羅劍銘

(中國人民警察大學(xué)，河北 廊坊 065000)

一、引言

軍隊空余房地產(chǎn)租賃始于我國20世紀(jì)90年代初，這主要緣于：一是我國城鎮(zhèn)房地產(chǎn)改革和迅猛發(fā)展的影響與推動；二是部隊經(jīng)過幾次整編調(diào)整后，出現(xiàn)了一批空余房地產(chǎn)[1]。當(dāng)時部隊開發(fā)利用房地產(chǎn)進行對外租賃活動，初衷是為盤活、充分利用該項閑置資產(chǎn)，實現(xiàn)以租代管和以房養(yǎng)房，同時也為部隊創(chuàng)造一定的經(jīng)濟收益，用以彌補標(biāo)準(zhǔn)經(jīng)費不足[2]。軍隊停止經(jīng)商活動后，該項目暫時被保留下來。2016年2月16日中央軍委下發(fā)相關(guān)通知，要求計劃用3年左右的時間，分步驟全面停止軍隊和武警部隊一切對外有償服務(wù)活動。

然而，由于軍隊房地產(chǎn)的特殊性和租賃制度設(shè)計缺陷等問題，一些單位長期只片面追求經(jīng)濟效益，不嚴(yán)格落實管理責(zé)任，存在未批出租、以租代建、違規(guī)合作等亂象，且其中一部分合同租期長，投資大，涉法問題多，項目終止和經(jīng)濟賠償比較棘手。因此，當(dāng)前從法律的角度，分析研究部隊空余房地產(chǎn)租賃的有關(guān)政策和制度規(guī)范，以及與上位法之間的關(guān)系等問題，對于我們探究通過法律路徑和措施，穩(wěn)步推進和解決“停償”工作中有關(guān)制度性矛盾和現(xiàn)實問題具有重要的意義。

二、軍隊空余房地產(chǎn)的范疇及相關(guān)問題

(一)軍隊空余房地產(chǎn)的范疇

“范疇”一詞的涵義，據(jù)《辭?！纷⒔猓阂皇侵割愋汀⒎秶?；二是指反映事物本質(zhì)和普遍聯(lián)系的基本概念[3]。那么，何謂軍隊空余房地產(chǎn)，其類型和范圍是什么？目前法律未予明確。人們通常認(rèn)為，軍隊空余房地產(chǎn)概指閑置、富余的軍隊房地產(chǎn)。依據(jù)通說，房地產(chǎn)是房屋財產(chǎn)與土地財產(chǎn)的統(tǒng)稱。而依軍隊相關(guān)條例規(guī)定，軍隊房地產(chǎn)是指由軍隊管理、使用的土地、房屋及附屬設(shè)施、設(shè)備，以及林木等。此外，在法律空間上，軍隊空余土地的水平和立體范圍，也應(yīng)當(dāng)及于地表、地上和地下的一定空間，此乃土地所有權(quán)的應(yīng)有之意，林木在其與土地分離前亦構(gòu)成土地的一部分[4]。

軍隊空余房地產(chǎn)的類型，大致分為兩種：一種是現(xiàn)時閑置，但將來部隊有可能啟用，因而它具有儲備價值；另一種是現(xiàn)在空置，或因戰(zhàn)略方向調(diào)整等將來部隊也不會使用[5]。

在此須強調(diào)，根據(jù)2008年12月23日中國人民武裝警察公安邊防部隊印發(fā)的《空余房地產(chǎn)管理補充規(guī)定》第2條規(guī)定，武警公安邊防部隊空余房地產(chǎn)是指由部隊管理，因遷址新建和任務(wù)轉(zhuǎn)移等原因所形成的空閑營區(qū)。筆者以為，對該定義應(yīng)說明兩點：一是從給事物下定義的邏輯方法來看，與被定義概念部隊空余房地產(chǎn)相鄰近的屬概念應(yīng)當(dāng)是“房地產(chǎn)”。而營區(qū)專指由軍隊管理使用的區(qū)域，包括軍事禁區(qū)、軍事管理區(qū)、軍隊設(shè)立的臨時駐地等，其范疇顯然要大于前者。二是上述規(guī)定關(guān)于武警公安邊防部隊空余房地產(chǎn)的定義，因其外延和范圍上還包括部隊在使用管理的，以購買、征用、租借等方式所取得的權(quán)屬仍為地方性質(zhì)的用地，以及歷史以來由部隊使用和管理的無權(quán)屬或者權(quán)屬不明的土地而失之于寬。

