何里瑪

（西藏自治區(qū)科技信息研究所，西藏 拉薩 850001）

文章在開(kāi)展行政許可有關(guān)的理論分析之前，首要任務(wù)是先理清幾個(gè)基本性概念，即：行政許可、行政審批、管制、規(guī)制、政府管制、政府規(guī)制、行政規(guī)制[1]?！靶姓S可”和“行政審批”可以說(shuō)是兩個(gè)相互聯(lián)系卻又互有不同的概念，這兩個(gè)概念中有許多交叉的共性點(diǎn)和不同之處。根據(jù)多年來(lái)學(xué)術(shù)界研究和公眾的普遍性理解，筆者在文章中將其視為一個(gè)概念。“管制”和“規(guī)制”均是從英語(yǔ)單詞“Regulation”翻譯過(guò)來(lái)的，從本質(zhì)上兩者并沒(méi)有多大區(qū)別，因此，“政府管制”也可視為政府的“政府規(guī)制”“行政規(guī)制”[1]?；舳飨壬诟窳治榈鲁霭嫔绨l(fā)表文章指出：行政許可與政府管制是一種性質(zhì)相同的行為，它們都具有微觀取向性、合法性、權(quán)利約束性、自由裁量性和要式性等特征[2]。所以，上述幾個(gè)詞匯在特定的語(yǔ)境及意義下其指向性是一致的。通過(guò)借鑒經(jīng)濟(jì)學(xué)、行政學(xué)等學(xué)科領(lǐng)域的理論研究成果基礎(chǔ)上，有意將以上概念模糊化處理，混同使用，以便利用現(xiàn)有學(xué)科理論知識(shí)為行政許可實(shí)踐改革建議提供方向和參考。

同時(shí)，行政許可是非常重要的一種行政權(quán)力，涉及到政府與市場(chǎng)之間的關(guān)系。在市場(chǎng)的大環(huán)境之下，正確把握行政許可，有利于轉(zhuǎn)變政府職能，提高行政效率，加強(qiáng)政府與群眾之間的聯(lián)系，因此為行政許可制度提供可參考的實(shí)踐改革建議已經(jīng)成為了構(gòu)建新時(shí)代社會(huì)主義現(xiàn)代化強(qiáng)國(guó)的應(yīng)盡之責(zé)。但改革行政許可制度首先必須清楚并解決以下三個(gè)問(wèn)題：行政許可究竟是一種什么樣的行為[3]？制約行政許可發(fā)揮功能作用的主要因素是哪些？行政許可制度的演變及發(fā)展過(guò)程是怎樣的？

筆者認(rèn)為，中國(guó)的行政許可制度改革應(yīng)在中國(guó)特色社會(huì)主義制度的基礎(chǔ)上，結(jié)合改革要求及改革條件，并使其達(dá)到平衡的條件下，再進(jìn)行行政許可制度改革。同時(shí)，由于行政許可制度改革涉及面廣、情況復(fù)雜、政策性強(qiáng)、實(shí)施難度大[4]，且行政許可制度改革不僅僅是實(shí)現(xiàn)轉(zhuǎn)變政府職能，還是健全和完善社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制、解決改革與發(fā)展深層次矛盾的切入點(diǎn)[5]，因此，筆者將根據(jù)經(jīng)濟(jì)學(xué)、行政學(xué)、政治學(xué)、法學(xué)等諸多學(xué)科的理論基礎(chǔ)[5]，從而為行政許可制度改革提供可供參考的實(shí)踐改革建議。

1 行政許可的概念

伴隨中國(guó)特色社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的飛速發(fā)展，政府行政管理、公眾經(jīng)濟(jì)及社會(huì)活動(dòng)中越來(lái)越頻繁的出現(xiàn)一個(gè)詞：行政許可。行政許可具有以下功能：合理配置稀缺資源；維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定安全，預(yù)防杜絕危害社會(huì)的事件發(fā)生；促使中國(guó)特色社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)持續(xù)穩(wěn)定的發(fā)展[6]；但行政許可究竟是什么？學(xué)術(shù)界在行政許可法出臺(tái)之前，可說(shuō)是各抒己見(jiàn)，沒(méi)有公認(rèn)的明確定義。行政許可法的出臺(tái)對(duì)行政許可的工作范圍及內(nèi)容作了清晰定義：本法所稱行政許可，是指行政機(jī)關(guān)根據(jù)公民、法人或者其他組織的申請(qǐng)，經(jīng)依法審査，準(zhǔn)予其從事特定活動(dòng)的行為[7]。

