摘 要 本文通過梳理德肖維茨對自然法學(xué)、法律實證主義權(quán)利來源學(xué)說的批判以及基于經(jīng)驗主義視角提出的“培養(yǎng)權(quán)利”說，論證了“培養(yǎng)權(quán)利”說并非權(quán)利來源的第三條路經(jīng)，實際上陷入了法律實證主義由法律制定者將權(quán)利寫入法律的進(jìn)路，并為分析自然法學(xué)和實證法學(xué)確定權(quán)利提供了方法論支持。

關(guān)鍵詞 德肖維茨 權(quán)利來源 “培養(yǎng)權(quán)利”

作者簡介：白萬萍，西北師范大學(xué)法學(xué)院，碩士研究生，研究方向：法理學(xué)。

中圖分類號：D90 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.12.256

今日社會，權(quán)利并非一個陌生的詞語，權(quán)利本位環(huán)境下，幾乎人人都在時時刻刻強(qiáng)調(diào)自己的權(quán)利?？墒菣?quán)利究竟是什么？它到底來自于哪里？我常常有一種似乎知曉卻無法言明的感覺。美國當(dāng)代最著名的刑辯律師、著名法學(xué)家、哈佛法學(xué)院教授艾倫·德肖維茨在《你的權(quán)利從哪里來》這本書里批評分析了自然法學(xué)與法律實證主義兩種權(quán)利來源說，提出了關(guān)于權(quán)利來源的所謂第三條路徑——權(quán)利來源于經(jīng)驗，尤其是不義的（惡的）經(jīng)驗。在這個處處是強(qiáng)大國家機(jī)器的時代里，討論權(quán)利的來源，“也許時過境遷已不再有實踐意義，但仍有理論和智識意味的問題。而如果有理論和智識意義，我相信，它就具有一般意義?！?/p>

一、對其它學(xué)派權(quán)利來源的批判

（一）對自然法學(xué)派權(quán)利來源的批判

首先，權(quán)利來源于造物主嗎？這只是美國人堅信的建國神話，與上帝在西奈賦予摩西十誡、對穆罕默德口授古蘭經(jīng)并無不同 ；造物主含混不清的話語可以為任何意識形態(tài)所用；比如小布什宣稱：“上帝告訴我要打擊基地組織”，而本拉登卻宣布：“只要看到美國人就予以殺害并掠奪他們的財務(wù)，如此便可得到真主的獎賞?！?德肖維茨認(rèn)為這類神學(xué)的對話，只是為了合理化自己的意識形態(tài)而尋求的超驗的權(quán)利外源。如果說權(quán)利是造物主創(chuàng)造的、是永恒的，那么，來自于《圣經(jīng)》的蓄奴的權(quán)利，為什么業(yè)已被廢除？近代法學(xué)家吳經(jīng)熊先生言，法律是基于一定的事實，存續(xù)于一定的時間和空間 ，所以權(quán)利并不是亙古不變的，它同樣是基于某種特定事實存在于一定的時空的一種意識形態(tài)或者價值取舍。

其次，權(quán)利是以某種方式從物質(zhì)宇宙的法則或人性中衍生而來嗎？其理論的第一種變奏依舊上帝是權(quán)利的來源。認(rèn)為凡存在就是正當(dāng)。然而，與其說“存在即是合理” ，不如說存在并非不合理，超驗而虛構(gòu)的神學(xué)或自然法傳統(tǒng)在當(dāng)時的社會起到了保護(hù)權(quán)利的作用，對現(xiàn)在當(dāng)然也是可以借鑒的。第二種變奏是人類的天性，認(rèn)為天性為善。但在德肖維茨看來，承認(rèn)自私，才是建立個人權(quán)利體系的重要基石 ，比如哈馬斯為伊斯蘭兒童建立學(xué)校與醫(yī)療中心，但他又炸死正在上學(xué)的猶太兒童 ，人性是難言善惡的，所以無法從人性中衍生出權(quán)利 。

