論宅基地使用權實現(xiàn)的法律制度模式
——兼評《土地管理法(修正案)》(征求意見稿)

印 子

一、問題的提出

宅基地使用權問題涉及億萬農(nóng)民的生活福祉和社會轉(zhuǎn)型期國家的發(fā)展走向，是政學兩界長期討論的熱點。2015年，中共中央辦公廳和國務院聯(lián)合印發(fā)由中央全面深化改革領導小組審議通過的《關于農(nóng)村土地征收、集體經(jīng)營性建設用地入市、宅基地制度改革試點工作的意見》。2016年，中央改革辦將《中華人民共和國土地管理法》(下稱《土地管理法》)修改列為重點改革任務。結合宅基地制度改革試點經(jīng)驗和最新發(fā)布的《中華人民共和國土地管理法(修正案)》(征求意見稿)(下稱《征求意見稿》)的相關內(nèi)容，不難發(fā)現(xiàn)，中央層面對農(nóng)村宅基地法律制度改革的重點，在于宅基地用益物權的實現(xiàn)，涉及農(nóng)民居住權實現(xiàn)、宅基地審批權下放、宅基地自愿有償退出機制建立、宅基地違法法律責任完善等重要方面。在改革方向上，中央傾向于探索本集體經(jīng)濟組織內(nèi)部的宅基地自愿有償退出或轉(zhuǎn)讓機制，希望通過村民自治組織的民主管理，實現(xiàn)宅基地的有效利用和管理優(yōu)化。

宅基地使用權屬于用益物權，在權利實現(xiàn)的制度路徑上，主流話語主張賦予農(nóng)民更為充分的宅基地使用權，希望通過宅基地的自由轉(zhuǎn)讓，實現(xiàn)農(nóng)民財產(chǎn)性收入的增加，同時實現(xiàn)農(nóng)村集體土地的集約節(jié)約利用。*參見周其仁《還權賦能——成都土地法律制度改革探索的調(diào)查研究》，《國際經(jīng)濟評論》2010年第2期；劉守英《中共十八屆三中全會后的土地法律制度改革及其實施》，《法商研究》2014年第2期。與此不同，不少學者秉持較為謹慎的態(tài)度：有學者主張，從農(nóng)民生存權、農(nóng)村社會基礎和社會政策貫徹等角度看待既有宅基地使用權制度，認為應該堅持宅基地制度關涉農(nóng)民基本生存權的立場，將宅基地使用權制度改革的重點放置于宅基地分配制度之上。*孟勤國：《物權法開禁農(nóng)村宅基地交易之辯》，《法學評論》2005年第4期。不僅如此，有學者認為，新一輪的宅基地使用權制度改革，應該從農(nóng)民居住權利之保障的基本立場出發(fā)，實現(xiàn)財產(chǎn)權利與社會權利、邊遠地區(qū)宅基地與城市近郊宅基地之不同土地利益的兼顧。*鄭尚元：《宅基地使用權性質(zhì)及農(nóng)民居住權利之保障》，《中國法學》2014年第2期。有的學者認為，農(nóng)村宅基地在土地市場上的升值，取決于土地區(qū)位國土管制，在宅基地整理中獲得高價的農(nóng)村，實質(zhì)上獲益于土地規(guī)劃、偏緊新增建設用地供給和增減掛鉤政策，而非宅基地資源本身。*桂 華，賀雪峰：《宅基地管理與物權法的適用限度》，《法學研究》2014年第4期。