1.1 是對(duì)外實(shí)施的具體行政行為

行政許可是由行政主體實(shí)施的一種行政行為，其中行政主體包含行政機(jī)關(guān)和法律法規(guī)授權(quán)的組織或團(tuán)體，但行政主體中個(gè)人、法人甚至組織團(tuán)體許可其他主體具有行政許可能力的行為是不受法律承認(rèn)的[7]。并且行政許可是一種具體的行政行為，而非抽象的行政行為，該行為是一種外部行為，不是內(nèi)部行為[7]。1991年最高人民法院在司法解釋中對(duì)其作了官方定義，雖然該定義已經(jīng)廢除，但它對(duì)具體行政行為含義的界定仍被視為經(jīng)典[8]。該行政許可定義中：具體行政行為是指國(guó)家行政機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)工作人員、法律法規(guī)授權(quán)的組織、行政機(jī)關(guān)委托的組織或者個(gè)人在行政管理活動(dòng)中行使行政職權(quán)，針對(duì)特定公民、法人或者其他組織，就特定的具體事項(xiàng)，作出的有關(guān)該公民、法人或者其他組織權(quán)利義務(wù)的單方行為[9]。從這個(gè)經(jīng)典定義中可以得到具體的行政許可應(yīng)具備以下四個(gè)特點(diǎn)：即處分性、特定性、單方性和外部性。

1.2 是依申請(qǐng)的具體行政行為

行政許可主要分為兩大類：即依申請(qǐng)的行政行為和依職權(quán)的行政行為[10]，其中依職權(quán)的行政行為在大多數(shù)條件下是行政行為的外在表現(xiàn)。行政許可是典型的依申請(qǐng)行政行為，它是一種特殊的行政行為制度，并且只有在限制行政主體對(duì)社會(huì)主動(dòng)干預(yù)時(shí)才建立這樣的制度[11]。如果自然人、法人或組織團(tuán)體首先不主動(dòng)向有關(guān)行政機(jī)關(guān)提交申請(qǐng)，那有關(guān)政府機(jī)關(guān)就無(wú)法確定該自然人、法人或組織團(tuán)體是否存在從事某項(xiàng)活動(dòng)的計(jì)劃和基本條件，因此就無(wú)法準(zhǔn)確作出行政許可的判斷。同時(shí)，行政許可由于是以當(dāng)事人申請(qǐng)為基礎(chǔ)，所以還可以達(dá)到保護(hù)他人利益或利益相關(guān)體利益的功能[12]。

1.3 是經(jīng)準(zhǔn)許從事特定活動(dòng)的行為

行政許可一般而言是對(duì)某些特定禁止事件的特殊解除，并且行政主體的審查機(jī)制，主要是為了社會(huì)公共安全需要而設(shè)定的必須條件，審查內(nèi)容主要是審查其申請(qǐng)是否符合社會(huì)公共安全管理?xiàng)l例。且《行政許可法》針對(duì)審査的條件、程序、收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)等都作了具體明確的規(guī)定[12]。申請(qǐng)人或申請(qǐng)組織若符合相關(guān)的法律法規(guī)條件，則能獲取行政許可；若申請(qǐng)人或申請(qǐng)組織不符合相關(guān)的法律法規(guī)條件，則不能獲取行政許可，如果未獲得行政許可就強(qiáng)行從事某項(xiàng)活動(dòng)，那將受到法律的嚴(yán)肅制裁。

