蔣 舸

(清華大學(xué) 法學(xué)院，北京 100084)

一、問題的提出

2017年的西安地鐵電纜事件原本是一起質(zhì)量安全事件，結(jié)果卻引發(fā)了商標(biāo)法意義上一場重要的理論探討。事件緣起于網(wǎng)友在2017年3月揭露西安地鐵采用的奧凱公司電纜偷工減料、質(zhì)量低劣，嚴(yán)重危及乘客安全。6月26日，國務(wù)院辦公廳針對該特定事件發(fā)布通報(bào)*參見：《國務(wù)院辦公廳關(guān)于西安地鐵“問題電纜”事件調(diào)查處理情況及其教訓(xùn)的通報(bào)》(國辦發(fā)[2017]56號)。筆者檢索了2017年至9月28日所有的“國辦發(fā)”文件，共82份，第56號是其中唯一以具體事件為對象的文件。，并在分析事件原因時(shí)指出，“陜西省工商行政管理局違規(guī)操作，把注冊年限不滿三年、不符合認(rèn)定條件的奧凱公司商標(biāo)認(rèn)定為陜西省著名商標(biāo)”，從而提高了奧凱公司的中標(biāo)概率。這一貌似就事論事的陳述，引起了一場有關(guān)地方著名商標(biāo)合理性的討論。不到兩周，工商行政管理總局就叫停了地方政府認(rèn)定著名商標(biāo)的做法[1]。2017年4月，已有來自全國17所高校的108位知識產(chǎn)權(quán)專業(yè)研究生向全國人民代表大會法制工作委員會提起對有關(guān)著名商標(biāo)地方立法進(jìn)行審查的建議*參見：朱寧寧.規(guī)范性文件在哪備案審查就跟到哪[N]. 法制日報(bào),2017-12-25(002).。2017年末，全國人民代表大會法制工作委員會在工作報(bào)告中表示，已致函有關(guān)地方人大常委會，要求對有關(guān)著名商標(biāo)制度的地方性法規(guī)予以清理廢止，并致函國務(wù)院法制辦公室，建議其對涉及著名商標(biāo)制度的地方政府規(guī)章和部門規(guī)范性文件同步進(jìn)行清理*參見：沈春耀.全國人民代表大會常務(wù)委員會法制工作委員會關(guān)于十二屆全國人大以來暨2017年備案審查工作情況的報(bào)告[R/OL].(2017-12-27)[2018-01-09].http://www.npc.gov.cn/npc/xinwen/2017-12/27/content_2035723.htm.。至此，地方著名商標(biāo)這一在31個(gè)省級行政區(qū)皆有規(guī)定，存在已近30年的制度，被廢除的局勢終于明朗*國務(wù)院法制辦公室下發(fā)了《關(guān)于開展涉及著名商標(biāo)制度的地方政府規(guī)章和規(guī)范性文件專項(xiàng)清理工作的通知》(國法[2018]5號)。各地方政府隨即展開了本地著名商標(biāo)相關(guān)文件的清理工作，例如，福建省人民政府辦公廳下發(fā)了《福建省人民政府辦公廳關(guān)于開展涉及著名商標(biāo)制度的地方政府規(guī)章和規(guī)范性文件專項(xiàng)清理工作的通知》(閩政辦[2018]15號)。。

地方著名商標(biāo)并非《中華人民共和國商標(biāo)法》(以下簡稱《商標(biāo)法》)規(guī)定的制度，而是不同層次規(guī)范性文件所設(shè)相關(guān)規(guī)則的統(tǒng)稱，核心內(nèi)容是由地方政府認(rèn)定某些商標(biāo)在一定行政區(qū)域內(nèi)具有較高的知名度，并給予特殊保護(hù)，通常包括將“某某地方著名商標(biāo)”的字樣用于廣告宣傳*例如，《湖南省著名商標(biāo)認(rèn)定與保護(hù)辦法》(湖南省人民政府第138號)第12條第1款規(guī)定：“著名商標(biāo)所有人可以在其著名商標(biāo)注冊核定使用的商品及其包裝、裝潢、說明書、廣告上使用‘湖南省著名商標(biāo)’標(biāo)志?！薄⑻峁┛珙惐Ｗo(hù)等*例如，《安徽省著名商標(biāo)認(rèn)定和保護(hù)條例》(2008)第22條規(guī)定：“自著名商標(biāo)認(rèn)定之日起，以與著名商標(biāo)相同或者近似的文字申請企業(yè)名稱登記，屬不同行業(yè)的，但足以引起公眾誤認(rèn)，并可能對著名商標(biāo)所有人的合法權(quán)益造成侵害的，工商行政管理部門不予核準(zhǔn)。國家對企業(yè)名稱登記另有規(guī)定的除外?！?。從20世紀(jì)80年代末90年代初開始，許多地方已經(jīng)開始認(rèn)定著名商標(biāo)*參見：王棋生,朱立亞.談?wù)劥_立馳名商標(biāo)的法律要件[J].現(xiàn)代法學(xué), 1990(1):59; 邱木城.名牌產(chǎn)品的商標(biāo)認(rèn)定和保護(hù)——馳名商標(biāo)、著名商標(biāo)、知名商標(biāo)的認(rèn)定和保護(hù)[J].中國工商管理研究,2003(2):46.。中國加入WTO前后，各地政府開始推進(jìn)商標(biāo)戰(zhàn)略，地方著名商標(biāo)的認(rèn)定與保護(hù)辦法如雨后春筍般出現(xiàn)[2]130。在國務(wù)院2008年印發(fā)《國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略綱要》*參見：《國務(wù)院關(guān)于印發(fā)國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略綱要的通知》(國發(fā)[2008]18號)。后，各地在實(shí)施地方著名商標(biāo)制度方面更顯積極*根據(jù)人大法工委統(tǒng)計(jì)，31個(gè)省級行政區(qū)都建立了地方著名商標(biāo)保護(hù)制度。。各地立法位階不一，既有地方人大制定的地方性法規(guī)*例如，《湖北省著名商標(biāo)認(rèn)定和促進(jìn)條例》于2008年4月3日湖北省第十一屆人民代表大會常務(wù)委員會第三次會議通過，2008年6月1日起實(shí)施。，又有地方政府制定的地方政府規(guī)章*例如，《湖南省著名商標(biāo)認(rèn)定與保護(hù)辦法》(湖南省人民政府令第138號)于省人民政府2001年2月7日第106次常務(wù)會議通過，2001年5月1日起實(shí)施。，還有地方工商局制定的規(guī)范性文件*例如，《黑龍江省著名商標(biāo)認(rèn)定和管理辦法》(黑工商發(fā)[2015]16號)于省工商局2015年2月4日局務(wù)會上通過。。這些位階不同的法律淵源提供的優(yōu)待不盡相同，但至少在給予榮譽(yù)、協(xié)助宣傳及加強(qiáng)保護(hù)三方面是一致的。

然而，學(xué)界對地方著名商標(biāo)制度的批判時(shí)有發(fā)生，主要集中在異化商標(biāo)法功能[3-4]、導(dǎo)致商標(biāo)法體系混亂[5]、無法對接國際條約和比較法經(jīng)驗(yàn)[6]18-21、干預(yù)市場競爭[7]和助長地方保護(hù)主義[8]等方面。相關(guān)研究多從相對傳統(tǒng)的教義學(xué)體系解釋、比較法經(jīng)驗(yàn)借鑒或者論述制度效果等角度展開，卻少有從商標(biāo)法基本理論的角度對其展開全面的分析和審視。我們都知道，商標(biāo)法是由一套龐雜的理論體系支撐的法律制度，它屬于知識產(chǎn)權(quán)法，但不生產(chǎn)知識；它是權(quán)利法，但處于財(cái)產(chǎn)法與侵權(quán)法的邊緣；它的基本理論直到近年還在經(jīng)歷范式拓展；關(guān)于它與其他制度(例如地理標(biāo)志保護(hù)、反不正當(dāng)競爭法規(guī)范)的邊緣如何劃定，也還大有探討空間。在廣義的商標(biāo)法體系中，新問題不斷產(chǎn)生，新方案也會相應(yīng)地不斷涌現(xiàn)。就事論事地從規(guī)范層面加以探討當(dāng)然必不可少，但超出文本分析、比較法經(jīng)驗(yàn)和對政策的批評，從更為基礎(chǔ)的商標(biāo)法理論層面尋求支持，是另一條必不可少的途徑。

