畢德旭

內(nèi)容摘要：本文針對銀行金融卡被盜刷的犯罪現(xiàn)象，探析了偽卡交易這一犯罪行為的法律認定、密碼泄露過錯的舉證責任、民刑交叉審理、民事訴訟主體等問題，并基于商業(yè)服務的視域就預防銀行金融卡被盜刷提出了相關的建議。

關鍵詞：銀行金融卡? ?盜刷問題? ?法律建議

銀行金融卡被盜刷的相關法律問題分析

案例分析。蔡先生是秀嶼區(qū)一家銀行的儲戶，2017年12月9日，他突然收到短信，提示自己的借記卡賬戶在境外被人通過ATM 機分5次取款，含手續(xù)費合計8213.28元。蔡先生馬上找到銀行，銀行方面稱錢款被人在柬埔寨取走，蔡先生與銀行協(xié)商，要求銀行賠償被拒。蔡先生向秀嶼區(qū)法院起訴，稱銀行有義務保護存款安全，存款被盜，銀行負有不可推卸的責任。在法庭上，蔡先生稱交易發(fā)生時其本人和涉案銀行卡均未離開莆田，同時監(jiān)控錄像顯示，在ATM 機上操作的取款人并非他本人，并提交了存折和銀行卡。銀行辯稱，蔡先生一直未證明其銀行卡被盜刷，銀行提供的借記卡符合安全規(guī)定，沒有證據(jù)表明該卡被復制。銀行卡密碼具有唯一性和排他性，是蔡先生為其本人利益所設定和持有，除非蔡先生泄露密碼，否則他人無從知曉，蔡先生應對未授權(quán)他人進行取款及未將銀行卡密碼外泄負有舉證責任。秀嶼區(qū)法院審理認為，持有銀行卡和輸入正確密碼是完成交易的必要條件，銀行未能辨識借記卡真?zhèn)?，應擔主?另一方面，蔡先生對其銀行卡密碼也有妥善保管義務，因此其對存款損失也有過錯。據(jù)此，法院判決銀行承擔主要責任，酌定為80%，需賠償損失6000多元。

偽卡交易法律認定問題。針對偽卡交易的情形認定，是判斷發(fā)卡行承擔相關責任的重要條件，具體來看，哪些情形可以認定為偽卡交易，在很多的法律法規(guī)中，將“其他能夠證明偽卡交易的情形”作為對于偽卡交易情形認定的其他暫時沒有考慮到或者出現(xiàn)的偽卡交易情形進行涵蓋。在基本的法律法規(guī)中，將涉案銀行金融卡賬戶短時間內(nèi)在異地交易，且有證據(jù)能夠證明或者推斷持卡人并沒有在涉事銀行金融卡的交易地作為最基本的偽卡交易認定情形，即一旦用戶的銀行金融卡發(fā)生異地被刷或是境外被刷的情況，例如，上一案例中提到的蔡先生發(fā)現(xiàn)自己的銀行卡在境外被刷了8000元，在發(fā)現(xiàn)這一盜刷情況后，蔡先生只需要證明在銀行金融卡被刷的時間范圍內(nèi)，自己并沒有在境外出行的記錄，證明自己不在盜刷現(xiàn)場，從而認定境外的銀行金融卡消費行為為偽卡盜刷行為。但是，還有一種情況就是用戶的銀行卡金融被盜刷，但是將其當成是一般的詐騙短信，沒有引起重視，在時隔一段時間后才向銀行打電話掛失，掛失一段時間后才向公安機關報案，這種情形下，即使用戶的銀行金融卡的確被盜刷了，但是因為事隔時間較長，法院在審判時不得不考慮持卡人是不是將卡交由他人并告知其密碼，從而導致了銀行金融卡的提現(xiàn)或盜刷行為，因此持卡人需要承擔更多的責任，而相關銀行可能只需要承擔較小一部分的經(jīng)濟損失。這就要求持卡人在收到銀行發(fā)來的賬戶資金變動的消息時，要足夠重視，如果不能確定真?zhèn)危梢跃徒阶詣尤】顧C上對于銀行金融卡進行查詢操作，并且打印憑條，為銀行金融卡可能潛在的損失做好材料的證明準備，防止自身損失更多。