自然法學(xué)的權(quán)利來源總是借助于更加不能言明的概念：上帝、自然與人性，小布什與本拉登為自己的行為找正當(dāng)合理的理由時 ，都援引了上帝作為權(quán)利來源，由此可見，他們的上帝并非同一個上帝。若為同一個，作為集智慧與理性為一體的完美上帝，怎么會做出如此矛盾的指引？邊沁曾譏諷地說，“當(dāng)人們想遂行王意卻又不想說明原由時，便會援引自然權(quán)利”，我則要補(bǔ)上一句，“而且不想說服多數(shù)時” 。也如梅因所提到：“時代越黑暗，則訴諸‘自然法律和狀態(tài)便越加頻繁” 。

（二）對法律實證主義權(quán)利來源的批評

對傳統(tǒng)法律實證主義者來說，權(quán)利來自寫下法律的人。德肖維茨認(rèn)為權(quán)利并非法律的創(chuàng)造物，法律只是對已有規(guī)則的文字性記錄規(guī)定描述。如果權(quán)利來自于法律，那全世界一致同意殺害猶太人、奴役黑人、吃小孩該怎么辦？這是否足以成為法律，并以此來剝奪受害者的權(quán)利？受害者該引用何種權(quán)威來源來救濟(jì)自己的權(quán)利？ 法律實證主義以“實際存在的法律”作為研究對象，而不去關(guān)注法律的應(yīng)然的現(xiàn)象 ，這里存在將法律與道德相分離帶來的困惑：惡法亦法。再比如，美國憲法規(guī)定人人平等，但1787年憲法規(guī)定黑人只有白人三分之一的投票權(quán)；無獨有偶，早在1953年，新中國制定了第一部選舉法，雖然規(guī)定一人一票，但每人一票的價值卻不一樣。人生而平等，其實人生而不平等。仍然以平等為例，德肖維茨認(rèn)為平等是所有權(quán)利理論的基石，但他認(rèn)為這是發(fā)明，而非發(fā)現(xiàn)。對平等對待比較有說服力的論證建立在我們對不平等對待之惡行的集體負(fù)面經(jīng)驗上 。然而，不管這是發(fā)現(xiàn)還是發(fā)明，平等界定為一個應(yīng)然權(quán)利的概率總是大于實然。荷蘭法學(xué)家格勞秀斯指出自然法乃正當(dāng)且理性的命令，它指示任何與合乎本性的理性的行為就是道義上公正的行為，反之，就是道義上罪惡的行為 ，德肖維茨顯然支持這些觀點。

二、德肖維茨構(gòu)建的權(quán)利來源說——“培養(yǎng)權(quán)利”

（一）權(quán)利來源于經(jīng)驗

在辯證的比較和批判了上述兩種學(xué)說后，德肖維茨提出了“培養(yǎng)權(quán)利”，他開門見山地指出：“權(quán)利來源于人類經(jīng)驗，特別是不正義的經(jīng)驗。” 他認(rèn)為我們所構(gòu)建的權(quán)利理論體系，必須以人類可接近的權(quán)利來源為基礎(chǔ) ，以經(jīng)驗尤其是不義的或曰惡的經(jīng)驗為對抗權(quán)力的力量，只有將經(jīng)驗與歷史確定為權(quán)利才是我們保護(hù)自己的最佳選擇 。惡性經(jīng)驗也就是人們不希望再次發(fā)生的不好的經(jīng)歷，都應(yīng)該被確立為權(quán)利從而避免惡性的再次發(fā)生。珍珠港事件后，美國政府對日本的僑民采取了隔離、沒收、封鎖的報復(fù)政策，20萬日本僑民被關(guān)在了集中營，一度被懷疑是否民主制的倒退，基于此不義的經(jīng)驗，從而確定僑胞免于遭受迫害的權(quán)利，若以后國與國發(fā)生沖突，則可以保證移民免受迫害。