本文試圖以地方著名商標(biāo)制度為樣本，從商標(biāo)法的基本理論出發(fā)進(jìn)行分析，認(rèn)為任何宣稱從商標(biāo)法中派生出的規(guī)范，都必須接受商標(biāo)法基本理論的檢驗(yàn)。在此思路指引下，本文先從正面說明地方著名商標(biāo)無法通過商標(biāo)制度正當(dāng)性的檢驗(yàn)，因此應(yīng)當(dāng)廢除。繼而從反面打消疑慮，分析廢除地方著名商標(biāo)制度并無不能克服的障礙。正反兩方面的分析將表明，特定歷史時(shí)期的政策固然可能存在一定的偶然性，但“理論之樹常青”。無論面對何種具體問題，關(guān)于商標(biāo)制度正當(dāng)性的基礎(chǔ)理論都可以提供寶貴的評價(jià)思路。

二、地方著名商標(biāo)制度有違商標(biāo)法的正當(dāng)性

既然地方著名商標(biāo)制度被認(rèn)為是商標(biāo)法體系的有機(jī)組成部分，就必須接受商標(biāo)制度正當(dāng)性分析的檢驗(yàn)。下面的分析將揭示：商標(biāo)法的制度正當(dāng)性基礎(chǔ)在于通過降低搜尋成本來增加社會福利，而地方著名商標(biāo)并不能起到降低搜尋成本的作用，因此無法通過制度正當(dāng)性基礎(chǔ)的檢驗(yàn)。

(一)商標(biāo)制度的正當(dāng)性在于降低搜尋成本

現(xiàn)有文獻(xiàn)無論對地方著名商標(biāo)制度持贊同還是反對意見，都沒有專門從商標(biāo)制度的正當(dāng)性出發(fā)進(jìn)行分析。或許論者認(rèn)為，地方著名商標(biāo)制度是推進(jìn)地方商標(biāo)戰(zhàn)略的具體措施，與整個(gè)商標(biāo)制度的正當(dāng)性問題缺乏關(guān)聯(lián)。但正如現(xiàn)有文獻(xiàn)指出的，地方著名商標(biāo)制度與商標(biāo)法體系存在諸多不和諧之處，尤其是與馳名商標(biāo)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不協(xié)調(diào)，認(rèn)定程序有反差以及保護(hù)待遇相沖突*很多文獻(xiàn)都提到了地方著名商標(biāo)制度與《商標(biāo)法》馳名商標(biāo)制度的沖突。(參見：董新凱,李天一.論我國地方著名商標(biāo)制度的協(xié)調(diào)問題[J].知識產(chǎn)權(quán),2012(8):57-58.)。但是地方著名商標(biāo)制度與商標(biāo)法體系不一致的事實(shí)本身，尚不足以構(gòu)成廢除地方著名商標(biāo)制度的理由。畢竟，商標(biāo)法體系并非一成不變。商標(biāo)法的歷史就是商標(biāo)法調(diào)整范圍的擴(kuò)張史[9]：標(biāo)識種類越來越多*早期可作為商標(biāo)的標(biāo)識通常僅由文字和圖形構(gòu)成，現(xiàn)代商標(biāo)法則逐步承認(rèn)了顏色商標(biāo)、立體商標(biāo)、聲音商標(biāo)乃至嗅覺商標(biāo)。(參見：黃暉.商標(biāo)法[M].北京：法律出版社, 2004: 2.)，使用范圍越來越寬*我國1982年《商標(biāo)法》中沒有規(guī)定服務(wù)商標(biāo)，1993年修法時(shí)才引入。此外，集體商標(biāo)、證明商標(biāo)也不是傳統(tǒng)的商標(biāo)形式，但被現(xiàn)代商標(biāo)法廣泛認(rèn)可。，功能越來越廣*從來源識別功能擴(kuò)張到品質(zhì)保障功能，再到急劇膨脹的廣告宣傳功能。(參見：杜穎.社會進(jìn)步與商標(biāo)觀念：商標(biāo)法律制度的過去、現(xiàn)在和未來[M].北京：北京大學(xué)出版社, 2012:12.)，權(quán)利范圍越來越大*從單純反混淆擴(kuò)張到包含反淡化。。這些新領(lǐng)域之所以能順利地與商標(biāo)法原有規(guī)則相融合，是因?yàn)槠渑c商標(biāo)制度的正當(dāng)性基礎(chǔ)協(xié)調(diào)一致。可見，要回答地方著名商標(biāo)制度是否兼容于商標(biāo)法的問題，歸根到底要判斷其是否符合商標(biāo)法的制度正當(dāng)性。

商標(biāo)的核心功能是來源識別*在此基礎(chǔ)上，商標(biāo)的功能又逐步擴(kuò)展到品質(zhì)保障與廣告宣傳，但后來擴(kuò)張出的這些功能不斷受到質(zhì)疑。例如，Brown認(rèn)為廣告給一樣的商品造成了人為的差別，未必是有效率的。(參見: Ralph S. Brown Jr. Advertising and the Public Interest: Legal Protection of Trade Symbols[J].Yale Law Journal, 1948，57(7):1167-1184.) Lemley認(rèn)為，“我們保護(hù)商標(biāo)的基本理由就一個(gè)：幫助公眾輕松找到特定來源的特定商品。”(參見：Mark Lemley. The Modern Lanham Act and the Death of Common Sense[J]. Yale Law Journal, 1999，108(7):1695.)。國家動用大量公共資源保護(hù)特定主體之商標(biāo)的正當(dāng)性基礎(chǔ)，始終著眼于商標(biāo)能夠通過標(biāo)識來源功能降低搜尋成本。正因?yàn)樯虡?biāo)權(quán)人在商標(biāo)上的投入能幫助公眾節(jié)約搜尋成本方面的支出，社會才愿意投入大量公共資源建立并維系商標(biāo)制度，以激勵(lì)商標(biāo)權(quán)人進(jìn)行投資。

對商標(biāo)法的理解難以脫離對消費(fèi)者心理的考察*正如Frankfurter大法官有關(guān)商標(biāo)法本質(zhì)的精辟論述所言：“商標(biāo)保護(hù)就是法律對符號心理功能的認(rèn)可?！?參見: Mishawaka Rubber & Woolen Mfg. Co. v. S.S. Kresge Co., 316 U.S. 203, at 1024 (1942).)。因此，要了解商標(biāo)在節(jié)約搜尋成本方面的作用，就不能不考察消費(fèi)者選擇商品和服務(wù)(下文統(tǒng)稱“商品”)時(shí)的心理過程。消費(fèi)者的認(rèn)知資源有限，無法在每次購買時(shí)都逐一考察商品各方面的特質(zhì)。消費(fèi)者決策受制于時(shí)間、精力、知識甚至人類認(rèn)知的局限性，從來不以全面的信息搜集和處理為基礎(chǔ)[10]。商標(biāo)作為“關(guān)于商品來源和品質(zhì)簡潔明了的指標(biāo)”[11]，能起到“攤薄”信息成本的作用，從而幫助消費(fèi)者進(jìn)行消費(fèi)決策。商標(biāo)這種提高信息傳遞效率的作用正是商標(biāo)法正當(dāng)性的核心。商標(biāo)法曾長期僅被作為反不正當(dāng)競爭法的一部分，而不具有獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)法地位*以美國為例，假冒他人商標(biāo)的行為曾長期被定性為假冒者對消費(fèi)者的欺騙，因此消費(fèi)者能夠起訴假冒者，但真正的商標(biāo)持有人并不被認(rèn)為享有針對假冒者的財(cái)產(chǎn)性權(quán)利。即使在商標(biāo)法賦予商標(biāo)權(quán)人制止假冒者的權(quán)利之后，商標(biāo)法總體而言仍然更像侵權(quán)法而不像財(cái)產(chǎn)法，權(quán)利人訴權(quán)的正當(dāng)性被認(rèn)為是代替分散消費(fèi)者制止假冒者的欺騙行為，而非商標(biāo)本身具有的獨(dú)立價(jià)值。(參見: Robert P. Mergers, Peter S. Menell, Mark A. Lemley. Intellectual Property in the New Technological Age[M]. Clause 8 Publishing,2016：V-8.)。搜尋成本理論給作為對世權(quán)的商標(biāo)權(quán)提供了權(quán)利正當(dāng)性基礎(chǔ)，并為商標(biāo)的財(cái)產(chǎn)化鋪平了道路。盡管商標(biāo)法在經(jīng)歷百余年擴(kuò)張后的保護(hù)范圍已與19世紀(jì)時(shí)大相徑庭，但哪怕是“反淡化”這樣相對年輕的規(guī)則，也沒有完全脫離基于搜尋成本的正當(dāng)性基礎(chǔ)?！胺吹钡睦碛扇匀皇堑袨橄魅趿松唐放c來源之間的聯(lián)系，從而增加了認(rèn)知成本[12]222-247。因此時(shí)至今日，主流商標(biāo)法的發(fā)展始終在搜尋成本理論的解釋范圍之內(nèi)。