密碼泄露過錯的舉證責任問題。在銀行進行取款，需要用到真實的銀行金融卡和正確的密碼，兩把鑰匙構(gòu)成雙重鎖，對于用戶的賬戶資金安全進行保護。但在交易中往往會出現(xiàn)密碼泄露的問題，密碼泄露的責任應該歸屬于哪一方，是銀行還是持卡人，這一點上常存在一些爭議。密碼泄露過錯也可以稱為是持卡人沒有盡到保管密碼的義務，對于這一過錯的舉證責任，相關地區(qū)的法院也存在爭議和差別。一般歸結(jié)為三類：第一類，嚴格過錯責任原則，通過將舉證的責任分配給持卡人，持卡人在銀行金融卡被盜刷后，必須拿出證據(jù)證明銀行存在泄漏密碼的行為，不然就會認定是持卡人自己泄露了密碼;第二類，將舉證的責任分配給發(fā)卡行，如果銀行無法證明銀行金融卡是因為泄漏密碼而導致被盜刷，則認定持卡人盡到了密碼保管義務;第三類，在第二類情形基礎上，在某些情形下認定持卡人沒有盡到密碼保管義務，如持卡人委托他人辦理相關業(yè)務的行為，導致過程中的密碼泄露，從而造成持卡人經(jīng)濟損失。筆者認為，除了銀行真正能夠證明持卡人將密碼泄露給他人的行為存在，將密碼泄露的過錯責任舉證完全分配給持卡人是不合理的，因為現(xiàn)代科技的發(fā)展較快，金融卡盜刷犯罪團伙對于新的盜刷技術(shù)也在進一步提升，在此背景下，持卡人即使做了相應的密碼保管，但依然有被竊取密碼的危險。

偽卡交易的民刑交叉問題。偽卡交易類案件都帶有民刑交叉的性質(zhì)，對于這類案件的審理，到底是采取全民事、還是先民事后刑事還是先刑事后民事，這種情形應該如何認定，還需要進一步探討。我國最高人民法院在2005年就對偽卡盜刷行為的相關案件處理問題進行了受理批復，各地法院應當受理用戶銀行金融卡被復制盜刷的案件，不過對于同一案件的審理，不同地區(qū)可能會出現(xiàn)不同的審判結(jié)果。針對偽卡盜刷的案件，如果按照先刑事后民事的順序進行審理，那么銀行金融卡用戶可能需要等待較長的刑事案件審理時間，這樣不利于持卡人及時維護自己的權(quán)益，很多偽卡交易行為都是發(fā)生在境外的，對于此類刑事案件的查處難度較大，需要耗費一定的時間，這對于持卡人來說是等不及的。筆者認為，在偽卡交易的案件中，持卡人向發(fā)卡銀行要求承擔其銀行金融卡被盜刷的損失，雖然這一案件與銀行金融卡偽造人員存在一定的聯(lián)系，但是這兩種行為實際上不屬于同一法律范疇。此外，銀行與持卡人之間的存款事實與持卡人和偽卡盜刷人/團伙的騙取存款事實本身就是相互獨立的兩個事件，對于民事案件的審理不會對刑事案件的審理過程和結(jié)果產(chǎn)生影響，將兩個案件分開審理具有一定的合理性和合法性?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于在審理經(jīng)濟糾紛案件中涉及經(jīng)濟犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》第十條也做了明確的規(guī)定，即“人民法院在審理經(jīng)濟糾紛案件中，發(fā)現(xiàn)與本案有牽連，但與本案不是同一法律關系的經(jīng)濟犯罪嫌疑線索、材料，應將犯罪嫌疑線索、材料移送有關公安機關或檢察機關查處，經(jīng)濟糾紛案件繼續(xù)審理”，因此對此類案件先進行民事處理，不影響涉案刑事部分的處理。同時，銀行作為儲蓄機構(gòu)，應當向儲戶支付存款的義務并不因案外人的盜竊行為而免除。根據(jù)《合同法》第121條規(guī)定“當事人一方因第三人的原因造成違約的，應當向?qū)Ψ匠袚`約責任。當事人一方和第三人之間的糾紛，依照法律規(guī)定或按照約定解決?！便y行在賠償了儲戶損失之后，可在破案后向犯罪嫌疑人求償。

偽卡交易的民事訴訟主體問題。偽卡交易涉及的相關主體較多，包括發(fā)卡行、持卡人、取款行、犯罪分子等，不同身份和利益代表方之間的法律關系相對比較復雜。發(fā)卡行和持卡人之間是儲蓄存款關系，發(fā)卡行和取款行之間是委托代理關系，持卡人和取款行之間是消費關系。要確定案件的主體，首先要明確交易中各方參與者之間的法律關系，在持卡人對于發(fā)卡行提出追究其儲蓄存款違約責任時，銀行會提出針對收款行和犯罪分子的違法違約責任進行追訴，以期減少自己所需要承擔的責任部分，對于這訴訟主體的明確，筆者認為不應該加入第三方的責任主體，訴訟主體應該就是存在法律關系的雙方，在雙方的民事案件審理結(jié)束和賠償?shù)轿缓螅y行可以作為訴訟者提出針對收款行和犯罪分子的責任追究。