（二）確定權(quán)利的過程

德肖維茨認(rèn)為，權(quán)利要通過兩個環(huán)節(jié)才能被確立：首先要辨識出哪些是我們試圖避免重演的重大惡行，緊接著則要探問某些權(quán)利的喪失是否導(dǎo)致某些惡行的再度發(fā)生 。我們應(yīng)該怎樣辨識惡行呢？就是大多數(shù)人認(rèn)為不義的經(jīng)驗并不希望再次發(fā)生的不好的體驗，僅僅辨識了惡行還是不夠的，這只是確定權(quán)利的第一步。如果我們對不義的經(jīng)驗尤其非己的不義經(jīng)驗持冷漠觀望的態(tài)度，權(quán)利是不會被確立的，我們應(yīng)該積極的為確定權(quán)利而斗爭，以不正義帶來的集體經(jīng)驗作為建構(gòu)權(quán)利理論的卓有成效的基礎(chǔ) ，是以確定權(quán)利的第二步。耶林曾說，你的權(quán)利當(dāng)在斗爭中被發(fā)現(xiàn) ，但德肖維茨認(rèn)為，權(quán)利并非在斗爭中發(fā)現(xiàn)的而是在斗爭中發(fā)明的：“權(quán)利必須由人類基于經(jīng)驗發(fā)明而出，特別是我們長久以來從自己創(chuàng)造的惡行中產(chǎn)生的集體經(jīng)驗?！?所以，辨識惡性、確定權(quán)利就是德肖維茨提出的“培養(yǎng)權(quán)利”說的權(quán)利確定過程。

三、“培養(yǎng)權(quán)利”并非第三條路徑

（一）“培養(yǎng)權(quán)利”實質(zhì)為分析法學(xué)派確定權(quán)利的一種現(xiàn)實來源

學(xué)界認(rèn)為德肖維茨“提出了權(quán)利來源于人類惡行經(jīng)驗的第三條道路” ，即認(rèn)為權(quán)利的來源不是上帝、自然、人性或者實定法，而是不義（尤其極端惡）的經(jīng)驗。本文認(rèn)為這是值得商榷的。德肖維茨在總結(jié)人類不義的經(jīng)驗時，多次的提到了政府對于先前不義經(jīng)驗的總結(jié)以及通過立法確認(rèn)的新權(quán)利。在他看來，有時候惡行來的并不突然，而是維持很長的一段時間，如奴隸制度是極大的惡性，只有基于惡行的認(rèn)識或是在經(jīng)過沖突之后，惡行敗落，才刺激了權(quán)利的發(fā)展。但是德肖維茨接著指出，美國獨立戰(zhàn)爭爆發(fā)后，憲法修正案很快將蓄奴的權(quán)利改為免于淪為努力的權(quán)利 。還有珍珠港事件后以及“9·11”恐怖事件后美國政府的處理。這里被忽略的一個最大的事實是，這些例子中最終將惡性確定為權(quán)利的正是美國的強(qiáng)有力的法律制定者，若將這樣的權(quán)利來源界定為第三條路經(jīng)，那將道德規(guī)則界定為權(quán)利的路徑是否可以說是第四條路徑，本文認(rèn)為，第三條路徑說，只是法律制定者根據(jù)社會的生活經(jīng)驗確定權(quán)利的一個來源，而不應(yīng)該將此處的經(jīng)驗主義上升到與實證主義比肩的高度。基于此，是否可以合理的推定為培養(yǎng)權(quán)利的來源是否只是分析實證法學(xué)派下法律的制定者確認(rèn)權(quán)利的一個來源，類似于將某道德確認(rèn)為一個權(quán)利而已，并非宏觀層面的權(quán)利來源的第三條道路。