(二)軍隊空余房地產(chǎn)租賃的概念

軍隊空余房地產(chǎn)租賃是指軍隊(含各類事業(yè)單位，下同)在保障自己使用的前提下，將其管理的一部分閑置房地產(chǎn)對外出租給他人使用，并收取一定租金的行為。在這里，“對外”意指社會或軍隊本系統(tǒng)之外，因為按照中央軍委有關(guān)規(guī)定，在全軍范圍內(nèi)，軍隊空余房地產(chǎn)由中央軍委實行無償、統(tǒng)一調(diào)配使用，軍內(nèi)單位之間理當(dāng)沒有進行私相租賃的必要。不過，對此類涉及軍隊項目的認(rèn)定，要考慮其復(fù)雜性，具體根據(jù)上述范疇，結(jié)合動機目的、內(nèi)容性質(zhì)和相關(guān)政策進行分析甄別、判定是有償服務(wù)項目、社會化保障項目還是軍民融合項目，切忌形而上學(xué)地、簡單片面地下結(jié)論。

三、軍隊空余房地產(chǎn)租賃法律關(guān)系(合同)的要素

要素包括主體、客體和內(nèi)容，根據(jù)軍地相關(guān)規(guī)定分述如下：

(一)主體

出租人一般是部隊及其事業(yè)單位，軍級以下作戰(zhàn)單位、預(yù)備役部隊和科研試驗部隊限制和禁止直接從事租賃活動。承租人為國內(nèi)企業(yè)法人、其他組織和公民個人，“三資”企業(yè)除外。

(二)客體

主要是軍隊現(xiàn)有的空余營房、場地及其附屬設(shè)施設(shè)備。但是位于軍事行政區(qū)的、影響軍事安全保密的、權(quán)屬有爭議的和部隊正在建造中、將來擬建，以及國家和軍隊禁止對外出租的項目,一律不得對外租賃。

(三)租賃關(guān)系的內(nèi)容

即合同當(dāng)事人雙方之間的權(quán)利與義務(wù)。與一般房地產(chǎn)租賃合同比較，空余房地產(chǎn)租賃內(nèi)容帶有一定的特殊性，包括：出租單位必須嚴(yán)格履行報批程序，申領(lǐng)租賃許可證，承租人應(yīng)按規(guī)定向地方部門進行登記備案；出租物的用途限于辦公、商業(yè)、餐飲、倉儲、企業(yè)生產(chǎn)、種植養(yǎng)殖等事業(yè)，出租期限一般不得超過5年；雙方必須使用軍隊統(tǒng)一的《軍隊房地產(chǎn)租賃合同》范本訂立合同；租賃收入可暫免征收營業(yè)稅、房產(chǎn)稅等。

四、軍隊空余房地產(chǎn)租賃立法規(guī)范綜述

軍隊空余房地產(chǎn)租賃及其管理涉及軍地多方關(guān)系。因此，調(diào)整和規(guī)范該項目租約關(guān)系及其管理的政策和法律，除《中華人民共和國土地管理法》(以下簡稱《土地管理法》)、《中華人民共和國合同法》(以下簡稱《合同法》)和原總政治部、總后勤部發(fā)布的《軍隊空余房地產(chǎn)租賃管理規(guī)定》(以下簡稱《管理規(guī)定》)等法律、行政法規(guī)、軍事法規(guī)和規(guī)范性文件外，主要是軍隊和地方部門所制定的規(guī)章和規(guī)范性文件。其中，中央軍委于2004年9月14日下發(fā)的《關(guān)于批轉(zhuǎn)總參謀部、總后勤部〈關(guān)于進一步加強軍隊空余房地產(chǎn)管理的意見〉的通知》和原建設(shè)部、國家工商總局、國家稅務(wù)總局和原總后勤部聯(lián)合下發(fā)的〔2004〕后營字第1285號通知(以下簡稱《聯(lián)合通知》)等規(guī)范性文件，成為規(guī)范和指導(dǎo)軍隊空余房地產(chǎn)租賃管理活動的基本依據(jù)和遵循。