銀行金融卡防盜刷的建議

立法層面的建議。銀行金融卡合同中的格式條款具有預先擬訂性和單方?jīng)Q定性，在利益的驅(qū)動下，銀行會最大化的規(guī)避自己要承擔的責任，變相加大持卡人的風險負擔，使持卡人處于不利的地位?；诖?，明晰銀行和持卡人的風險負擔規(guī)則應該是立法層面的內(nèi)核，將“防盜”作為銀行的法定義務，并由最高人民法院厘定案件審理的主要爭議點，界定雙方的舉證責任，設定實體規(guī)則，盡可能彌補格式合同的弊端，最大限度地維護持卡人的合法權(quán)益。首先，要明晰銀行與持卡人責任分擔的情況。應綜合考慮原卡在誰手里、交易的時間和地點是否符合生活常識、銀行監(jiān)控是否能辨認出交易人的身份和原卡與偽卡的區(qū)別、持卡人掛失或報案與被盜刷的時間間隔、盜刷期間原卡的使用記錄等要素來考量銀行金融卡是否被盜刷。其次，要明晰銀行金融卡被盜刷的損失責任分擔問題。具體的分擔情況分為三種：一是銀行免責，這種情況適用于銀行金融卡被盜刷完全是因為持卡人故意或重大過失造成的;二是雙方都有過錯的，銀行承擔主要責任，對于銀行金融卡，銀行具有保障其安全的責任，持卡人有對原卡及密碼保管的義務，銀行作為格式合同的主導方及銀行卡的提供者和技術(shù)的支持者，其保障安全的責任是主要的，持卡人承擔安全保障的次要責任，即使有證據(jù)證明持卡人存在一定的過錯，銀行也應承擔主要賠償責任。三是如果銀行不能舉證持卡人存在過錯行為的銀行先行賠付并保留追償權(quán)，對于銀行金融卡被盜刷，銀行不能拿出有效證據(jù)證明被盜刷是由于持卡人的不規(guī)范用卡行為造成的，銀行應先行賠付持卡人的損失，如果最終查明被盜刷的原因完全是因為持卡人的保管不善，或者與他人惡意串通實施金融詐騙，銀行可以要求持卡人返還相應資金或者直接向侵權(quán)人追償。

司法層面的建議。在銀行卡被盜刷所產(chǎn)生的責任糾紛中，銀行是否承擔和如何承擔法律責任，既是原被告雙方爭議的焦點，又是法庭審理的重點。第一，如果在案件審理過程中能夠舉證并認定銀行金融卡是偽卡，被盜刷引起的財產(chǎn)損失的責任將由銀行承擔，但銀行有證據(jù)證明被盜刷是由于持卡人沒有盡到妥善保管原卡及密碼義務的，持卡人將承擔由此引起的過失責任，但應該對持卡人的過失作嚴格解釋。第二，如果盜竊個人/團伙利用偽卡進行盜刷，持卡人在發(fā)現(xiàn)異常后未及時掛失進而造成損失的擴大，應當就擴大的損失承擔一定比例的責任。在舉證風險分配方面，基于銀行金融卡進行合法交易必須要原卡及密碼，舉證也主要圍繞這兩個要素進行。在銀行金融卡被盜刷的案件中，持卡人已經(jīng)證明了“人卡分離”的事實是不存在的，那么銀行金融卡之所以被盜刷除了持卡人自己將密碼泄露外，大部分的責任是在銀行這方面。銀行出現(xiàn)對于儲戶信息的泄露主要有幾個方面：一是銀行出于特定的原因?qū)⑿畔⑼嘎督o第三方;二是銀行內(nèi)部人員盜取了持卡人銀行金融卡信息;三是銀行在使用持卡人銀行金融卡信息時不慎被第三者盜取;四是銀行的客戶信息系統(tǒng)被黑客侵入，信息被盜取。因此，銀行在造成盜刷事實中應該承擔更大的責任。