1.4 是一種授益性行為

針對(duì)申請(qǐng)人或申請(qǐng)組織而言，獲取行政許可是受益的，而對(duì)于其他未申請(qǐng)的人或組織利益關(guān)系體而言可能成為負(fù)擔(dān)。行政許可本質(zhì)上來(lái)說(shuō)，就是對(duì)申請(qǐng)人或組織提供有益的行政行為，申請(qǐng)人或組織只要獲取了行政許可，那該人或組織就可以直接從事所申請(qǐng)的有關(guān)特定活動(dòng)或項(xiàng)目，并可以直接獲得相關(guān)活動(dòng)或項(xiàng)目的利益，且其所獲利益受到行政許可有關(guān)法律的保護(hù)。

1.5 是一種法律制度

行政許可既可以說(shuō)是一種行政行為，也可以說(shuō)是一種法律制度[13]。若單純地將行政許可解釋成一種法律行為，那么必將對(duì)它的立法意義和立法目的大打折扣，因此，為了更為全面的闡述行政許可，從各個(gè)方面來(lái)講，均十分有必要把行政許可上升到法律制度的層面。行政許可從法律制度的層面上來(lái)說(shuō)，它是有關(guān)行政許可的申請(qǐng)、審查、批準(zhǔn)以及監(jiān)督管理等一系列制度的總和，其具體包含：許可的機(jī)關(guān)及權(quán)限，許可的范圍，申請(qǐng)、審査、頒發(fā)許可證的程序，以及監(jiān)督檢査、撤銷、廢止、中止、更換、修改許可證及其方式、條件、期限、許可的費(fèi)用等內(nèi)容[14]。

2 行政許可的性質(zhì)、功能及作用

在對(duì)行政許可進(jìn)行認(rèn)知時(shí)我們可以從不同角度進(jìn)行分析，但是必須抓住權(quán)力與權(quán)利之間的厲害關(guān)系對(duì)行政許可的實(shí)質(zhì)進(jìn)行剖析。筆者認(rèn)為在當(dāng)今的社會(huì)大環(huán)境中存在太多的不確定、不穩(wěn)定因素，依照公共安全管理的實(shí)際需求，即使是公民應(yīng)當(dāng)享有的正當(dāng)權(quán)力，政府有關(guān)部門(mén)也應(yīng)針對(duì)一些特殊活動(dòng)或項(xiàng)目進(jìn)行一定的政府管制或附加一定限制。就如石油、天然氣等不可再生能源一樣，若我們肆無(wú)忌憚的開(kāi)采利用，那地球的資源總有一天會(huì)被消耗的干干凈凈，生態(tài)環(huán)境也將遭受不可修復(fù)的破壞。但石油、天然氣等資源又是我們經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展中不可缺少的一部分，不能完全不利用，因此，這就需要政府有關(guān)部門(mén)針對(duì)該現(xiàn)象制定相關(guān)限制條件。所以，行政許可在我們社會(huì)生活中是必不可少的環(huán)節(jié)。

2.1 行政許可的性質(zhì)

行政許可主要是指行政機(jī)關(guān)根據(jù)相對(duì)人申請(qǐng)，在經(jīng)過(guò)審查之后批準(zhǔn)其從事某項(xiàng)活動(dòng)的法律行為[10]。我們通常將權(quán)力分成三種不同形態(tài)，他們分別是應(yīng)有權(quán)利、法定權(quán)利和實(shí)在權(quán)力[13]。應(yīng)有權(quán)利主要是指人權(quán)以及客觀社會(huì)因?yàn)闅v史原因所形成的非法定權(quán)益。法定權(quán)利通常是指法律認(rèn)定所保護(hù)的權(quán)利。實(shí)在權(quán)利主要是指權(quán)利人在通過(guò)一定條件的授權(quán)下行使的權(quán)利。

2.2 行政許可的功能

行政許可作為一項(xiàng)重要的行政權(quán)力，對(duì)于保護(hù)公民個(gè)人財(cái)產(chǎn)安全和維護(hù)公共利益，加強(qiáng)國(guó)家經(jīng)濟(jì)安全，確保資源合理配置等方面都發(fā)揮著非常重要的作用。

