許長帥　中國信息通信研究院工業(yè)和信息化法律服務中心副主任，高級工程師

1　運作原理

近年來，國家高度重視信用在管理中的作用。《國務院關(guān)于“先照后證”改革后加強事中事后監(jiān)管的意見》（國發(fā)[2015]62號）提出，“強化信用對市場主體的約束作用，構(gòu)建以信息歸集共享為基礎(chǔ)，以信息公示為手段，以信用監(jiān)管為核心的監(jiān)管制度，讓失信主體“一處違法，處處受限”?！秶鴦赵宏P(guān)于建立完善守信聯(lián)合激勵和失信聯(lián)合懲戒制度加快推進社會誠信建設(shè)的指導意見》（國發(fā)[2016]33號）要求，“建立守信聯(lián)合激勵和失信聯(lián)合懲戒的發(fā)起與響應機制。各領(lǐng)域守信聯(lián)合激勵和失信聯(lián)合懲戒的發(fā)起部門負責確定激勵和懲戒對象，實施部門負責對有關(guān)主體采取相應的聯(lián)合激勵和聯(lián)合懲戒措施”。這些為信用管理的開展奠定了良好的政策環(huán)境。開展信用管理的基礎(chǔ)，是界定什么是失信。對于什么是失信，《電信業(yè)務經(jīng)營許可管理辦法》較為明確地進行了界定，科學闡釋了信用管理的運作原理。

信用管理的運作原理，可以概括為“今天為昨天的行為負責，明天為今天的行為負責”。比如，電信業(yè)務經(jīng)營者超范圍經(jīng)營電信業(yè)務情節(jié)嚴重的，將被給予責令停業(yè)整頓的處罰。停業(yè)整頓，是法律對電信業(yè)務經(jīng)營者超范圍經(jīng)營電信業(yè)務違法行為給予的否定性評價，是電信業(yè)務經(jīng)營者對自己違法行為所要承擔的不利后果。依據(jù)《電信業(yè)務經(jīng)營許可管理辦法》第四十六條，前述企業(yè)還要被列入電信業(yè)務經(jīng)營失信名單。依據(jù)第五條和第六條規(guī)定，企業(yè)被列入失信名單的，將不可以申請辦理或者續(xù)辦電信業(yè)務經(jīng)營許可證。因此，若前述企業(yè)過去被列入失信名單，現(xiàn)在不可以申請取得電信業(yè)務經(jīng)營許可證，即“今天為昨天的行為負責”；若現(xiàn)在被列入失信名單，將來在法定期限內(nèi)也不可以申請取得電信業(yè)務經(jīng)營許可證，即“明天為今天的行為負責”。

“今天為昨天的行為負責，明天為今天的行為負責”，實質(zhì)是拉長了對行為否定性評價的時間跨度。前述企業(yè)被停業(yè)整頓，已經(jīng)是對其違法行為進行了懲處，即自己對自己的行為負責?，F(xiàn)代市場經(jīng)濟的運行基礎(chǔ)，是意思自治和自己對自己的行為負責。意思自治，指市場主體對自己的利益和行為自主做出決定或者處分；自己對自己的行為負責，是意思自治的延伸，指市場主體對前述利益處分行為和自主決定的行為承擔法律上的后果，包括利益和不利益。

從行政管理角度，對某個違法行為在考量情節(jié)輕重、違法后果等因素基礎(chǔ)上給予相應的行政處罰，即是讓行為人對自己的行為負責。但是，信用管理是讓行為人在已經(jīng)對自己行為承擔責任的基礎(chǔ)上，對其行為持續(xù)負責。從時間軸角度看，行政處罰或者民事責任，是對違法行為在一個時間點上給予否定性評價，而信用管理則是對違法行為在一個時間段上給予否定性評價。

信用管理通過拉長對違法行為進行否定性評價的時間跨度，對行為人一段時間內(nèi)從事相關(guān)活動的能力和資格進行限制，加重了行為人責任，可以督促行為人意識到違法后果不是一時之痛，而是長久之痛，謹慎行為，積極守法。