早在任何一部商標(biāo)法被頒布之前，全球各地就已出現(xiàn)過種類不一的商標(biāo)[13]222-247。公眾之所以心甘情愿地接受商標(biāo)權(quán)的排他效力，就是因?yàn)樯虡?biāo)通過實(shí)際使用，起到了降低信息搜尋成本、增加公眾福利的作用[14]。如果公眾拒絕給予商標(biāo)權(quán)保護(hù)，商標(biāo)權(quán)人將喪失維護(hù)商譽(yù)的動力，結(jié)果將使公眾與商標(biāo)權(quán)人兩敗俱傷。與其他法律一樣，商標(biāo)法也是社會契約。該契約規(guī)范的交易非常簡單：經(jīng)營者協(xié)助公眾降低搜尋成本，公眾允許經(jīng)營者享有排他權(quán)。如果經(jīng)營者的行為無法通過降低搜尋成本帶來公眾福利的增長，公眾就不再有義務(wù)投入大量的資源來維系經(jīng)營者的權(quán)利。作為本文樣本的地方著名商標(biāo)，恰恰無助于降低消費(fèi)者的搜尋成本。

(二)地方著名商標(biāo)無助于降低搜尋成本

商標(biāo)法保護(hù)的標(biāo)識之所以能起到降低搜尋成本的作用，是因?yàn)槠洳粌H簡練，而且準(zhǔn)確地傳遞了商品信息。唯有如此，商標(biāo)才可能幫助消費(fèi)者降低搜尋成本。否則，一個(gè)標(biāo)識無論多么簡潔，如果它無法幫助消費(fèi)者找到理想的商品，就無法在商標(biāo)法體系內(nèi)獲得正當(dāng)性根基。某個(gè)標(biāo)識值得商標(biāo)法保護(hù)的程度，與該標(biāo)識在幫助消費(fèi)者找到理想商品時(shí)發(fā)揮的作用是成正比的。

由此看來，要判斷對某類標(biāo)識的保護(hù)是否具有商標(biāo)法上的制度價(jià)值，需要知道這類標(biāo)識在多大程度上有助于消費(fèi)者找到理想的商品。問題在于什么樣的商品才算“理想”呢？“理想”強(qiáng)調(diào)的不是商品的客觀特征，而是商品與消費(fèi)者主觀偏好的契合度。同樣的商品完全可能對A消費(fèi)者而言十全十美，但對B消費(fèi)者而言卻一文不值。商標(biāo)之所以能夠幫助消費(fèi)者找到理想商品，關(guān)鍵不在于商標(biāo)能夠壓縮關(guān)于商品特征的客觀信息，而在于商標(biāo)能夠傳遞特定消費(fèi)者主觀上關(guān)心的信息。無論是商標(biāo)權(quán)人還是競爭者，常常都不能百分之百準(zhǔn)確地辨認(rèn)出商標(biāo)究竟傳遞了什么信息，因?yàn)橥瑯拥纳虡?biāo)向不同消費(fèi)者傳遞的信息可能并不相同。具體到商標(biāo)向特定消費(fèi)者傳遞了什么信息，取決于消費(fèi)者主觀上希望了解商品的哪些方面。舉例而言，關(guān)于全球品牌價(jià)值排名第一的Apple商標(biāo)*福布斯2017年《最有價(jià)值商標(biāo)榜》將Apple列為價(jià)值最高的商標(biāo)，估價(jià)為1700億美元。(參見：Forbes Media LLC. The World’s Most Valuable Brands[EB/OL].[2017-10-01]. http://www.forbes.com/powerful-brands/list/#tab:rank.)究竟向消費(fèi)者傳遞了什么信息，蘋果公司、它的競爭者以及我們每個(gè)人都可以提出自己的看法，這些看法會有很多重疊之處，因?yàn)樯虡?biāo)是現(xiàn)代社會的文化象征，是重要的文化符號，必然反映特定歷史時(shí)期特定群體的某些重疊共識[15]。所有帶著Apple烙印的產(chǎn)品都是科技和美學(xué)的完美結(jié)合，都有著良好的用戶操作界面，都很時(shí)尚，都很耐用，但同時(shí)也都相對昂貴，操作系統(tǒng)封閉，兼容性較差……這張清單可以無限延長。但無論我們將這張“客觀特征”清單完善到什么程度，都不能準(zhǔn)確回答消費(fèi)者在看到Apple商標(biāo)時(shí)究竟聯(lián)想到什么特征的問題。我們無法確切地知道，特定的消費(fèi)者具體將Apple商標(biāo)作為可以節(jié)約哪項(xiàng)特征信息的搜尋成本的工具。最接近真相的答案恐怕是不同消費(fèi)者聯(lián)想到了不同的具體特征。商標(biāo)的奇妙之處就在于它盡管具有外表上的同一性，但每個(gè)消費(fèi)者通過它獲取的其實(shí)是不同的信息，這十分符合符號學(xué)的規(guī)律。符號由能指(signifier)和所指(signified)兩部分構(gòu)成，前者是社會的、給定的、統(tǒng)一的，后者則是個(gè)人的、流變的、各異的。只有漫長、復(fù)雜、充盈著信息的市場才能為生成符號意義提供恰當(dāng)?shù)膱鏊鵞16]。任何自上而下賦予符號意義的企圖都難以成功[17]。

上述分析可以歸納如下：商標(biāo)的確降低了消費(fèi)者的搜尋成本。但如果要具體說明商標(biāo)究竟降低了搜尋什么信息的成本，卻是因人而異的問題。沒有任何決策機(jī)構(gòu)在信息處理問題上強(qiáng)大到能夠識別出特定商標(biāo)對于消費(fèi)者而言的意義[18]。換句話說，沒有任何自上而下的機(jī)制能夠識別出消費(fèi)者究竟希望借助該商標(biāo)降低哪些信息的搜尋成本。有人或許會問：商標(biāo)法如何判斷商標(biāo)價(jià)值呢？循著這一問題，我們能發(fā)現(xiàn)商標(biāo)法采取了兩項(xiàng)明智之舉。

商標(biāo)法的第一項(xiàng)明智之舉在于其關(guān)心商標(biāo)的整體價(jià)值而非個(gè)別效果。商標(biāo)法從來不試圖甄別消費(fèi)者究竟借助商標(biāo)降低哪些信息的搜尋成本。無論是價(jià)格、原料、款式、口味，還是耐久度、售后服務(wù)、社會聲譽(yù)、國際化程度，商標(biāo)法都并不關(guān)心，商標(biāo)法關(guān)心的是商標(biāo)整體的知名度。我們不妨這樣理解：商標(biāo)的知名度越高，意味著有越多的消費(fèi)者認(rèn)為該商標(biāo)值得被記住。商標(biāo)值得被記住，意味著該商標(biāo)必定在某些方面降低了消費(fèi)者的搜尋成本。至于具體是什么方面，法律既無需關(guān)心，實(shí)際上也無法關(guān)心。商標(biāo)知名度盡管不能精細(xì)呈現(xiàn)商標(biāo)對于單個(gè)消費(fèi)者而言的意義是什么，卻能從總體上反映商標(biāo)對于消費(fèi)者全體而言的價(jià)值有多大。