五、軍隊空余房地產(chǎn)租賃制度與上位法的沖突問題

(一)出租人的主體資格

關(guān)于出租人的主體資格，即依據(jù)有關(guān)規(guī)定軍隊一方締結(jié)空余房地產(chǎn)租賃合同的能力或者資格問題。盡管軍地有關(guān)規(guī)定和通知明確，軍隊單位有權(quán)出租空余房地產(chǎn)，但問題是，按《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》第2條、第52條規(guī)定，在我國房地產(chǎn)交易，包括房地產(chǎn)的買賣、押等和租賃。那么，軍隊空余房地產(chǎn)租賃應(yīng)是該交易行為之一。然而，中辦、國辦和軍委辦公廳于1998年7月已決定不再允許部隊從事經(jīng)營活動，并且，軍用土地是以劃撥的方式取得。國務(wù)院1990年5月10日出臺的《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第44條也規(guī)定：劃撥土地使用權(quán)，除本條例第45條規(guī)定的情況外，不得轉(zhuǎn)讓、出租、抵押。而同條例第45條規(guī)定：轉(zhuǎn)讓、出租、抵押劃撥土地使用權(quán)和地上物，土地使用者首先必須是公司、企業(yè)、其他經(jīng)濟組織和個人?？梢?，在我國既有的政策和法律制度下，對軍隊單位是否可以出租空余房地產(chǎn)，由于軍地相關(guān)政策法規(guī)的制定缺乏協(xié)調(diào)性，造成了與上位法規(guī)定之間不一致，以及政策執(zhí)行不一的問題和弊端。

(二)租賃的用途和范圍問題

對此，軍內(nèi)文件規(guī)定與上位法之間存在不協(xié)調(diào)和抵觸之處，主要表現(xiàn)在以下兩個方面：

一方面，由于國家嚴(yán)格實行國土空間和用途管制，其中包括軍事設(shè)施建設(shè)用地，相應(yīng)地《土地管理法》作了明確規(guī)定。而根據(jù)《管理規(guī)定》第10條，軍隊單位可以將其空余房地產(chǎn)向社會出租用于商業(yè)經(jīng)營項目。那么，就法律效力而言，原總政治部、總后勤部聯(lián)合發(fā)布的該《管理規(guī)定》原屬軍事規(guī)章，其效力低于法律。經(jīng)過這次軍改，中央軍委原四總部已經(jīng)調(diào)整為軍委機關(guān)部門。若按中央軍委新頒《軍事立法工作條例》規(guī)定，中央軍委機關(guān)部門僅有權(quán)就業(yè)務(wù)范圍內(nèi)的事項制定軍事規(guī)范性文件。且隨著2017年5月8日軍委新頒《軍事立法工作條例》的施行和2003年《軍事法規(guī)軍事規(guī)章條例》被同時廢止，由于軍內(nèi)立法權(quán)限新的變化調(diào)整，使得《管理規(guī)定》這項軍事規(guī)章的淵源出現(xiàn)新舊銜接和連貫性問題，進而影響此規(guī)定的直接適用。