2　運作機制

2.1　總體考量

市場經(jīng)濟是法治經(jīng)濟，法治尊重和保障行為人的主體性，從制度上保障當事人的意思自治。同時，民事責任、行政責任和刑事責任的設(shè)定，要考慮主觀過錯、情節(jié)輕重、因果關(guān)系、社會影響等因素，讓行為人對自己的行為負責，屬于有限責任，而非無限責任，目的是保障行為人的自主性。

信用管理在常規(guī)法律責任之外，對行為人的活動能力、范圍和資格進行限制，與法治的基本價值設(shè)定之間存在一定的不同。由于信用管理在正常的法律責任之外，限制了行為人從事有關(guān)活動的能力和資格，雖然可以督促行為人守法經(jīng)營，但若不加節(jié)制地運用，將不利于市場主體積極參與市場活動，有礙市場活力的迸發(fā)。

《電信業(yè)務經(jīng)營許可管理辦法》統(tǒng)籌運用行政處罰與信用管理，在不良名單與失信名單的列入上，基本以行政處罰作為標準，將信用管理與行政處罰二者進行了有效銜接。《電信業(yè)務經(jīng)營許可管理辦法》嚴格限制列入失信名單的情形，即限于嚴重違法且受到停業(yè)整頓、吊銷許可證較重處罰的情形，實際上是將行政處罰作為常規(guī)性管理手段，將信用管理定位為非常規(guī)性管理手段?？傮w上，《電信業(yè)務經(jīng)營許可管理辦法》尊重市場規(guī)律，謹慎使用信用管理手段，懸而慎用，更多發(fā)揮信用管理機制的威懾作用，做到寬嚴相濟。

2.2　具體機制

《電信業(yè)務經(jīng)營許可管理辦法》第三十七條對不良名單和失信名單作了原則性規(guī)定，要求電信管理機構(gòu)根據(jù)隨機抽查、日常監(jiān)督檢查及行政處罰記錄等情況建立“兩單”，并定期更新和向社會公示。不良名單本身不具有限制列入主體活動能力或者資格的效力，更多體現(xiàn)“聲譽罰”的特性，即對列入名單的主體粘貼“不良”標簽，向社會公眾公示。失信名單具有限制列入主體活動能力或者資格的效力，一般被形象地稱為“黑名單”；不良名單作為失信名單的過渡，可以被形象稱為“灰名單”；既未列入“黑名單”也未列入“灰名單”的，可以形象地稱為“白名單”中的企業(yè)。

2.2.1不良名單的列入和移出

依據(jù)《電信業(yè)務經(jīng)營許可管理辦法》第三十八條和第四十二條，電信業(yè)務經(jīng)營者未按期上報年報信息或者受到電信管理行政處罰的，由電信管理機構(gòu)列入不良名單。不良名單的列入標準有兩個：未按期上報年報信息和受到電信管理機構(gòu)處罰。不良名單的適用對象是電信業(yè)務經(jīng)營者。

依據(jù)第三十八條，因未按期上報年報信息列入不良名單的電信業(yè)務經(jīng)營者，履行報告年報信息義務的，經(jīng)電信管理機構(gòu)確認后移出。依據(jù)第四十二條，列入不良名單的電信業(yè)務經(jīng)營者，一年內(nèi)未再次受到電信管理機構(gòu)行政處罰的，由電信管理機構(gòu)移出不良名單。

不良名單的列入和移出，具有“易進易出”特點。電信業(yè)務經(jīng)營者受到一次行政處罰，就要被列入不良名單，說明不良名單的列入門檻較低。設(shè)置較低的不良名單列入門檻，是為了督促企業(yè)守法經(jīng)營。因為極易列入不良名單，企業(yè)就會格外注意自己的行為，避免輕易列入。若列入門檻較高，比如一年內(nèi)被行政處罰3次才列入，企業(yè)就會存在僥幸心態(tài)（一年被處罰兩次，就可以不被列入）。