商標(biāo)法的第二項(xiàng)明智之舉在于其滿足于事后判斷而不試圖進(jìn)行事先預(yù)測。商標(biāo)保護(hù)的基本原則，就是其對特定商標(biāo)的保護(hù)力度取決于該商標(biāo)已經(jīng)享有的知名度。這一點(diǎn)在強(qiáng)調(diào)商標(biāo)使用的美國一直非常明顯：僅僅注冊，未經(jīng)使用的商標(biāo)，并不享有排他權(quán)*在強(qiáng)調(diào)商標(biāo)的生命在于使用的美國，注冊本身就要求申請人展示使用意圖。(參見：15 U.S.C. § 1051 (b).)。甚至在強(qiáng)調(diào)商標(biāo)注冊取得的國家，法律也越來越強(qiáng)調(diào)使用的重要性[19]。如果說商標(biāo)法中對注冊的重視相當(dāng)于前瞻性地保護(hù)商標(biāo)權(quán)人因“圈地”而享有的未來利益，那么對使用的強(qiáng)調(diào)則相當(dāng)于回溯性地保護(hù)商標(biāo)權(quán)人因“開發(fā)”而產(chǎn)生的投資成果。從我國在馳名商標(biāo)保護(hù)問題上的觀念與實(shí)踐變遷可以清楚地看到，我國現(xiàn)在的商標(biāo)法將使用放在了十分顯著的位置。其在判斷應(yīng)該給予商標(biāo)多少保護(hù)時(shí)，強(qiáng)調(diào)事后認(rèn)定、一事一議。商標(biāo)法甘愿只判斷既定事實(shí)而不揣測商標(biāo)的未來價(jià)值，這顯著地降低了判斷難度，提高了判斷正確率。

地方著名商標(biāo)制度顯然欠缺以上兩方面的明智之處。地方著名商標(biāo)制度第一個(gè)不科學(xué)的地方在于企圖幫助消費(fèi)者決定需要靠商標(biāo)傳遞的具體信息。各地為著名商標(biāo)設(shè)置的門檻大同小異，基本都主要從五個(gè)方面進(jìn)行考察，即商標(biāo)的權(quán)屬穩(wěn)定性、注冊時(shí)間、聲譽(yù)高低、權(quán)利人的經(jīng)濟(jì)指標(biāo)以及商品的質(zhì)量*以《湖南省著名商標(biāo)認(rèn)定與保護(hù)辦法》(湖南省人民政府第138號)為例，其第4條規(guī)定：“著名商標(biāo)應(yīng)當(dāng)符合下列條件：(一)該商標(biāo)注冊已滿三年(高新技術(shù)商品商標(biāo)注冊滿1年)；(二)使用該商標(biāo)的商品在國內(nèi)外市場上具有較高的信譽(yù)；(三)使用該商標(biāo)的商品銷售額、利稅、市場占有率等主要經(jīng)濟(jì)指標(biāo)近三年在省內(nèi)或者國內(nèi)同行業(yè)中領(lǐng)先；(四)使用該商標(biāo)的商品質(zhì)量優(yōu)良?！逼渌鞯氐囊?guī)定在細(xì)節(jié)上有差別，但大致都將以上幾個(gè)方面作為認(rèn)定著名商標(biāo)的條件。。這種對商標(biāo)傳遞信息的指標(biāo)化和簡單化，相當(dāng)于代替消費(fèi)者決定了通過商標(biāo)搜尋的信息類型。如果消費(fèi)者總是希望了解上述信息，由地方政府代替消費(fèi)者分析上述信息并認(rèn)定“地方著名商標(biāo)”，或許可以起到減少搜尋成本的作用。問題是上述假設(shè)不成立，消費(fèi)者并非總是希望了解上述信息。

讓我們一一分析地方著名商標(biāo)制度關(guān)心的五個(gè)方面。就第一個(gè)因素即商標(biāo)權(quán)屬穩(wěn)定性而言，消費(fèi)者關(guān)心的是商標(biāo)背后是否存在著穩(wěn)定的質(zhì)量控制者。至于該質(zhì)量控制者是否真的擁有商標(biāo)，或者該商標(biāo)是否因?yàn)榕c第三方的權(quán)利沖突而處于不穩(wěn)定狀態(tài)，對消費(fèi)者而言根本不重要*“中國好聲音”的商標(biāo)權(quán)爭議如火如荼，但絲毫不影響其收視率。加多寶與廣藥關(guān)于標(biāo)識歸屬(盡管不是狹義的商標(biāo))的糾紛可謂曠日持久，也沒有影響消費(fèi)者購買涼茶的熱情。。就第二個(gè)因素即商標(biāo)注冊時(shí)間而言，久經(jīng)考驗(yàn)的商標(biāo)固然可能在部分情況下更好地滿足消費(fèi)者的需求，但在有些行業(yè)，異軍突起的“潮牌”恐怕更有吸引力。就第三個(gè)因素即聲譽(yù)高低而言，這是諸項(xiàng)考察因素中最符合商標(biāo)法制度邏輯的一項(xiàng)，但既沒有必要在商標(biāo)法的馳名商標(biāo)制度之外“疊床架屋”，更不應(yīng)該降低認(rèn)定時(shí)的知名度門檻。就著名商標(biāo)認(rèn)定的第四項(xiàng)因素即權(quán)利人的經(jīng)濟(jì)指標(biāo)而言，權(quán)利人的銷售額、利稅和市場占有率分別是多少，對于消費(fèi)者而言恐怕并不重要。在2016年中國企業(yè)排行榜上位居前三位的企業(yè)分別是中國石油化工天然氣股份有限公司、中國石油天然氣股份有限公司與中國建筑股份有限公司*參見：財(cái)富出版社有限公司.2016年中國500強(qiáng)排行榜(公司名單)[EB/OL].(2016-07-13)[2017-10-01]. http://www.fortunechina.com/fortune500/c/2016-07/13/content_266415.htm.。中國最有價(jià)值的商標(biāo)排行榜前三位分別是騰訊、阿里巴巴和中國移動*參見: Kantar Millward Brown. BrandZ 2017年最具價(jià)值中國品牌100強(qiáng)[EB/OL].[2017-10-21].http://www.wpp.com/wpp/marketing/brandz/china-100-2017/.，兩份榜單并沒有絲毫重合之處。至于為什么商標(biāo)對于排名前三的企業(yè)而言沒有那么重要，原因并不難揣測：這三家企業(yè)的交易對方都是成熟的市場主體，所購大宗商品與服務(wù)的信息對買方而言不構(gòu)成障礙。換個(gè)角度講，買方的交易決定并非針對單次購買的商品而是針對交易對象而做出的，所以商號比商標(biāo)更可能成為商譽(yù)的載體。地方著名商標(biāo)制度有關(guān)企業(yè)經(jīng)濟(jì)指標(biāo)的要求，并不絕對地反映商標(biāo)價(jià)值和企業(yè)表現(xiàn)之間的聯(lián)系。至于第五項(xiàng)因素，即質(zhì)量，貌似合理，實(shí)則不然。消費(fèi)者并不總是希望買到“質(zhì)量好”的產(chǎn)品，而是希望買到質(zhì)量合適的產(chǎn)品。脫離價(jià)格、售后服務(wù)等因素單純談?wù)撡|(zhì)量，恐怕是對經(jīng)濟(jì)活動不切實(shí)際的過度簡化。有時(shí)候消費(fèi)者之所以愿意記住一些商標(biāo)，并非因?yàn)槠渖唐焚|(zhì)量好，而是因?yàn)槠淝『梅舷M(fèi)者在質(zhì)量之外的期待，消費(fèi)者甚至因此愿意接受“質(zhì)量”不那么好的產(chǎn)品，這在商標(biāo)效應(yīng)巨大的時(shí)裝行業(yè)表現(xiàn)得非常明顯*Lemley曾指出許多運(yùn)動品牌消費(fèi)者消費(fèi)的是商標(biāo)本身，而非商品的質(zhì)量。這和本文論證消費(fèi)者的真實(shí)消費(fèi)對象未必是狹義的商品質(zhì)量道理相通。(參見: Mark Lemley. The Modern Lanham Act and the Death of Common Sense[J]. Yale Law Journal,1999,108(7):1706.)。可見，地方著名商標(biāo)制度以為能夠通過在上述五方面進(jìn)行“把關(guān)”來幫助消費(fèi)者降低搜尋成本，但實(shí)際的情況卻表明，它既不符合法理，于實(shí)踐操作而言也不可能，因此，其所謂的制度目標(biāo)只能說是設(shè)計(jì)者的一廂情愿。