宅基地是村社集體的公共土地資源，農(nóng)村居民依靠集體成員權享有宅基地并在村社范圍內(nèi)無償利用。宅基地使用權的實現(xiàn)，主要是指宅基地在村集體范圍內(nèi)的有效配置。宅基地是總量相對有限的土地資源，其利用遵循“一戶一宅”原則。宅基地的申請在村集體內(nèi)部存在競爭性，村民對宅基地的利用會影響到左右鄰舍的土地權益和生活利益。這涉及如何對公共資源的使用加以限制以確保其長期價值的公地治理問題。*[美]埃莉諾·奧斯特羅姆：《公共事務的治理之道：集體行動制度的演進》，余遜達，陳旭東譯，上海：上海譯文出版社，2012年，第1頁?！肮渤靥临Y源”的自組織公地治理模式，由資源使用者自定規(guī)則進行管理，屬于產(chǎn)權私有化治理和國家所有化治理之外的第三條道路。我國宅基地分配的村民自治模式，依靠民主化村級治理方式，實現(xiàn)宅基地利用在初始審批環(huán)節(jié)上的自我管理、自我服務，這與自組織的公地治理模式頗為相通。從公地治理的角度切入，本文分析宅基地使用權實現(xiàn)的“公共池塘資源”問題，討論宅基地使用權實現(xiàn)的村民自治模式及其困境，權衡財產(chǎn)權化法律制度模式的利弊得失，辨析可供參照的宅基地使用權實現(xiàn)法律制度改革方案。*本文以社會調(diào)查為基礎，調(diào)研的3省9縣為湖北省的襄州區(qū)、沙洋縣與江夏區(qū)，江蘇省的常熟市、高淳縣、沛縣，陜西省的石泉縣、長安區(qū)與洛川縣。為更為全面地了解宅基地使用權法律制度的實踐狀況，筆者于2014年5月、8月，2015年1月、5月、9月，2016年3月赴山西省河津市、湖北省武漢市黃陂區(qū)、沙洋縣、團風縣，河南省息縣、湖北省宜都縣開展補充調(diào)研。

二、宅基地使用權實現(xiàn)的“公共池塘資源”命題

(一)宅基地“公共池塘資源”

1.作為“公共池塘資源”的宅基地

“公共池塘資源”(public pool resources)一般是指一個自然的或人造的資源系統(tǒng)，是一種人們共同使用整個資源系統(tǒng)，但其分別享有資源單位的公共資源。這里的資源單位指的是個人從資源系統(tǒng)占用或使用的量。*[美]埃莉諾·奧斯特羅姆：《公共事務的治理之道：集體行動制度的演進》，余遜達，陳旭東譯，上海：上海譯文出版社，2012年版，第36頁?？梢姡瑢τ凇肮渤靥临Y源”，人們享有獨立使用權，個人在資源使用中與其他期待使用資源的個人產(chǎn)生競爭，而不當?shù)摹⑦^度的資源使用，會妨礙整個資源系統(tǒng)的利用效率。就此而言，“公共池塘資源”的經(jīng)驗范疇十分廣泛，漁場、地下水流域、牧區(qū)、橋梁、停車庫都是典型的資源系統(tǒng)。

在我國農(nóng)村，用于建造自住房屋的宅基地也屬于“公共池塘資源”。宅基地是集合概念，是農(nóng)民住房、生活院落及附屬設施的整合。*鄭尚元：《宅基地使用權性質(zhì)及農(nóng)民居住權利之保障》，《中國法學》2014年第2期。就目的特定性而言，宅基地大體分為建房用地、院落和菜園地，其中院落用于停放農(nóng)用工具和休閑娛樂，菜園地自給自足以折抵貨幣消費，最終服務于生活福利指數(shù)和居住質(zhì)量的提高。*陳華彬：《民法物權論》，北京：中國法制出版社，2010年，第368頁。相較而言，農(nóng)村土地首先是要滿足農(nóng)業(yè)生產(chǎn)，地力較差的土地才有可能成為宅基地，也正是由于地力較差、地形高低不平，為了建造房屋，便需要對這些自然土地投入人力進行適當?shù)钠秸Ｋ?，宅基地是兼具自然屬性和人造屬性的土地資源系統(tǒng)。在宅基地利用上，凡屬于村集體組織的成員，在享有正當理由如分戶、兒子結婚等情形下，均可向村級組織提出申請。然而，由于已經(jīng)不需要宅基地的農(nóng)戶并不樂意退出多余的宅基地，宅基地相對緊缺。這就形成了人人可申請，但資源流量不充分的宅基地競爭格局。

2.宅基地公共資源管理的基本問題

宅基地使用權的實現(xiàn)涉及兩個基本方面：宅基地的占用和宅基地的提供。按照制度經(jīng)濟學的定義，從資源系統(tǒng)提取資源單位的過程是“占用”，資源的提取者就是“占用者”；*Plott, C.R.and R.A.Meyer.，“The Technology of Public Goods, Externalities, and the Exclusion Principle”， in Economic Analysis of Enviromental Problems, ed.E.S.Mills, New York: Columbia University Press，1975，pp.65～94.而那些計劃和安排公共池塘資源提供的主體就是“提供者”。*[美]埃莉諾·奧斯特羅姆：《公共事務的治理之道：集體行動制度的演進》，余遜達，陳旭東譯，上海：上海譯文出版社，2012年，第37頁。如此，農(nóng)戶是宅基地的占用者，而村級組織構成宅基地的提供者。*在宅基地提供的具體情境中，村兩委通常成為事實上的提供者，村民大會和村民代表大會僅具有程序要件上的意義。宅基地的占用問題和提供問題一體兩面。宅基地占用問題的重點是宅基地的流量配置，提供問題則與資源存量高度相關，兩者共同決定了宅基利用的整體效率。過度占用不僅可能導致宅基地利用的租金散失，影響占用問題的處理，同時也會導致宅基地存量供給不足。宅基地占用問題處置不當，會影響到提供問題，而如果提供問題無法實現(xiàn)資源配置優(yōu)化，則占用問題也很難處置得當。