第一，調(diào)控功能。合理配置社會(huì)資源的一個(gè)前提就是個(gè)別企業(yè)邊際成本和社會(huì)成本相當(dāng)。在進(jìn)行生產(chǎn)時(shí)，社會(huì)成本與私人成本、社會(huì)效益與私人效益之間常常會(huì)存在一定差異，政府有必要對(duì)于社會(huì)成本高于邊際成本現(xiàn)象進(jìn)行控制[9]。行政許可自身所固有特點(diǎn)也有利于不斷完善社會(huì)的間接調(diào)控，這樣可以使得行政許可更加體現(xiàn)公平性和平等性，有助于發(fā)揮競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制的效果。與此同時(shí)，行政機(jī)關(guān)在頒發(fā)行政許可時(shí)又可以具有很強(qiáng)主動(dòng)性和靈活性，可以根據(jù)行政許可制度對(duì)國(guó)民經(jīng)濟(jì)進(jìn)行調(diào)整，限制某些行業(yè)的過(guò)快發(fā)展，保證社會(huì)與經(jīng)濟(jì)處于平衡的狀態(tài)，而又不直接對(duì)企業(yè)的微觀經(jīng)濟(jì)活動(dòng)進(jìn)行干預(yù)。

第二，保障功能。行政許可在本質(zhì)上是國(guó)家的一種法律確認(rèn)行為，獲得許可等于獲得國(guó)家法律的合法地位，任何人都不得侵犯被許可所擁有的合法權(quán)益[15]。與此同時(shí)，行政許可還有制裁不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的重要機(jī)制，可以防止由于競(jìng)爭(zhēng)盲目，對(duì)于社會(huì)資源造成的浪費(fèi)。

第三，評(píng)價(jià)功能。行政許可制度除了對(duì)符合條件的組織或者個(gè)人實(shí)施許可之外，還禁止不符合條件的其他主體參與其中，同時(shí)要求獲得許可個(gè)人或者組織不斷規(guī)范自身行為，否則這種許可也可以被撤銷。因此，許可制度是一種判斷標(biāo)準(zhǔn)，具有衡量他人行為是否合法的重要作用[16]。

第四，促進(jìn)功能。行政許可作為一種事前管理手段，他的最終目的是使得局部利益與社會(huì)利益進(jìn)行協(xié)調(diào)。在國(guó)家社會(huì)利益得到保障前提下，個(gè)人都可以發(fā)揮自身主觀能動(dòng)性，積極通過(guò)合法活動(dòng)爭(zhēng)取自身合法利益，這可以極大調(diào)動(dòng)個(gè)人創(chuàng)造力，加快社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。

2.3 行政許可的作用

中國(guó)的行政許可制度存在問(wèn)題相對(duì)較多，因此造成社會(huì)上對(duì)于行政許可出現(xiàn)一定的抵觸。尤其有些人在利益受到損失時(shí)，把所有的弊端都?xì)w咎于行政許可制度，甚至于完全否定行政許可。我們應(yīng)該更客觀、科學(xué)的看待行政許可制度。

行政許可的積極面。行政許可制度的積極面，可以總結(jié)為以下四點(diǎn)：一是有助于加強(qiáng)中國(guó)政府對(duì)社會(huì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的宏觀調(diào)控；二是有助于中國(guó)政府保障社會(huì)的公共安全及穩(wěn)定；三是有助于中國(guó)政府維護(hù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序，預(yù)防惡性競(jìng)爭(zhēng)事件的發(fā)生；四是有助于中國(guó)政府統(tǒng)籌合理分配資源。

行政許可的消極面。無(wú)論什么事物都如同硬幣一樣，具有兩面性，有利必然有弊。行政許可制度的消極面，同樣可以總結(jié)為以下四點(diǎn)：一是行政許可的成本較高；二是行政許可客觀上抑制競(jìng)爭(zhēng)；三是行政許可容易滋生腐??；四是行政許可強(qiáng)化了“官本位”意識(shí)[17]。