地方著名商標(biāo)制度第二個(gè)不科學(xué)的地方在于其企圖對商標(biāo)價(jià)值進(jìn)行事前判斷。一旦某個(gè)商標(biāo)標(biāo)識被認(rèn)定為地方著名商標(biāo)，各地都允許擁有該商標(biāo)的企業(yè)一定年限內(nèi)在包裝、宣傳和廣告中使用“某某地方著名商標(biāo)”的字樣*例如，《湖南省著名商標(biāo)認(rèn)定與保護(hù)辦法》(湖南省人民政府第138號)第12條第1款規(guī)定：“著名商標(biāo)所有人可以在其著名商標(biāo)注冊核定使用的商品及其包裝、裝潢、說明書、廣告上使用‘湖南省著名商標(biāo)’標(biāo)志?！薄逗笔≈虡?biāo)認(rèn)定和促進(jìn)條例》(2008)第17條規(guī)定：“著名商標(biāo)所有人可以在該著名商標(biāo)核定的商品及其包裝、裝潢、說明書、廣告或者提供服務(wù)的場所、裝飾、服務(wù)設(shè)施、用具等載體上使用‘湖北省著名商標(biāo)’的字樣、標(biāo)志?！薄逗邶埥≈虡?biāo)認(rèn)定和管理辦法》(2015)第27條規(guī)定：“省著名商標(biāo)所有人可以在有效期內(nèi)，在認(rèn)定的商品或服務(wù)，商品包裝、裝潢、說明書、廣告宣傳、展覽以及其他商務(wù)活動中使用‘黑龍江省著名商標(biāo)’字樣，同時(shí)應(yīng)當(dāng)標(biāo)明認(rèn)定有效期?！薄Ｈ绻獜纳虡?biāo)法的角度對這種做法予以解釋，只能說地方政府認(rèn)為標(biāo)識在商標(biāo)法上的價(jià)值在未來數(shù)年內(nèi)不會發(fā)生變化，這顯然與事實(shí)相悖。商標(biāo)固然能夠起到降低搜尋成本的作用，但消費(fèi)者找到并且記住對自己有用的商標(biāo)，本身也有成本。對于理性消費(fèi)者而言，兩種成本只有種類的不同，并沒有本質(zhì)的差別，消費(fèi)者并不偏好其中一種。消費(fèi)者總是在商品搜尋成本和商標(biāo)搜尋成本之間進(jìn)行權(quán)衡，不愿意為了降低一種成本而付出更多另一種成本，這使得商標(biāo)權(quán)人永遠(yuǎn)不可能躺在現(xiàn)有聲譽(yù)上睡大覺。即使消費(fèi)者現(xiàn)階段樂于依賴商標(biāo)，也不意味著這種依賴必然長久存在。一旦消費(fèi)者發(fā)現(xiàn)依賴商標(biāo)所節(jié)約的商品搜尋成本帶來的是令人失望的消費(fèi)體驗(yàn)，消費(fèi)者就會放棄對舊商標(biāo)的依賴并投入對新商品(以及可能與之相伴的新商標(biāo))的搜尋之中。對商標(biāo)權(quán)人而言更殘酷的是，消費(fèi)者另尋自己中意的品牌，甚至可能根本不是因?yàn)榕f商標(biāo)指代的商品與服務(wù)品質(zhì)變差，而是因?yàn)槟硞€(gè)異軍突起的新商標(biāo)太過耀眼。在激烈的市場競爭條件下，無論一個(gè)商標(biāo)取得了怎樣輝煌的成就，都難以一勞永逸，競爭的舞臺上永遠(yuǎn)是“你方唱罷我登場的局面”。中國有樂凱，美國有柯達(dá)，都在數(shù)碼大潮前錯(cuò)失良機(jī)，由家喻戶曉淪為昨日黃花。50年前尚不存在的個(gè)人電子科技領(lǐng)域，卻產(chǎn)生了今天最有價(jià)值商標(biāo)排行榜前5名中的4名*它們分別是：Apple、Google、Microsoft、Facebook。(參見：Forbes Media LLC. The World’s Most Valuable Brands [EB/OL].[2017-10-02]. http://www.forbes.com/powerful-brands/list/#tab:rank.)。因此，即使某商標(biāo)在特定時(shí)間點(diǎn)確實(shí)著名，值得給予更多保護(hù)，也不意味著地方政府能預(yù)測其在未來的價(jià)值。既然如此，給予其在未來更多的特權(quán)便沒有根據(jù)。2013年《商標(biāo)法》修改時(shí)強(qiáng)調(diào)對馳名商標(biāo)的認(rèn)定必須一事一議，理由相同[20]。地方著名商標(biāo)違背一事一議的原則，預(yù)授權(quán)式地賦予某些商標(biāo)特權(quán)，在商標(biāo)法中找不到理由。美國商標(biāo)法學(xué)者M(jìn)aCarthy曾在討論商標(biāo)正當(dāng)性時(shí)指出：我們沒有理由認(rèn)為由政府來搜集并擴(kuò)散信息比讓私人進(jìn)行這些活動便宜，用“政府認(rèn)證”取代“消費(fèi)者搜尋”的想法，是站不住腳的[21]。

因此，無論是在特定信息領(lǐng)域越俎代庖地限制商標(biāo)發(fā)揮作用，還是不切實(shí)際地事前判斷商標(biāo)價(jià)值的未來走向，地方著名商標(biāo)制度都違背了商標(biāo)法降低消費(fèi)者搜尋成本的初衷。如果上述理論分析顯得枯燥，那么前文所述的西安奧凱事件正好充當(dāng)了這方面鮮活的注解：被認(rèn)定為陜西省著名商標(biāo)的奧凱，并沒有在降低買方搜尋成本方面起到任何正面作用，反而可能妨礙公眾識別不當(dāng)采購行為。無論商標(biāo)制度如何發(fā)展，其根本都在于促成更順暢的信息流通，任何扭曲信息流動的機(jī)制都與商標(biāo)制度背道而馳。

三、對可能質(zhì)疑的回應(yīng)

地方著名商標(biāo)制度與商標(biāo)法的制度正當(dāng)性背道而馳，是確鑿無疑的。那么為什么還有眾多文獻(xiàn)在指出地方著名商標(biāo)制度的不合理后，并不提倡徹底廢除該制度呢？這是值得認(rèn)真對待的問題。如果不能打消地方著名商標(biāo)制度支持者(包括對其加以改造以便繼續(xù)適用者)的顧慮，說明關(guān)于商標(biāo)法正當(dāng)性基礎(chǔ)的理論對具體制度的評價(jià)效力有限，并不能很好地滿足社會實(shí)踐對規(guī)范體系的期待，所幸情況并非如此。商標(biāo)法正當(dāng)性基礎(chǔ)及與之相關(guān)的法經(jīng)濟(jì)學(xué)分析，足以打消這方面的顧慮?？v觀現(xiàn)有研究，保留地方著名商標(biāo)制度者的考慮主要有兩方面：一是若無地方著名商標(biāo)制度則無法保護(hù)小眾商譽(yù)，二是若無地方著名商標(biāo)制度則無法實(shí)施地方商標(biāo)戰(zhàn)略。以下筆者將就這兩個(gè)問題展開質(zhì)評與分析：

(一)小眾商譽(yù)的保護(hù)問題

學(xué)術(shù)界曾有學(xué)者明確指出地方著名商標(biāo)制度的核心必要性就在于為小眾商譽(yù)提供保護(hù)，從而填補(bǔ)馳名商標(biāo)制度的不足。有學(xué)者認(rèn)為：“馳名商標(biāo)只解決全國性的馳名商標(biāo)的商標(biāo)權(quán)利保護(hù)，而大量尚不具備馳名條件卻相對知名的著名商標(biāo)，在其商標(biāo)權(quán)與他人發(fā)生沖突時(shí)卻因缺乏法律依據(jù)而得不到有效保護(hù)。因?yàn)橹虡?biāo)的地域特點(diǎn)，國家很難通過立法加以明確，要實(shí)現(xiàn)對地區(qū)性著名商標(biāo)的管理和保護(hù)就必須依靠地方立法?！盵22]30-32近20年過去了，在地方著名商標(biāo)制度的正當(dāng)性問題上，小眾商譽(yù)保護(hù)至今仍是支持保留地方著名商標(biāo)制度者最重視的理由*例如王坤認(rèn)為，盡管地方著名商標(biāo)制度多有缺陷，但“鑒于我國幅員遼闊……確有必要以省為單位，首先確立某一商標(biāo)在全省范圍內(nèi)的馳名地位，給予跨類保護(hù)?！?參見：王坤.品牌創(chuàng)新與地方知識產(chǎn)權(quán)制度關(guān)系研究——以《浙江省著名商標(biāo)認(rèn)定和保護(hù)條例》為例[J].中共杭州市委黨校學(xué)報(bào),2010(5):32.)。只有少數(shù)文獻(xiàn)對保護(hù)小眾商譽(yù)的關(guān)切予以了回應(yīng)[6]18-21。事實(shí)上，在此問題上還有豐富的理論空間可供挖掘，以下三個(gè)層面的分析清楚地揭示了保護(hù)小眾商譽(yù)不是維持地方著名商標(biāo)制度的理由：