另一方面，由于軍隊資產(chǎn)的根本屬性是軍事性，是國防建設(shè)的重要戰(zhàn)略資源和部隊?wèi)?zhàn)斗力生成的物質(zhì)基礎(chǔ)。軍隊空余房地產(chǎn)作為軍隊閑置的特定資產(chǎn)，即便是暫時不能調(diào)整使用，但在進行有償轉(zhuǎn)讓、計價移交地方之前依然姓“軍”，這就決定了其配置和管理、使用，也必須堅持以軍事需求為牽引，優(yōu)先保障部隊?wèi)?zhàn)備需求和服務(wù)國防和軍隊建設(shè)[6]。《中華人民共和國國防法》(以下簡稱《國防法》)第39條和《中華人民共和國軍事設(shè)施保護法》第33條第2款、第40條明確規(guī)定：對國防資產(chǎn)和軍事設(shè)施，占有和使用、管理單位不得擅自改變用途而用于國防目的以外的用途和非軍事用途。故《管理規(guī)定》第10條規(guī)定與上位法相抵觸，事實上擴大抑或改變了軍隊空余房地產(chǎn)的目的與用途，極易產(chǎn)生法律風(fēng)險和糾紛。如2001年12月19日，最高法院就昆明市公安消防支隊與重慶市墊江復(fù)合保溫材料總廠、昆明小林大酒店有限責(zé)任公司房屋租賃合同糾紛上訴一案作出(2001)民一終字第73號民事判決書，指出該消防支隊通過劃撥方式取得市政公共設(shè)施建設(shè)用地(政府批復(fù)用作建蓋消防培訓(xùn)大樓)，未經(jīng)批準(zhǔn)擅自將該土地上建蓋的房屋作為酒店連同所劃撥土地的使用權(quán)一并出租給墊江總廠用于商業(yè)經(jīng)營，違反了《土地管理法》及其實施條例等法律、行政法規(guī)關(guān)于土地使用者必須按照土地利用總體規(guī)劃確定的用途使用土地的強制性規(guī)定，判決維持一審法院認(rèn)定雙方于1998年10月27日經(jīng)協(xié)商簽訂的房屋租賃協(xié)議無效。當(dāng)然軍事設(shè)施因軍事任務(wù)調(diào)整、周邊環(huán)境變化等原因經(jīng)依法批準(zhǔn)后可以改作民用，這是另一層面的問題，茲不贅述。

(三)租賃項目的審批許可問題

基于部隊空余房地產(chǎn)管理的特殊性和進行對外出租等工作需要，為強化管控，確保軍隊資產(chǎn)的安全和發(fā)揮使用效能，根據(jù)原建設(shè)部、原總后勤部等4部門下發(fā)的《聯(lián)合通知》和《管理規(guī)定》，軍地逐步建立起空余房地產(chǎn)租賃項目審批和許可制度。但是，這兩項制度本身設(shè)計就存在法律缺陷或障礙。

一是從審批機構(gòu)的審批權(quán)來源角度來看，依據(jù)我國行政法理論，行政主體通過法律、法規(guī)的形式將自己的權(quán)力轉(zhuǎn)移給其他主體的稱之為“授權(quán)”，不通過法律法規(guī)的則被視為“委托”。最高法院也持相同觀點[注]最高法院2018年2月8日施行的《關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》(法釋〔2018〕1號)第20條規(guī)定。。中央軍委是我國最高軍事機關(guān)，《國防法》賦予其行使國防資產(chǎn)的管理職權(quán)。同時《國防法》第39條第2款規(guī)定，軍隊資產(chǎn)用于國防目的以外的用途，必須事先報經(jīng)國務(wù)院和中央軍委或由其授權(quán)的機構(gòu)批準(zhǔn)。然而，中央軍委規(guī)定基建營房部門歸口管理軍隊空余房地產(chǎn)的依據(jù)是，中央軍委于2004年9月通過《關(guān)于批轉(zhuǎn)總參謀部、總后勤部〈關(guān)于進一步加強軍隊空余房地產(chǎn)管理的意見〉的通知》的形式作出的，該通知充其量是一種規(guī)范性文件。因此，筆者認(rèn)為，由基建營房部門行使空余房地產(chǎn)租賃審批權(quán)是基于中央軍委的委托，而非《國防法》第39條所規(guī)定意義上的“授權(quán)”。