3 行政許可應(yīng)該遵循的基本原則

第一，市場(chǎng)調(diào)節(jié)優(yōu)先原則。社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)也是一種經(jīng)濟(jì)環(huán)境，如何有效的將有限資源生產(chǎn)出更多人們所需要產(chǎn)品，可以避免合作與競(jìng)爭(zhēng)之間沖突，使市場(chǎng)在資源配置中發(fā)揮基礎(chǔ)作用[14]。因此，通過(guò)價(jià)值規(guī)律或者競(jìng)爭(zhēng)等市場(chǎng)機(jī)制可以解決事情應(yīng)當(dāng)由市場(chǎng)解決，不應(yīng)當(dāng)在此時(shí)設(shè)置行政許可，如果強(qiáng)行設(shè)置行政許可常常會(huì)使市場(chǎng)失靈，反而會(huì)對(duì)資源造成破壞。

第二，社會(huì)中介優(yōu)先原則。如果不適宜使用公共權(quán)力身份解決經(jīng)濟(jì)活動(dòng)矛盾，應(yīng)當(dāng)充分發(fā)揮行業(yè)協(xié)會(huì)等中介組織作用，通過(guò)中介組織做好行業(yè)協(xié)會(huì)管理，完善行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，樹(shù)立行業(yè)規(guī)范，獎(jiǎng)懲行業(yè)行為[18]。

第三，非行政職權(quán)引導(dǎo)優(yōu)先原則。對(duì)于行政機(jī)關(guān)來(lái)說(shuō)，他們并不是總是需要通過(guò)行政許可的強(qiáng)制手段對(duì)經(jīng)濟(jì)進(jìn)行干預(yù)，可以使用一些非強(qiáng)制性或者非行政職能性手段對(duì)經(jīng)濟(jì)進(jìn)行干預(yù)[15]。與此同時(shí)，我們還可以配套一些非行政性市場(chǎng)措施來(lái)不斷調(diào)動(dòng)當(dāng)事人主觀配合性，使當(dāng)事人可以更加理性，從而使得政府干預(yù)效率更高，有效的降低行政管理成本[13]。

第四，內(nèi)在限制的優(yōu)先性。行政許可是一種對(duì)他人權(quán)利進(jìn)行限制法定行為，由于法難以調(diào)整人們的內(nèi)心世界，道德責(zé)任必不可少，通過(guò)道德可以使人們做好自我認(rèn)知和自我批評(píng)，將內(nèi)心的想法外化于行，常?？梢赃_(dá)到比法更高的價(jià)值目標(biāo)。

第五，成本效益優(yōu)先原則。行政許可可以有效提高行政管理效率，在設(shè)置和實(shí)施行政許可時(shí)除了需要考慮有效性之外，我們也需要考慮成本的高低。一般而言，行政許可成本應(yīng)當(dāng)?shù)陀诮鉀Q未設(shè)定的行政許可成本，如果相反則就沒(méi)有任何設(shè)置行政許可的必要[8]。在人們的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中，何種事項(xiàng)需要設(shè)置行政許可，何種事項(xiàng)不需要設(shè)置行政許可，這些都涉及到政府與市場(chǎng)之間的關(guān)系，同時(shí)還涉及到政府與社會(huì)之間的關(guān)系，我們需要與保障相對(duì)人合法權(quán)益作為最終落腳點(diǎn)，從行政許可的功能和作用進(jìn)行出發(fā)，設(shè)置評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)[14]。

