵指標(biāo)。而就被搜查人的“自愿同意”的認(rèn)定而言，從內(nèi)部來看必須注重其是出于自由意志選擇所進(jìn)行的自愿認(rèn)可，而從外部來看必須保證無任何脅迫存在。如果存在脅迫，那么就根本不可能有“自愿”[9]。為此，要確保經(jīng)同意的遠(yuǎn)程搜查按照任意偵查的理念開展，就必須保證被搜查人向偵查人員提供相關(guān)用戶名和密碼的初查詢問程序及正式立案后的供述程序能夠按照正當(dāng)法律程序開展。否則，一旦偵查人員通過脅迫等非法取證方法獲取用戶名和密碼進(jìn)行遠(yuǎn)程搜查并取得隱蔽性較強的電子數(shù)據(jù)，即使該供述能夠與其他證明犯罪事實的證據(jù)相互印證，也可能因此而導(dǎo)致其犯罪在法律層面上不能成立，一旦如此便會導(dǎo)致包括這種經(jīng)表面“同意”的遠(yuǎn)程搜查在內(nèi)的所有偵查工作失去意義。因此，在塑造經(jīng)同意的遠(yuǎn)程搜查程序的時候，必須同時考慮遵循正當(dāng)法律程序的理念完善相應(yīng)的詢問、訊問程序，并在實踐中嚴(yán)格按照相應(yīng)程序開展工作，以此確保被搜查人的自愿同意經(jīng)得起法律的檢驗。

4.2 將非經(jīng)同意的遠(yuǎn)程搜查明確納入技術(shù)偵查程序

與經(jīng)同意的遠(yuǎn)程搜查相比，非經(jīng)同意的遠(yuǎn)程搜查才是典型意義上的強制偵查措施。由于潛在的侵權(quán)性較為突出，這種類型的搜查必須得到嚴(yán)格的法律程序規(guī)制。非經(jīng)同意的遠(yuǎn)程搜查通常都需要借助特殊的取證軟件或設(shè)備，在實踐中主要表現(xiàn)為技術(shù)侵入型遠(yuǎn)程搜查以及實時監(jiān)控型遠(yuǎn)程搜查這兩種基本的類型。對于實時監(jiān)控型搜查而言，我國的偵查程序?qū)⑵浼{入到了技術(shù)偵查措施當(dāng)中?？紤]到對技術(shù)偵查的程序規(guī)制可謂是現(xiàn)行偵查程序的各種偵查措施中最為嚴(yán)格的，因此盡管實時監(jiān)控型搜查這一稱謂目前在偵查程序規(guī)范中并沒有明確的位置，但是實際上得到了嚴(yán)格的法律規(guī)制，這種制度可以得以繼續(xù)保留。

相對而言，只是單純采用技術(shù)手段侵入目標(biāo)系統(tǒng)進(jìn)行的遠(yuǎn)程搜查，這種目前在實踐中被廣泛采用的偵查措施則未納入遠(yuǎn)程技術(shù)偵查的措施體系，而是被錯誤地作為遠(yuǎn)程勘驗措施加以運用。以北京市公安局在2015年發(fā)布的《關(guān)于辦理電信詐騙案件指導(dǎo)意見》的“取證要點及規(guī)格”為例，其中強調(diào)遠(yuǎn)程勘驗除了調(diào)取涉案網(wǎng)站的前臺數(shù)據(jù)，還要收集“后臺數(shù)據(jù)”，具體而言需重點調(diào)取“域名、IP、偽造文書信息、木馬等惡意程序和登錄維護(hù)日志”。實際上，這類案件中通過所謂的遠(yuǎn)程勘驗程序而針對相應(yīng)電信詐騙案件中所涉及的嫌疑對象的目標(biāo)系統(tǒng)進(jìn)行的電子數(shù)據(jù)收集活動，實質(zhì)上都應(yīng)當(dāng)定性為遠(yuǎn)程搜查。由于相關(guān)“后臺數(shù)據(jù)”通常都不可能為犯罪嫌疑人所公開，因此偵查機(jī)關(guān)一般都需要通過技術(shù)手段侵入后臺加以獲取。而從所謂“遠(yuǎn)程勘驗”所具體使用的技術(shù)手段來看，技術(shù)侵入已經(jīng)不是一個難題。例如，以電子取證行業(yè)具有代表性的某公司最新開發(fā)的“遠(yuǎn)程勘驗”軟件來看，從技術(shù)上已經(jīng)可以實現(xiàn)“快速地完成對遠(yuǎn)程服務(wù)器文件的固定工作，并提取服務(wù)器系統(tǒng)、網(wǎng)站、數(shù)據(jù)庫等信息，同時還可以對提取到的數(shù)據(jù)庫及網(wǎng)站數(shù)據(jù)進(jìn)行重構(gòu)?！睋Q言之，偵查機(jī)關(guān)通過使用類似的軟件進(jìn)行遠(yuǎn)程取證，可以非常便捷地“侵入”目標(biāo)系統(tǒng)并提取、固定存儲于其中的包括底層電子數(shù)據(jù)在內(nèi)的所有數(shù)據(jù)。然而，偵查機(jī)關(guān)采用此類技術(shù)手段侵入目標(biāo)系統(tǒng)進(jìn)行遠(yuǎn)程取證，目前均是在錯誤地適用遠(yuǎn)程勘驗程序，從而令在秘密狀態(tài)下對犯罪嫌疑人所屬的電子設(shè)備抑或其他可能隱藏涉案電子數(shù)據(jù)的人的設(shè)備進(jìn)行的遠(yuǎn)程取證沒有正確地得到搜查程序的調(diào)整。