在資源特性上，宅基地雖為集體所有，可一旦申請下來，便成為農(nóng)民獨自使用的公地資源。這就涉及“公共池塘資源”的利用容易產(chǎn)生一系列的占用問題。在宅基地資源管理實踐中，宅基地的流量配置意味著更多占用問題。具體而言，宅基地的分配、具體地塊的管理、宅基地糾紛的解決、宅基地資源的非法交易等問題若無法有效應對，宅基地無疑會出現(xiàn)低效利用。簡單來說，宅基地使用中的占用問題就是如何分配相對稀缺的宅基地，以“減少不確定性和權利分配中的矛盾”。進一步，如果宅基地利用中出現(xiàn)“一戶多宅”的情形，那無異于出現(xiàn)了“太多的人被允許占用資源，占用者被允許的提取量超過了經(jīng)濟上最優(yōu)的資源單位提取量”的問題，*[美]埃莉諾·奧斯特羅姆：《公共事務的治理之道：集體行動制度的演進》，余遜達，陳旭東譯，上海：上海譯文出版社，2012年，第56頁。這將導致宅基地資源無法在村集體范圍內(nèi)有效循環(huán)。可以認為，在宅基地管理的制度設計中，最重要的是針對宅基地的“公共池塘資源”屬性，提供有效的能夠盡可能防止占用問題出現(xiàn)的治理規(guī)則。

宅基地公共資源的總量限定，決定了資源的占用必須實現(xiàn)宅基地的有效退出，以補充宅基地流量資源。由于宅基地的總量限定，村級組織就應該嚴格遵循“一戶一宅”的基本原則，確保閑置未利用的宅基地成為可供分配的流量資源。但現(xiàn)實問題是，宅基地的占用存在大量的不愿自動退出的情形，進而導致村級組織無法為需要建房的農(nóng)戶提供宅基地。所以，宅基地“公共池塘資源”的提供問題主要集中在宅基地退出上。

《土地管理法》第六十二條第一款中規(guī)定“農(nóng)村村民一戶只能擁有一處宅基地”的目的，就是為了防止出現(xiàn)宅基地配置中的“過度占用”。從現(xiàn)行法律制度上看，《中華人民共和國物權法》(下稱《物權法》)第一百五十二條、第一百五十三條和第一百五十四條，以及《土地管理法》第六十二條，僅從農(nóng)民對宅基地的享有權進行抽象規(guī)定，并沒有對宅基地提供主體的義務，以及宅基地的資源循環(huán)如宅基地退出做出具體制度安排?！墩髑笠庖姼濉返诙鶙l對《土地管理法》第六十二條進行了全面修訂，其中增設兩款修改一款，涉及落實宅基地“一戶一宅”原則、宅基地審批權下放和宅基地自愿有償退出，這無疑就是力圖解決宅基地公共資源管理的占用和提供兩大基本問題。

(二)宅基地公共資源利用及其外部性

1.宅基地公共資源利用

宅基地公共資源系統(tǒng)是指宅基地資源的總體。我國農(nóng)村正在利用的、閑置的宅基地，以及其他宅基地增量資源，都是宅基地公共資源系統(tǒng)的一部分。宅基地總量規(guī)模與我國鄉(xiāng)土社會變遷密切關聯(lián)。集體化時期，國土管控制度并不嚴格，村民在荒地上可隨意建房。20世紀80年代以來，農(nóng)村社會快速發(fā)展，全國性的建房潮開始出現(xiàn)，特別是在20世紀90年代，農(nóng)村房屋得到全面重建。近20多年來，國家不斷加強對耕地資源的保護，對房屋建設占地面積的大小和具體地塊選擇實行嚴格管理。*諸多關于土地管理的政策法規(guī)體現(xiàn)了這一點。參見《村莊和集鎮(zhèn)規(guī)劃建設管理條例》，1993年；《確定土地所有權和使用權的若干規(guī)定》，1995年；《中華人民共和國土地管理法》，1998年；《關于加強土地轉(zhuǎn)讓管理嚴禁炒賣土地的通知》，1999年；《關于深化改革嚴格土地管理的決定》，2004年；《關于加強農(nóng)村宅基地管理的意見》，2004年。在全國性第三次建房潮之后，我國農(nóng)村宅基地的總量上限基本定格。因此，在宅基地增量受控的前提下，盤活宅基地存量成為重要的公共資源管理問題，目前《征求意見稿》在宅基地制度方面的總體改革思路就著重體現(xiàn)了這一點。