1.保護(hù)小眾商譽(yù)的必要性值得反思

保護(hù)小眾商譽(yù)的核心訴求，是給有一定知名度但沒有達(dá)到馳名程度的商標(biāo)提供跨類保護(hù)。其支持者認(rèn)為，馳名商標(biāo)享有更強(qiáng)保護(hù)的原因在于其擁有更高的商譽(yù)，著名商標(biāo)也擁有超越一般商標(biāo)的商譽(yù)，自然也應(yīng)該享受更多保護(hù)。這種邏輯的問題在于其錯(cuò)置了觀察重點(diǎn)，因此無法建立恰當(dāng)?shù)囊蚬?lián)系。實(shí)際上，無論是否有跨類保護(hù)，商譽(yù)提升都會帶來保護(hù)增強(qiáng)，所以馳名商標(biāo)淡化制度的重點(diǎn)并不在保護(hù)更強(qiáng)這一點(diǎn)上。馳名商標(biāo)與普通商標(biāo)的關(guān)鍵區(qū)別，在于注意義務(wù)的承擔(dān)者不同。對于普通商標(biāo)而言，宣示產(chǎn)權(quán)邊界的責(zé)任落在商標(biāo)權(quán)人身上。凡是商標(biāo)權(quán)人沒有注冊的類別，其他競爭者都可以自由進(jìn)入，即使商標(biāo)權(quán)人實(shí)際上在該類別上形成了商譽(yù)，其他競爭者搭了便車。對于馳名商標(biāo)而言，辨別產(chǎn)權(quán)邊界的責(zé)任卻落在了其他競爭者身上。即使是商標(biāo)權(quán)人沒有注冊的類別，其他競爭者也不能毫無顧慮地進(jìn)入，而是必須事先支付檢索和咨詢費(fèi)用，明確進(jìn)入該類別商品的風(fēng)險(xiǎn)。

之所以存在上述不同的成本承擔(dān)機(jī)制，很可能是最小成本負(fù)擔(dān)者(least-cost-avoider)不同的結(jié)果。商標(biāo)是一套產(chǎn)權(quán)制度，其目的是明晰產(chǎn)權(quán)邊界：一方面確保投資人的回報(bào)預(yù)期，另一方面保護(hù)競爭者的行動自由。法律既可以將明晰產(chǎn)權(quán)的責(zé)任放在權(quán)利人一方，也可以將其放在競爭者一方。當(dāng)法律要求權(quán)利人支付產(chǎn)權(quán)劃界的成本時(shí)，權(quán)利人就必須承擔(dān)商標(biāo)的注冊與維持成本，凡是權(quán)利人沒有支付該成本的類別，就不屬于權(quán)利人的排他權(quán)范圍。反之，當(dāng)法律要求競爭者支付產(chǎn)權(quán)劃界的成本時(shí)，競爭者在行動前就必須時(shí)刻關(guān)注權(quán)利人可能享有的權(quán)利范圍，如果發(fā)生忽略或者誤判，闖入了權(quán)利人的排他權(quán)范圍，不僅無法獲益，反而需要承擔(dān)所有因此而產(chǎn)生的不利后果。法律應(yīng)當(dāng)將明晰產(chǎn)權(quán)的責(zé)任配置給哪一方，取決于哪一方能夠以更小的社會成本實(shí)現(xiàn)明晰產(chǎn)權(quán)的目的。由于非馳名商標(biāo)數(shù)量巨大，而且彼此之間價(jià)值差別很大，如果要求競爭者承擔(dān)辨識每個(gè)商標(biāo)權(quán)利邊界的成本，這筆成本將十分巨大。盡管權(quán)利人必須在自己希望獲得保護(hù)的每一類別上支付注冊與維持費(fèi)用，但權(quán)利人出于成本考慮并不會注冊太多類別，總體而言比競爭者一一注意權(quán)利邊界付出了更小的社會成本。所以在非馳名商標(biāo)的情況下，權(quán)利人群體是最小成本負(fù)擔(dān)者，應(yīng)當(dāng)由其承擔(dān)產(chǎn)權(quán)劃界的責(zé)任。馳名商標(biāo)則有所不同，馳名商標(biāo)數(shù)量有限、價(jià)值明顯，巨大的知名度本身就能起到一定的權(quán)利外觀宣示作用。既然局限于馳名商標(biāo)，競爭者的避讓成本就不會太高。要求權(quán)利人承擔(dān)在眾多不實(shí)際使用但其商譽(yù)可能產(chǎn)生影響的類別中進(jìn)行注冊與維持的成本，不僅高昂，而且受限于“不使用即撤銷”等制度，可能根本無法實(shí)現(xiàn)。因此在馳名商標(biāo)的情況下，競爭者才是最小成本負(fù)擔(dān)者，由其承擔(dān)產(chǎn)權(quán)劃界的成本，并無不當(dāng)。

贊成保護(hù)小眾商譽(yù)者，相當(dāng)于提倡小眾商譽(yù)的產(chǎn)權(quán)劃界成本應(yīng)當(dāng)由競爭者承擔(dān)，反對者則相當(dāng)于提倡小眾商譽(yù)的產(chǎn)權(quán)劃界成本應(yīng)當(dāng)由權(quán)利人承擔(dān)。由于小眾商譽(yù)本身是一個(gè)比較模糊的概念，其對應(yīng)的權(quán)利并無清晰的外觀。如果要求競爭者承擔(dān)辨識權(quán)利邊界的成本，意味著競爭者針對很多可能被判定為享有小眾商譽(yù)的商標(biāo)都必須考察其被跨類保護(hù)的可能。這將是一筆很高的成本，遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于這些數(shù)量龐大、權(quán)利外觀不清晰的小眾商譽(yù)權(quán)利人一一宣示其意圖保護(hù)的類別的成本。

比較法上明顯拒絕保護(hù)小眾商譽(yù)的立法是2006年之后的美國商標(biāo)法。美國商標(biāo)法的“反淡化”保護(hù)前提是商標(biāo)“被全美普通消費(fèi)公眾廣泛接受為商品或服務(wù)來自于商標(biāo)所有人的標(biāo)識”*參見：15 U.S. C. 1125, Sec. 43 (c) (2)(A).?；诖?，有法官在2010年的一份判決中指出：“在商標(biāo)淡化的問題上，馳名是必要的門檻。商標(biāo)要被認(rèn)定為馳名，必須‘被全美普通消費(fèi)公眾廣泛接受為商品或服務(wù)來自于商標(biāo)所有人的標(biāo)識’。2006年修法時(shí)增加的‘普通消費(fèi)公眾’術(shù)語，消滅了建立在小眾商譽(yù)基礎(chǔ)上的馳名商標(biāo)保護(hù)可能性——盡管在2006年之前，這種可能性是存在的。修法也表現(xiàn)出國會意圖將淡化限縮于具有極端強(qiáng)大商譽(yù)的小范圍商標(biāo)保護(hù)之上?！?參見：Maker’s Mark Distillery, Inc. v. Diageo North America, Inc., et. al., 703 F.Supp.2d 671, at 697 (2010).