那么，在將侵入型遠(yuǎn)程搜查區(qū)別于遠(yuǎn)程勘驗之后，這類搜查是否能像監(jiān)控型遠(yuǎn)程搜查一樣也納入技術(shù)偵查的措施體系？《刑事訴訟法》及相關(guān)配套程序規(guī)定對此沒有加以明確，《程序規(guī)定》第225條將技術(shù)偵查定位于包括“記錄監(jiān)控、行蹤監(jiān)控、通信監(jiān)控、場所監(jiān)控”在內(nèi)的措施，這無疑會給偵查實務(wù)帶來困惑。法條的文字表述似乎會給人這樣一種印象，即只有監(jiān)控型遠(yuǎn)程搜查才能在現(xiàn)有的偵查程序規(guī)范中被納入到技術(shù)偵查的措施體系當(dāng)中，而并不涉及實時監(jiān)控的侵入型遠(yuǎn)程搜查就不能稱之為技術(shù)偵查。如果這樣理解的話，就會造成這類采用取證軟件侵入目標(biāo)系統(tǒng)進(jìn)行的遠(yuǎn)程搜查無法得到技術(shù)偵查規(guī)范的強有力的調(diào)整，從而出現(xiàn)錯誤適用遠(yuǎn)程勘驗程序的狀況。

為了準(zhǔn)確理解侵入型遠(yuǎn)程搜查在偵查程序規(guī)范中的定位，有必要對立法原意進(jìn)行考察。實際上，立法機(jī)關(guān)曾試圖對技術(shù)偵查措施進(jìn)行界定，方案一是從技術(shù)偵查的字面意義和司法實踐出發(fā)將其界定為“采取監(jiān)控通信、秘密拍照、錄音錄像、截取計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)信息等技術(shù)手段獲取犯罪證據(jù)的措施”；方案二則是在第一種方案的基礎(chǔ)上，強調(diào)技術(shù)偵查是“影響公民通信、住宅或者隱私權(quán)利的措施。”[10]雖然《刑事訴訟法》的正式文本后來只是模糊性地對“技術(shù)偵查措施”進(jìn)行了籠統(tǒng)的授權(quán)，但是可見立法機(jī)關(guān)對技術(shù)偵查的理解并沒有局限于“監(jiān)控”。具體來看，侵入型遠(yuǎn)程搜查按照方案一應(yīng)當(dāng)屬于“截取計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)信息的技術(shù)手段”，按照方案二也應(yīng)當(dāng)屬于“影響公民通信、隱私權(quán)利的措施”。換言之，盡管現(xiàn)行《刑事訴訟法》并未詳細(xì)列舉技術(shù)偵查措施的范圍，但通過技術(shù)手段開展的侵入型遠(yuǎn)程搜查完全符合技術(shù)偵查的特征[11]。

總之，無論是技術(shù)侵入型遠(yuǎn)程搜查還是實時監(jiān)控型遠(yuǎn)程搜查，其本質(zhì)上都屬于常規(guī)的搜查程序在網(wǎng)絡(luò)空間中的延伸，本應(yīng)定性為非經(jīng)同意的搜查措施的特殊表現(xiàn)形態(tài)。但是，由于這兩類非經(jīng)同意的遠(yuǎn)程搜查措施在我國目前的偵查程序中可以通過規(guī)范力度更強的技術(shù)偵查程序加以調(diào)整，因此就沒有必要再設(shè)置專門適用于這兩類遠(yuǎn)程搜查的偵查程序。當(dāng)然，出于偵查程序規(guī)范明確適用的考慮，有必要將非經(jīng)同意的這兩類遠(yuǎn)程搜查通過未來的修法、司法解釋或其他適當(dāng)方式明確地納入到技術(shù)偵查程序當(dāng)中。為此，實踐中目前廣泛采用技術(shù)侵入手段進(jìn)行的所謂“遠(yuǎn)程勘驗”均屬于對偵查程序規(guī)范的錯誤適用，應(yīng)予糾正。