二是從現(xiàn)行國防資產(chǎn)管理體制和空余房地產(chǎn)租賃項目審批程序來看，《國防法》第12條、第13條第9項規(guī)定中央軍委會同國務(wù)院管理國防資產(chǎn)和經(jīng)費[注]田龍海教授認(rèn)為，國防資產(chǎn)管理工作，是由國務(wù)院、中央軍委統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)。筆者認(rèn)為：此觀點有待商榷。國務(wù)院領(lǐng)導(dǎo)和管理國防建設(shè)事業(yè)是《憲法》第89條(10)項和《國防法》所賦予的職權(quán)。依《國防法》第13條(9)項規(guī)定：中央軍委(的職權(quán))則“會同國務(wù)院管理國防經(jīng)費和國防資產(chǎn)”。國務(wù)院和中央軍委可以召開協(xié)調(diào)(聯(lián)席)會議，解決國防事務(wù)的有關(guān)問題。對會議議定的事項在各自的職權(quán)范圍內(nèi)組織實施(第14條)，由此推論，國務(wù)院與中央軍委在管理國防資產(chǎn)的職權(quán)上，并非簡單的交叉重合或平行關(guān)系，而是有所差別，前者既是國防建設(shè)事業(yè)的領(lǐng)導(dǎo)者，也是管理者，而后者的管理權(quán)限不具獨立性，帶有從屬性。。根據(jù)《現(xiàn)代漢語詞典》解釋，“會同”是指聯(lián)合、會合，“跟有關(guān)方面會合起來(辦事)[7]。但是，按此《聯(lián)合通知》第2、第3項規(guī)定，軍隊單位出租空余房地產(chǎn)，是先由其到軍隊房地產(chǎn)主管部門辦理審批手續(xù)，領(lǐng)取租賃許可證。再由承租方在規(guī)定的時限內(nèi)持該許可證和租賃合同到地方房地產(chǎn)部門登記備案，政府部門通常是在軍隊頒發(fā)的租賃許可證上加蓋登記備案章。顯而易見，在租賃項目審批流程上，軍地部門形成一種各管一攤的工作格局，因軍地之間缺乏必要的協(xié)商溝通環(huán)節(jié)和工作機制安排，在實操中，軍地一些單位往往出于本位利益考慮，容易出現(xiàn)推諉扯皮和監(jiān)管真空，導(dǎo)致該領(lǐng)域違紀(jì)違法現(xiàn)象頻發(fā)多發(fā)。

(四)租賃合同的形式要件問題

合同的形式是否為合同有效要件，學(xué)界觀點不一。根據(jù)《聯(lián)合通知》第5項及《管理規(guī)定》規(guī)定，軍隊空余房地產(chǎn)租賃應(yīng)當(dāng)采用全軍統(tǒng)一的定型化合同訂立，并經(jīng)軍隊主管部門審核同意后才能生效。筆者認(rèn)為，雖然現(xiàn)行《城市房地產(chǎn)管理法》第54條只是規(guī)定房地產(chǎn)租賃應(yīng)當(dāng)訂立書面合同并按規(guī)定向房產(chǎn)管理部門登記備案，并沒有明確規(guī)定將批準(zhǔn)或登記作為合同生效的必要條件。但是，軍隊房地產(chǎn)的特殊性在于它是國家基于國防和軍隊建設(shè)需要劃撥或直接投資形成的，它屬于重大軍隊資產(chǎn)。如果軍隊改變軍隊資產(chǎn)的對外出租用途和目的而將其用于社會經(jīng)營活動，根據(jù)《土地管理法》第12條、《國防法》和軍地相關(guān)規(guī)定必須履行批準(zhǔn)和變更登記程序，否則，將可能會因違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定而導(dǎo)致項目租賃合同無效。故而《聯(lián)合通知》及《管理規(guī)定》規(guī)定軍隊空余房地產(chǎn)租賃合同必為要式合同，項目須經(jīng)軍隊審批和許可，向地方主管部門辦理登記備案相關(guān)手續(xù)，應(yīng)視為一種強制性規(guī)范，并作為評判合同有效的必備要件，此其一。其二，本諸私法自治和契約自由精神，我國《合同法》賦予當(dāng)事人選擇締結(jié)合同方式的自由，法律對此(合同批準(zhǔn)、登記手續(xù))準(zhǔn)允當(dāng)事人補正和挽救。