4 行政許可的實(shí)踐改革建議

第一，正確評(píng)估行政許可對(duì)于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)調(diào)控功能，清除不應(yīng)當(dāng)設(shè)置的行政許可。一方面，我們不能采取形而上學(xué)態(tài)度對(duì)于行政許可簡(jiǎn)單排斥。在另一方面，我們也應(yīng)當(dāng)正視當(dāng)前行政許可制度中存在的問(wèn)題，不斷改革現(xiàn)有的行政許可審批制度，取消不適當(dāng)?shù)男姓S可，消除不利于生產(chǎn)關(guān)系流動(dòng)的體制性障礙。行政許可制度的改革涉及到權(quán)力、利益等各方面調(diào)整，需要行政機(jī)關(guān)不斷調(diào)整職能，不斷降低行政成本，精簡(jiǎn)機(jī)構(gòu)和人員，要求行政機(jī)關(guān)從一些市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中退出，這樣可以將權(quán)力還給市場(chǎng)，由市場(chǎng)去決定優(yōu)勝劣汰。從某種意義上說(shuō)，中國(guó)經(jīng)濟(jì)體制改革是被倒逼出來(lái)的改革是被動(dòng)性的改革，其復(fù)雜性和艱巨性主要源自于行政機(jī)關(guān)自身的束縛[19]。例如，一些地方的行政許可改革只是精簡(jiǎn)了行政許可項(xiàng)目，對(duì)于行政許可的作用，哪些需要減少行政許可，哪些需要加強(qiáng)行政許可基本上沒(méi)有從市場(chǎng)的角度進(jìn)行考慮。一方面，由于清理和精簡(jiǎn)行政許可意味著特權(quán)的喪失，很多特權(quán)利益階層不會(huì)放棄對(duì)行政許可把持，常常采用明減暗不減的方法進(jìn)行應(yīng)對(duì)。在另一方面，即使精簡(jiǎn)指標(biāo)的任務(wù)可以減少行政許可，但是經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中又會(huì)出現(xiàn)新的問(wèn)題需要求助于行政許可，最終反而導(dǎo)致行政許可增加。因此，政府部門(mén)應(yīng)當(dāng)認(rèn)清自身在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中的地位，加大對(duì)于行政許可制度的改革，努力營(yíng)造良好的市場(chǎng)運(yùn)作環(huán)境。

第二，納入立法范疇，不斷規(guī)范行政許可機(jī)關(guān)的權(quán)限。行政許可制度在哪些領(lǐng)域?qū)嵤?shí)際上已經(jīng)對(duì)這一領(lǐng)域的人群權(quán)利進(jìn)行了限制。因此，科學(xué)界在鑒定許可范圍時(shí)應(yīng)當(dāng)做好把控。首先應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持行政許可法定原則，將行政許可設(shè)定作為一個(gè)立法形成，納入到立法范疇之中予以確定。其次，應(yīng)當(dāng)將行政許可的機(jī)關(guān)層級(jí)根據(jù)立法法的規(guī)定形成與法律法規(guī)相關(guān)的機(jī)關(guān)層級(jí)。當(dāng)前，理論界對(duì)于各個(gè)權(quán)限范圍內(nèi)行政許可基本上沒(méi)有多少意義，但是對(duì)于規(guī)章設(shè)置許可觀點(diǎn)卻存在很多意見(jiàn)[19]。在法律法規(guī)授權(quán)的范圍之內(nèi)，規(guī)章可以創(chuàng)設(shè)行政許可。中國(guó)法制建設(shè)依舊處于發(fā)展階段，由法律法規(guī)設(shè)置行政許可難以滿足當(dāng)前繁雜的行政管理需要，如果不賦予規(guī)章設(shè)置行政許可權(quán)力常常不切實(shí)際。但是規(guī)章設(shè)置行政許可又必須有限制，限制其自由裁量權(quán)，防止其由自由走向不自由。為了有效的防范行政許可自由裁量權(quán)，規(guī)章有必要根據(jù)中國(guó)法定的許可事項(xiàng)、許可標(biāo)準(zhǔn)、許可程序進(jìn)行細(xì)化，這樣才能使規(guī)章的行政許可更加科學(xué)化。

5 結(jié)語(yǔ)

行政許可制度的時(shí)間改革是永無(wú)止境的，它需要結(jié)合當(dāng)前社會(huì)所處的實(shí)際環(huán)境進(jìn)行具體實(shí)施，因此，對(duì)于行政許可制度實(shí)踐改革建議的相關(guān)理論研究及學(xué)術(shù)探討也同樣無(wú)窮無(wú)盡。文章針對(duì)行政許可制度提出的實(shí)踐改革建議，僅僅是筆者的個(gè)人思考，并且受筆者的能力、閱歷及視角所限制，論述尚不夠透徹和成熟。行政許可制度的實(shí)踐改革工作是一項(xiàng)漫長(zhǎng)的、艱巨的、系統(tǒng)性工作，不是僅僅只理論研究分析就可，還需要在實(shí)際實(shí)踐中慢慢摸索并總結(jié)規(guī)律。