被列入不良名單的電信業(yè)務經(jīng)營者，只要一年內(nèi)不被電信管理機構(gòu)處罰，就可以被移出不良名單。這說明不良名單的移出門檻低，具有“易出”特點。企業(yè)被列入不良名單后，很容易就能達到“移出”標準，會積極守法經(jīng)營，努力尋求摘掉“不良”的標簽。若移出門檻較高，比如三年內(nèi)未被處罰才可以移出，企業(yè)難以達到這個標準，則企業(yè)繼續(xù)破罐破摔的可能性就大，積極守法經(jīng)營尋求移出的動力就小。

2.2.2失信名單的列入和移出

失信名單的適用對象包括電信業(yè)務經(jīng)營者和其他主體，如無證經(jīng)營電信業(yè)務的企業(yè)。原則上，列入失信名單的企業(yè)，應當首先被列入不良名單，即依據(jù)《電信業(yè)務經(jīng)營許可管理辦法》第四十二條第二款規(guī)定，列入不良名單的電信業(yè)務經(jīng)營者，3年內(nèi)再次受到電信管理機構(gòu)責令停業(yè)整頓、吊銷經(jīng)營許可證的處罰，或者具有工業(yè)和信息化部規(guī)定的其他情形的，列入電信業(yè)務經(jīng)營失信名單。

需要注意的是，列入不良名單的企業(yè)若一年內(nèi)未被電信管理機構(gòu)處罰將被移出不良名單，移出不良名單的企業(yè)若在第四十二條第二款規(guī)定的期限內(nèi)被責令停業(yè)整頓、吊銷經(jīng)營許可證，是否應列入失信名單？答案是肯定的。列入不良名單的企業(yè)三年內(nèi)無論是否被移出不良名單，只要被責令停業(yè)整頓、吊銷經(jīng)營許可證，就應被列入失信名單。

《電信業(yè)務經(jīng)營許可管理辦法》原則上將不良名單作為失信名單的過渡，但為了遏制違法，規(guī)定了可以直接列入失信名單的三種情形：一是以欺騙、賄賂等不正當手段取得電信業(yè)務經(jīng)營許可的，直接列入失信名單（第四十五條）；二是擅自經(jīng)營電信業(yè)務或者超范圍經(jīng)營電信業(yè)務，情節(jié)嚴重、給予責令停業(yè)整頓處罰的，直接列入失信名單（第四十六條）；三是當事人被電信管理機構(gòu)行政處罰逾期不申請行政復議也不提起行政訴訟，又不履行行政處罰決定的，列入電信業(yè)務經(jīng)營失信名單（第四十九條）。

依據(jù)《電信業(yè)務經(jīng)營許可管理辦法》第四十二條第三款，列入電信業(yè)務經(jīng)營失信名單后，3年內(nèi)未再次受到電信管理機構(gòu)行政處罰的，由電信管理機構(gòu)移出失信名單。

失信名單的列入和移出，具有“難進難出”特點?！半y進”，指只有違法行為嚴重的少數(shù)企業(yè)才可以進入失信名單，說明《電信業(yè)務經(jīng)營許可管理辦法》未泛化使用信用管理，妥善處理了信用管理與行政處罰等常規(guī)管理方式在行業(yè)管理體系中的功能定位，體現(xiàn)了辦法重“引導”而非“責罰”?！半y出”，對應于“難進”，既然已經(jīng)設(shè)立較高的列入標準，只有嚴重違法的企業(yè)才被列入失信名單，為了懲治和遏制違法，需要設(shè)置較高的移出標準，以體現(xiàn)信用管理的威懾性。

3　制度特色

3.1　開放性

《電信業(yè)務經(jīng)營許可管理辦法》主要規(guī)范了電信業(yè)務經(jīng)營許可證的申請、審批、使用和注銷、吊銷等內(nèi)容，所設(shè)立的不良名單和失信名單，并非僅適用于許可證的申請、審批等活動，而是一種適用于整個電信和互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)管理的開放性機制。