2.即使小眾商譽(yù)的確需要保護(hù)，商標(biāo)法也足以承擔(dān)該任務(wù)

首先，商標(biāo)法可以通過降低馳名商標(biāo)的門檻，給予不具有全國性商譽(yù)但的確較為知名的商標(biāo)以超越普通商標(biāo)保護(hù)水平的跨類保護(hù)。商標(biāo)法包含了一系列特別富于彈性的規(guī)則，其保護(hù)范圍本來就可以根據(jù)法政策追求而大幅度變化?？紫榭≌J(rèn)為，現(xiàn)在對馳名商標(biāo)的定位不準(zhǔn)確，其實(shí)如果運(yùn)用得當(dāng)，馳名商標(biāo)制度就能解決小眾商譽(yù)的保護(hù)問題[23]16-23。我國《商標(biāo)法》第14條規(guī)定的馳名商標(biāo)認(rèn)定因素就具有很大的操作空間。如果立法者希望在商標(biāo)法體系內(nèi)保護(hù)小眾商譽(yù)，只需要降低公眾知曉程度的標(biāo)準(zhǔn)，縮短商標(biāo)使用時(shí)間的要求，降低對宣傳力度的考察并放寬對馳名商標(biāo)保護(hù)歷史的接納程度即可。降低馳名商標(biāo)保護(hù)門檻在比較法上不是沒有先例，歐洲法院就指出，商譽(yù)無須及于全體公眾，而可以是“一部分特殊的公眾，如某一行業(yè)內(nèi)的經(jīng)營者”，同時(shí)“不能強(qiáng)求商標(biāo)的商譽(yù)及于成員國的整個(gè)地域范圍，而是只要在其實(shí)質(zhì)部分上存在即可”*參見：General Motors v. Yplon (“Chevy”), European Court of Justice, case C-375/97, 14 September 1999,para 24.。

其次，商標(biāo)法可以選擇放松對注冊的要求，在未注冊類別上也給小眾商譽(yù)提供保護(hù)。實(shí)際上，地方著名商標(biāo)支持者認(rèn)為需要保護(hù)小眾商譽(yù)的核心理由，就是小眾商譽(yù)不享有跨類保護(hù)，而拒絕給予小眾商譽(yù)跨類保護(hù)的根本理由是絕對注冊主義的理念。隨著商標(biāo)法理論研究的深入，商標(biāo)權(quán)來源于使用而非注冊的理念越來越深入人心，商標(biāo)法也逐漸修正了絕對強(qiáng)調(diào)注冊的基調(diào)，而給予商標(biāo)使用越來越大的價(jià)值考量。如果立法者認(rèn)為小眾商譽(yù)應(yīng)該享有超越普通商標(biāo)的保護(hù)范圍，可以考慮在未注冊類別上也提供保護(hù)。為了防止這種保護(hù)過度擴(kuò)張，應(yīng)當(dāng)將其限定在有混淆之虞的情況下。美國就有堅(jiān)決反對商標(biāo)法擴(kuò)張的學(xué)者認(rèn)為，只要是以防止混淆之虞為基礎(chǔ)，就可以接受在非注冊類別上的保護(hù)[24]。這一方面固然因?yàn)槊绹虡?biāo)法本來就特別強(qiáng)調(diào)權(quán)利基礎(chǔ)在于使用而非注冊，因此比較容易接受對未注冊類別上因使用而產(chǎn)生商譽(yù)的排他權(quán)。但另一方面，這種觀點(diǎn)說明要在商標(biāo)法范圍內(nèi)給小眾商譽(yù)提供保護(hù)完全是可行的。

最后，商標(biāo)法還可以放寬“使用”的門檻，或者明確聯(lián)合商標(biāo)與防御商標(biāo)制度，讓小眾商譽(yù)權(quán)利人更容易通過注冊制度輕松維持商譽(yù)。小眾商譽(yù)權(quán)利人之所以需要類似馳名商標(biāo)提供的跨類保護(hù)，很大原因是小眾商譽(yù)權(quán)利人的注冊范圍有限，容易出現(xiàn)侵權(quán)人的模仿行為發(fā)生在未注冊領(lǐng)域的情況。注冊范圍有限除了由于權(quán)利人怠于注冊以外，恐怕還有一個(gè)原因就是較嚴(yán)格的“使用”義務(wù)讓權(quán)利人產(chǎn)生了畏難情緒。我國《商標(biāo)法》第49條第2款規(guī)定了商標(biāo)三年不使用撤銷制度。由于小眾商譽(yù)權(quán)利人期待獲得跨類保護(hù)的領(lǐng)域，很可能是其沒有進(jìn)行實(shí)質(zhì)使用商標(biāo)的領(lǐng)域，所以如果對商標(biāo)使用的要求十分嚴(yán)格，小眾商譽(yù)權(quán)利人實(shí)際上無法通過在多個(gè)將來可能發(fā)生混淆的類別上進(jìn)行商標(biāo)注冊來取得足夠的保護(hù)，但這一問題并不需要額外建立地方著名商標(biāo)制度來解決。商標(biāo)法降低對使用的要求，或者更加明確地允許聯(lián)合商標(biāo)或防御商標(biāo)的存在，就可以確保小眾商譽(yù)人在非主要關(guān)注類別上的排他需要*聯(lián)合商標(biāo)和防御商標(biāo)沒有被《商標(biāo)法》明確規(guī)定，但實(shí)際存在。。

3.地方著名商標(biāo)的制度成本遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于制度收益

只有當(dāng)制度收益超過制度成本時(shí)，設(shè)置產(chǎn)權(quán)才是值得的[25]。誠然，隨著商標(biāo)法規(guī)定的保護(hù)層次增加，保護(hù)產(chǎn)生的激勵(lì)會越來越精確。但精確度的收益增長存在邊際遞減效應(yīng)，因此，我們不應(yīng)出于收益增加就貿(mào)然認(rèn)為應(yīng)當(dāng)提供層次更豐富的保護(hù)。誠然，商標(biāo)法提供的保護(hù)層次越多，越可能為不同層次知名度的商標(biāo)提供合適的保護(hù)，越不至于讓某些商標(biāo)處于“兩頭不討好”的尷尬境地。類似情況在各個(gè)部門法領(lǐng)域都存在，卻并沒有哪個(gè)部門法因此而分裂成無數(shù)細(xì)碎的規(guī)范。以專利保護(hù)為例，不同技術(shù)方案對社會的價(jià)值有天壤之別。如果建立與維護(hù)更加精細(xì)的制度沒有成本，難道我們不應(yīng)當(dāng)給予杰出的發(fā)明更長的保護(hù)期，而對絕大多數(shù)貢獻(xiàn)微薄的技術(shù)方案僅僅提供遠(yuǎn)遠(yuǎn)少于20年的保護(hù)？但事實(shí)上，沒有任何社會推行這種“看起來很美”的精確制度，而是統(tǒng)一給予技術(shù)方案20年的保護(hù)期*審查機(jī)關(guān)與司法機(jī)關(guān)會分別求得個(gè)案的公平，例如，專利局會對不同領(lǐng)域的發(fā)明設(shè)置不同的審查門檻。(參見:Dan L. Burk, Mark A. Lemley. Policy Levers in Patent Law[J]. Virginia Law Review, 2003,89(7):1589-1591.)法院在解釋權(quán)利時(shí)也難免考慮當(dāng)事人的貢獻(xiàn)。(參見:Robert P. Mergers, Richard R. Nelson. On the Complex Economics of Patent Scope[J]. Columbia Law Review, 1990, 90(4):852-868.)上述微調(diào)都不能改變專利法制度層面所有技術(shù)方案受到統(tǒng)一保護(hù)的事實(shí)。。個(gè)中不公，立法者不是不清楚，但制度運(yùn)行存在成本的事實(shí)，意味著沒有任何制度能夠完美地兼顧精確與效率。為了求得整體制度的效率，必然需要犧牲部分精確性。政策制定者需要權(quán)衡的是在精確帶來的收益與精確付出的成本之間進(jìn)行取舍。理想的政策是設(shè)計(jì)出一項(xiàng)制度，令其在精度上的邊際收益恰好等于為此付出的邊際成本。但由于制度與制度之間的過渡并不平滑，邊際成本等于邊際收益的絕對均衡往往無法實(shí)現(xiàn)，所以決策者能夠追求的現(xiàn)實(shí)主義目標(biāo)，是讓制度為精確性付出的成本小于精確性帶來的收益。落實(shí)到商標(biāo)保護(hù)問題上，這意味著提供特定細(xì)分保護(hù)帶來的收益無論如何不應(yīng)該低于為此付出的成本。從提供精確保護(hù)的視角觀之，普通商標(biāo)與馳名商標(biāo)兩層次保護(hù)的方案固然不完美，但從制度成本與收益的角度觀之，增加著名商標(biāo)保護(hù)則屬于畫蛇添足、得不償失。