六、結(jié)束語

綜上所述，可以看出，軍隊空余房地產(chǎn)租賃是在我國經(jīng)濟社會加速轉(zhuǎn)型發(fā)展的特定歷史時期的產(chǎn)物。軍隊主體身份和軍隊資產(chǎn)用途的軍事性，使得在市場經(jīng)濟條件下，軍隊參與房地產(chǎn)市場租賃的當(dāng)然性備受質(zhì)疑。同時通過軍地相關(guān)法規(guī)和文件為之所建構(gòu)的系列制度范式，與我國房地產(chǎn)市場一般規(guī)則和上位法規(guī)定必然出現(xiàn)不協(xié)調(diào)、不一致乃至沖突問題，并直接導(dǎo)致軍地一些規(guī)章制度和法律的適用難題。而對這一特殊制度和相關(guān)范疇進行反思和研究，從某種意義上說，也是對“停償”項目的政策和涉法問題的分析與梳理。

對于軍隊空余房地產(chǎn)租賃合同，從合同效力的角度來分析。所謂合同效力,狹義上是指合同一經(jīng)成立，對當(dāng)事人雙方產(chǎn)生的法律拘束力。軍隊作為國家武裝力量既是軍事主體，也可以作出民事主體參與一定范圍的民事活動，并有締結(jié)合同的能力和資格。筆者以為，一般而言，軍隊空余房地產(chǎn)租賃合同如果是有效合同，需要同時具備下列要件：(1)合乎《中華人民共和國民法總則》第143條設(shè)定的三個要件(出租人與承租人雙方應(yīng)有相應(yīng)的締約能力，雙方達致合意，且意思表示真實，內(nèi)容不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定和不違反公序良俗原則)。(2)在締結(jié)形式和的程序上，要求使用軍隊統(tǒng)一的格式合同文本書面訂立。持有《軍隊房地產(chǎn)租賃許可證》，有軍隊和地方規(guī)定的項目報批和審批文件資料，以及向地方房管部門的登記備案手續(xù)。概而言之，只要是該合同不存在《合同法》所規(guī)定的阻卻合法的事由，一般應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有效合同。反之，如果項目合同欠缺上述一項或數(shù)項生效要件，則可能出現(xiàn)無效合同、可變更或可撤銷合同或者效力待定合同的情形。限于篇幅，不再細(xì)論。但是，在具體評判某一合同的效力時，需要綜合考慮法律規(guī)定、政策安排和社會效果等因素審慎處理，以維護交易安全，盡量避免減少因合同無效給當(dāng)事人和社會造成損失或震蕩。

當(dāng)前，軍隊停止空余房地產(chǎn)租賃項目處于最后關(guān)鍵期，在依法治國、從嚴(yán)治軍的大背景下，各單位在接續(xù)推進“停償”工作的同時，要抓緊開展對相關(guān)的跨軍地政策和規(guī)范性文件的專項清理，消除相互之間的矛盾、沖突和制度性障礙。對協(xié)議解除或無效合同的承租人正當(dāng)利益訴求，要通過協(xié)商或法律訴訟妥善加以解決，確需補償?shù)模瑧?yīng)當(dāng)給予經(jīng)濟補償。項目終止后收回房屋時，可給予其一定的搬遷寬限期或經(jīng)濟措施(減免租金等)激勵、引導(dǎo)主動搬遷，不得以斷水、斷電、封堵等方式變相強制騰退。積極發(fā)揮軍地協(xié)調(diào)工作機制，爭取地方提供政策支持，幫助解決租賃企業(yè)、商戶分流安置、創(chuàng)業(yè)、再就業(yè)等難題。協(xié)調(diào)地方律師介入，為其提供法律援助。對投資和規(guī)模大，涉及重大民生等復(fù)雜敏感項目的商戶，按照《政策指導(dǎo)意見》，經(jīng)過報批，可采用資產(chǎn)置換、委托管理、納入軍民融合發(fā)展體系等方式進行處置。為此，探索和加強對復(fù)雜敏感特殊項目的資產(chǎn)處置、托管運營和軍隊監(jiān)督等創(chuàng)新模式和制度支撐與保障相關(guān)問題研究成為當(dāng)務(wù)之急。