（二）培養(yǎng)權(quán)利實質(zhì)為自然法學(xué)派與分析法學(xué)派確定權(quán)利的一種方法論

德肖維茨指出，不義的經(jīng)驗可以刺激權(quán)利，但權(quán)利的真正來源是人類從經(jīng)驗中學(xué)習(xí)以及在法律與意識中確立權(quán)利的能力。按照這個角度，人類將從生活中學(xué)習(xí)到的經(jīng)驗確定下來，通過圣經(jīng)、古蘭經(jīng)基督教的方式表述出來就成了自然法學(xué)派，而通過制定法律的方式表示出來，則成了法律實證主義。關(guān)于古希臘古羅馬的歷史本來就是一部神話的歷史，所以，它對于權(quán)利的確定自然是上帝說什么以及怎么樣。到了文藝復(fù)興，推翻黑暗的中世紀(jì)教權(quán)統(tǒng)治后，國家政治的絕對統(tǒng)治登上歷史舞臺，則通過法律的形式將權(quán)利表現(xiàn)出來。所以，無論是圣經(jīng)還是憲法，都是社會里占優(yōu)勢的階級寫出來的用以思想統(tǒng)治的工具。但是，人類文明是向前發(fā)展的，所以后者比前者更文明，亦或是更符合現(xiàn)代人的價值，所以我們會覺得后者更加進(jìn)步。早期教權(quán)統(tǒng)治模式下衍生了權(quán)利來自上帝的觀念；后來民主主義開始萌芽并發(fā)展，最終新生的天賦人權(quán)戰(zhàn)勝了君權(quán)神授；現(xiàn)代新生的眾多民族國家以法律的形式確定權(quán)利，并在強(qiáng)大國家機(jī)器的保障下將這個意識形態(tài)推向高峰，是以權(quán)利來自于那些寫下法律的人。綜上，從權(quán)利來自人類經(jīng)驗和辨識能力角度來說，培養(yǎng)權(quán)利可作為自然法學(xué)派與分析法學(xué)派確定權(quán)利的一種方法論。

四、結(jié)語

通讀《你的權(quán)利從哪里來》這本書，不難發(fā)現(xiàn)其學(xué)說的一些漏洞，比如：沒有指明人類究竟是全人類還是某個團(tuán)體，若是一個群體，應(yīng)該包括多大的集合；也沒有就不義做限定。義或者不義、惡或者善本身就具有強(qiáng)烈的價值偏好，而在這個價值多元的時代和社會，真的難以就不義達(dá)成完全共識甚至多數(shù)共識；其優(yōu)越性在于從惡性經(jīng)驗總結(jié)并確立的權(quán)利可以有效避免惡性的再次發(fā)生；在法律實證主義當(dāng)?shù)赖臅r代和國度里，試圖創(chuàng)設(shè)上通下達(dá)的權(quán)利確定機(jī)制，無疑是法治與人文相結(jié)合的體現(xiàn)。德肖維茨的學(xué)說雖然沒有達(dá)至盡善盡美，但其深刻的理論意義和實踐意義值得我們學(xué)習(xí)和思考。

注釋：

蘇力.大國憲制：歷史中國的制度構(gòu)成（第1版）.北京大學(xué)出版社.2018年版.第172頁.

[美]艾倫·德肖維茨著.黃煜文譯.你的權(quán)利從哪里來（第1版）.北京大學(xué)出版社.2014年版.第2頁，第19頁，第31頁，第28頁，第 103頁，第64頁，第36-37頁，第8頁，第55頁，第71頁，第70頁，第81頁.

吳經(jīng)熊.法律哲學(xué)研究——漢語法學(xué)文叢.清華大學(xué)出版社.2005年版.

[德]黑格爾著.范揚、張全泰譯.法哲學(xué)原理.商務(wù)印書館.1961年版.序言.

張函.論德肖維茨的權(quán)利觀.貴州大學(xué).2016年.

潘登.分析法學(xué)權(quán)利觀的批判性分析與權(quán)利理論之重構(gòu).中共中央黨校.2016年.

[英]梅因著.沈景一譯.古代法（第1版）.商務(wù)印書館.1959年版.第53頁.

[荷]胡果·格勞秀斯著.何勤華，等譯.戰(zhàn)爭與和平法（第1版）.上海人民出版社.2013年版.第23頁.

[德]耶林著.鄭永流譯.為權(quán)利而斗爭（第1版）.法律出版社.2012年版.第52-53頁，第73頁.

王時中.論權(quán)利正當(dāng)性論證的第三條道路——以德肖維茨的權(quán)利來源說為視角.安徽大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）.2016，40（2）.第23-30頁.