要建立并維護(hù)地方著名商標(biāo)制度的成本顯然不低，既包括各地為了制定地方著名商標(biāo)制度投入的立法成本、執(zhí)行成本*據(jù)中國商標(biāo)網(wǎng)發(fā)布的《中國商標(biāo)戰(zhàn)略年度報(bào)告(2011)》統(tǒng)計(jì)，“截至2011年，全國有效的著名商標(biāo)數(shù)量為32893件”。(參見：莊紅蕾.關(guān)于認(rèn)定和保護(hù)著名商標(biāo)的思考[J].行政與法,2013(5):81.)這一方面意味著地方政府需要為審查這些商標(biāo)投入大量資源(既包括直接投入審查的人力物力資源，又包括向被認(rèn)定為地方著名商標(biāo)的企業(yè)發(fā)放的獎(jiǎng)勵(lì))，而且意味著市場主體需要投入大量資源進(jìn)行申請。，又包括由于該制度給正常競爭秩序帶來干擾所引發(fā)的負(fù)面效果，如助長企業(yè)和社會追逐非市場的競爭而扭曲市場競爭[23]18、導(dǎo)致權(quán)力尋租[26-27]、破壞法制統(tǒng)一[2]131。這些負(fù)面影響大大超過了保護(hù)小眾商譽(yù)帶來的制度收益。

(二)地方商標(biāo)戰(zhàn)略的實(shí)施問題

地方著名商標(biāo)保護(hù)由來已久。廣東省從1992年開始，就在全省范圍內(nèi)開展了認(rèn)定著名商標(biāo)的工作[28]。1998年前，上海、重慶等地也已出臺有關(guān)地方著名商標(biāo)的保護(hù)規(guī)范[22]31。地方政府“把認(rèn)定著名商標(biāo)作為實(shí)施商標(biāo)戰(zhàn)略的重要形式”[2]130。但我們還必須看到的是，地方商標(biāo)戰(zhàn)略必須有助于實(shí)現(xiàn)全國商標(biāo)戰(zhàn)略，而要保證全國商標(biāo)戰(zhàn)略向著正確的方向推進(jìn)，我們有必要了解商標(biāo)制度發(fā)展的歷史趨勢。

商標(biāo)制度的發(fā)展與市場地域范圍的擴(kuò)大休戚相關(guān)，在市場地域范圍狹小的過去，買賣雙方之間存在直接聯(lián)系，消費(fèi)者并不需要商標(biāo)指示來源，市場地域范圍的擴(kuò)張和復(fù)雜程度的提升才導(dǎo)致產(chǎn)生了加注商標(biāo)的需求[29]。在歐洲，大量使用商標(biāo)出現(xiàn)于貿(mào)易急劇膨脹的中世紀(jì)[13]229；而在中國，商標(biāo)的大規(guī)模使用同樣出現(xiàn)在商品經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)的宋朝[30]。這些恐怕都不是偶然。在熟人社會中，無論商品交易量有多大，其提供者都無須在商品上留下自己的烙印——既然是熟人社會，好商品自然帶來回頭客，而劣質(zhì)商品自然無人問津。熟人社會中的信息渠道多樣、獎(jiǎng)懲機(jī)制完善，無論是商家還是消費(fèi)者都感受不到信息成本造成的交易障礙，因此商標(biāo)根本不是促成交易的必要因素。只有進(jìn)入陌生人社會階段后，信息成本才會凸顯成可能阻礙交易的因素。如果沒有商標(biāo)，陌生人社會中的交易多將落入非重復(fù)博弈的范疇，從而在“囚徒困境”的魔咒下產(chǎn)生“零和博弈”的結(jié)果：消費(fèi)者無法識別和獎(jiǎng)勵(lì)優(yōu)質(zhì)經(jīng)營者，經(jīng)營者也就沒有意愿為優(yōu)質(zhì)商品進(jìn)行投資。結(jié)果是經(jīng)營者難以將優(yōu)質(zhì)商品的消費(fèi)意愿轉(zhuǎn)化為收入，而消費(fèi)者也就無法獲得優(yōu)質(zhì)商品。缺乏信息積累與傳遞機(jī)制的市場，有可能墮入檸檬市場的深淵[31]。要擺脫這一狀況，需要將非重復(fù)博弈轉(zhuǎn)化為重復(fù)博弈。商標(biāo)正是在大規(guī)模市場上“點(diǎn)石成金”的魔杖。反過來看，也只有規(guī)模足夠大的市場才需要商標(biāo)發(fā)揮點(diǎn)石成金的作用。在小規(guī)模市場上，交易很可能接近天然的重復(fù)博弈。當(dāng)事人很容易從多重途徑獲取對方信息，根本無須商標(biāo)承擔(dān)降低信息搜尋成本的任務(wù)。

商標(biāo)法的歷史使命就在于促成大規(guī)模市場的健康發(fā)展。美國《聯(lián)邦商標(biāo)法》的立法史，或許可以作為注腳：相比于《聯(lián)邦專利法》和《聯(lián)邦版權(quán)法》，美國《聯(lián)邦商標(biāo)法》的誕生顯得一波三折。根據(jù)美國《聯(lián)邦憲法》的所謂知識產(chǎn)權(quán)條款，國會有權(quán)立法“賦予作者和發(fā)明人在其作品和發(fā)現(xiàn)(writings and discoveries)上有期限的排他權(quán)，以促進(jìn)科學(xué)與實(shí)用技藝的發(fā)展”*參見：美國《聯(lián)邦憲法》第1條第8款第8項(xiàng)。。聯(lián)邦據(jù)此享有專利和版權(quán)事務(wù)上的立法權(quán)。但當(dāng)國會據(jù)此制定《聯(lián)邦商標(biāo)法》時(shí)，卻被以商標(biāo)既非作品也非發(fā)現(xiàn)為由，遭到挑戰(zhàn)，國會只好另謀理由。最終通過的聯(lián)邦商標(biāo)法*參見：15 U.S.C. §§ 1051 et seq.，其立法權(quán)基礎(chǔ)改為了憲法中的商業(yè)條款。該款規(guī)定：“國會應(yīng)享有調(diào)整與外國、各州之間以及與印第安部落的貿(mào)易的權(quán)力。”*參見：美國《聯(lián)邦憲法》第1條第8款第3項(xiàng)。美國聯(lián)邦最高法院在審查舊《聯(lián)邦商標(biāo)法》時(shí)指出，只有具備跨越州際邊界的貿(mào)易事項(xiàng)，聯(lián)邦才享有立法權(quán)[32]。該規(guī)定背后的理由，恰恰是通過全國統(tǒng)一立法來對抗貿(mào)易的地方保護(hù)，防止各州之間的非合作博弈侵蝕所有參與者的利益。

因此，全國商標(biāo)戰(zhàn)略的追求是開放共贏的長遠(yuǎn)目標(biāo)。地方著名商標(biāo)制度不僅不能服務(wù)于該目標(biāo)，反而會造成各地之間的惡性競爭。假設(shè)各地真的需要制定本地化的商標(biāo)戰(zhàn)略，推行該戰(zhàn)略的正確方式應(yīng)該是符合商標(biāo)法內(nèi)在邏輯的方式，即將商標(biāo)法提供的保護(hù)落到實(shí)處。

四、結(jié)語

盡管造就商標(biāo)制度的市場一直在變化，但商標(biāo)制度的核心始終不變，那就是降低信息成本、促進(jìn)市場發(fā)展，地方著名商標(biāo)保護(hù)并不符合這一要求。地方著名商標(biāo)不僅無法降低，反而可能增加交易中的信息成本。保護(hù)小眾商譽(yù)和實(shí)施地方商標(biāo)戰(zhàn)略的目標(biāo)，也并不需要通過保護(hù)地方著名商標(biāo)才能實(shí)現(xiàn)。地方著名商標(biāo)制度從無到有，由少漸多，從被羨慕到受批評，并最終退出歷史舞臺這一歷程，反映了知識產(chǎn)權(quán)的政策工具屬性從80年代無人關(guān)心，過渡到90年代漸受重視，發(fā)展為00年代如火如荼，再進(jìn)步到今天開始去粗取精。面對具體規(guī)范層面的持續(xù)調(diào)整，我們唯有不斷嘗試用商標(biāo)法的基礎(chǔ)理論來形成評價(jià)具體制度的標(biāo)準(zhǔn)，構(gòu)建體系化商標(biāo)法規(guī)范的主線，商標(biāo)制度才能合乎邏輯地構(gòu)建與發(fā)展。