加強安全技術(shù)，提升安全系數(shù)。銀行不僅負有保護持卡人財產(chǎn)安全的法定責任，更要具有防范銀行金融卡被盜刷的能力和手段。針對目前金融卡頻繁被盜刷的情況，銀行作為責任主體之一，要做好金融卡的安全加密工作，采用先進的技術(shù)實現(xiàn)有效的賬戶安全管理，提升金融卡的安全系數(shù)。通過技術(shù)手段可以及時發(fā)現(xiàn)銀行卡異常使用的情形并做到立即采取止付措施，以阻止損失的產(chǎn)生及擴大。工行寧波市分行推出的金融卡賬戶安全鎖服務，幫助客戶有效防范境內(nèi)外金融卡盜刷風險就值得借鑒。寧波市民通過工銀e生活、工行手機銀行APP就可對金融卡進行境內(nèi)境外、線上線下及夜間時段等多個交易場景的賬戶安全鎖進行個性化設置，從而防范盜刷風險。金融卡賬戶安全鎖分“境外鎖”、“地區(qū)鎖”、“夜間鎖”、“境外無卡支付鎖”和“限額鎖”等五把鎖，幫助客戶全面防控盜刷風險。目前，工行寧波市分行客戶可以為其名下的所有金融卡以及為他人開通的金融卡副卡設置賬戶安全鎖功能。同時，通過掌上自助上鎖、線上一鍵解鎖、實時短信提示交易中止信息、回復短信即可解鎖等便捷的功能設置，為客戶實現(xiàn)更為便捷、靈活的金融卡自主風險管控新體驗。此外，工商銀行金融卡客戶可通過工行手機銀行中“安全中心”欄目，開通“境外鎖”“地區(qū)鎖”“夜間鎖”三項服務。通過提升賬戶安全，減少類似的案件發(fā)生，既能保護銀行的利益不受損，也能確保持卡人利益。

進行多方位宣傳，提高用卡安全意識。銀行要提升金融卡持卡人的安全防范意識，廣設渠道開展形式多樣的安全教育和宣傳活動。一是開展日常宣傳。充分利用網(wǎng)點多、覆蓋面廣的優(yōu)勢，在各營業(yè)網(wǎng)點開展金融知識現(xiàn)場宣傳活動。把獲取金融知識的途徑和防范風險的技能重點向農(nóng)民、務工人員、青少年、老年人和殘疾人等人群宣講。有針對性的開展金融知識宣傳活動，使其掌握符合其需求的金融知識。在全行網(wǎng)點電子顯示屏上滾動播放金融知識宣傳活動口號，在營業(yè)網(wǎng)點懸掛宣傳橫幅、擺放宣傳牌，在營業(yè)大廳設立咨詢臺或宣傳櫥窗，擺放宣傳資料，進行金融卡安全使用和保護知識宣傳，引導、傳授消費者正確運用金融知識的技能，提高對金融卡安全知識的認知與防范。二是開展專場宣傳。在營業(yè)網(wǎng)點通過陳列金融卡安全使用宣傳展板、散發(fā)宣傳資料和接受群眾咨詢等形式進行專場宣傳;到市內(nèi)高校圍繞個人征信、電信詐騙、校園不良網(wǎng)絡借貸、銀行卡密碼保護等知識開展現(xiàn)場宣傳，幫助在校學生提升信用意識、增強識別電信詐騙的能力，保護好密碼，并警惕校園貸違法犯罪。三是進社區(qū)進企業(yè)宣傳。通過金融知識普及進社區(qū)進企業(yè)宣傳活動的開展，進一步向公眾普及金融知識，提升公眾的金融素養(yǎng)，促進他們在金融卡使用中注意安全問題，告知持卡人在發(fā)現(xiàn)賬戶異常的情況下，提高警惕，做好安全防護工作，切實維護好自身的利益。

當前，雖然涉及到銀行金融卡的法律法規(guī)及相關的指導意見有近30部，但銀行金融卡被盜刷的現(xiàn)象依舊存在，且事后維權(quán)困難，各地法院的具體判例也存在一定的差異。為了確保廣大持卡用戶的金融安全，一方面相關方面的法律問題需要進行完善，針對偽卡的認定、訴訟主體、舉證責任分配等方面進行明晰，提升法律的適用性和公平性;另一方面銀行也要重視自身義務，強化技術(shù)升級，提升金融卡安全系數(shù)。同時，個人也要養(yǎng)成良好的用卡習慣，掌握金融風險的防范技能。只有這樣，銀行金融卡被盜刷的問題才會得到有效遏制，個人的財產(chǎn)安全才會得到切實保障。

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