根據(jù)第四十二條“電信業(yè)務經(jīng)營者受到電信管理機構(gòu)行政處罰的，由電信管理機構(gòu)自作出行政處罰決定之日起30日內(nèi)列入電信業(yè)務經(jīng)營不良名單”、“3年內(nèi)再次受到電信管理機構(gòu)責令停業(yè)整頓、吊銷經(jīng)營許可證的處罰，或者具有工業(yè)和信息化部規(guī)定的其他情形的，由電信管理機構(gòu)列入電信業(yè)務經(jīng)營失信名單”等規(guī)定，列入不良名單和失信名單的主要標準是被電信管理機構(gòu)行政處罰。

通俗地講，電信企業(yè)或者互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)，只要是被電信管理機構(gòu)行政處罰，而無論處罰的依據(jù)是《反恐怖主義法》《網(wǎng)絡安全法》《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》，還是《電信條例》《互聯(lián)網(wǎng)信息服務管理辦法》《規(guī)范互聯(lián)網(wǎng)信息服務市場秩序若干規(guī)定》，都要納入不良名單或者失信名單管理。

3.2　動態(tài)性

動態(tài)化運作，是《電信業(yè)務經(jīng)營許可管理辦法》所設(shè)計的信用管理制度的特色。所有取得電信業(yè)務經(jīng)營許可證的電信和互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)，都是“兩單”的適用對象；由于列入不良名單的門檻低，企業(yè)會保有較高的注意心態(tài)，避免輕易違法進入不良名單；進入不良名單或者失信名單后，仍有移出機會和途徑，會督促企業(yè)尋求漂白身份，摘掉“不良”或者“失信”標簽。

不良名單和失信名單的運作，對于企業(yè)而言是有進能出，伴有自新機會，而非進得來出不去，這會強化企業(yè)建立正確的經(jīng)營理念?？傊?，通過不良名單和失信名單之間動態(tài)的列入和移出，以及高低不同的列入和移出門檻，可以引導和督促企業(yè)積極守法經(jīng)營，努力尋求改正。

3.3　科學性

《電信業(yè)務經(jīng)營許可管理辦法》對信用管理的運用和制度設(shè)計保持了克制，未像其他行業(yè)那樣將履約表現(xiàn)、法院判決等作為信用管理的考量因素，以保障企業(yè)的主體性和參與市場活動的能動性。辦法將處罰作為“兩單”運作的主要判斷標準，而不是違法行為，由于處罰的成立需要處罰決定書的外在表現(xiàn)形式，具有認定簡便的特點。

相較于原來核發(fā)電信業(yè)務經(jīng)營許可證的“公司及其主要出資者和主要經(jīng)營管理人員3年內(nèi)無違反電信監(jiān)督管理制度的違法記錄”的條件，辦法“公司及其主要投資者和主要經(jīng)營管理人員未被列入電信業(yè)務經(jīng)營失信名單”的規(guī)定，考慮了違法行為情節(jié)的輕重因素，同時極大縮減了“違法”在電信業(yè)務經(jīng)營許可證審批條件中所占的比重，大量減少了對企業(yè)從事電信經(jīng)營活動資格和能力的限制，對于保障創(chuàng)業(yè)創(chuàng)新具有重要意義。

辦法未對違法行為在常規(guī)的行政處罰之外設(shè)定其他責罰方式或者手段，僅是以行政處罰情況為基礎(chǔ)，通過“兩單”的動態(tài)運作，就可以發(fā)揮出比單純行政處罰更好的督促企業(yè)守法經(jīng)營的效果。同時，由于“處罰”的做出需要電信管理機構(gòu)開展執(zhí)法，“兩單”建立在“處罰”基礎(chǔ)上的運作，可以督促電信管理機構(gòu)加強監(jiān)管。這些充分體現(xiàn)了制度設(shè)計的科學性。