城鎮(zhèn)化背景下，越來越多的農(nóng)村人口逐步融入城市，最終閑置出來的宅基地將不斷增多。在宅基地總量限定的前提下，退出的宅基地成為耕地資源的增量，適宜居住的閑置宅基地資源成為宅基地資源循環(huán)利用系統(tǒng)的存量。*為爭取建設用地指標而推行的增減掛鉤政策將抹平村莊內(nèi)部的宅基地增量資源。為了便于討論，這里暫時懸置對增減掛鉤政策利弊的分析。相關研究參見賀雪峰《建設用地制度改革的邏輯——以成都市城鄉(xiāng)統(tǒng)籌實驗中的土地制度改革為例》，《貴州社會科學》2013年第4期；譚明智《嚴控與激勵并存：土地增減掛鉤政策脈絡及地方實施》，《中國社會科學》2014年第7期。在宅基地公共資源宏觀系統(tǒng)中，位于普通農(nóng)村的占絕大多數(shù)的宅基地最終將逐漸退出，并復墾為耕地或山林地。宅基地的退出需要與農(nóng)村社會發(fā)展相適應，并在城市與農(nóng)村二元結構的互動過程中逐步完成。目前，因農(nóng)民外出務工而閑置的宅基地，不屬于需要全面退出的宅基地資源，這部分宅基地在一定時期內(nèi)構成有效的居住資源。因此，城市化進程中的宅基地公共資源具有重要社會福利價值且在資源總量上相對穩(wěn)定。

宅基地公共資源的微觀經(jīng)驗紛繁復雜，宅基地使用權的獲取、利用、交易、退出和補償在不同村莊中差異較大。*印 子：《農(nóng)村宅基地地權實踐及其制度變革反思——基于社會產(chǎn)權視角的分析》，《中國農(nóng)村觀察》2014年第4期?？傮w來看，我國農(nóng)村宅基地資源基本滿足建房需求，當前宅基地公共資源配置中的主要問題，在于資源的整體循環(huán)利用。其中，宅基地的整體利用一方面涉及閑置宅基地的退出，一方面涉及宅基地的整合式利用。宅基地整體利用的理想類型是，在村集體的統(tǒng)籌下，閑置的宅基地有效退出，新宅基地的利用符合村莊規(guī)劃的基本要求，形成公共資源規(guī)模效應，降低公共基礎設施建設成本，最大化居住生活福利。宅基地資源循環(huán)利用主要指與“一戶多宅”相關的宅基地退出，這同時涉及宅基地使用權實現(xiàn)的占用問題和提供問題。在水、電、路(燈)、管道、文娛設施等公共基礎設施亟須重新規(guī)劃和建設的現(xiàn)階段，農(nóng)村社會中“多”出來的宅基地中，僅有少部分能夠成為有效的建房資源。如此，與資源循環(huán)利用高度相關的“一戶多宅”，主要是指在宏觀上長期構成存量資源的那部分閑置宅基地。這部分宅基地資源包括直接閑置的宅基地和房地合一的閑置宅基地，這兩者才真正容易形成“公共池塘資源”配置中的過度占用。

2.宅基地使用權的負外部性

在宅基地使用權實現(xiàn)的具體情境中，占用問題和提供問題最終轉(zhuǎn)化為資源占用的外部性問題。宅基地使用權具有顯著的負外部性，即村民在實際生活中都傾向于追求資源利用效率的優(yōu)化，如果所有人都完整行使或者過度行使屬于自己的宅基地產(chǎn)權，宅基地占用的負外部性將導致土地資源利用的“反公地悲劇”。*Michael Heller,“The Tragedy of the Anticommons:Property in the Transition from Marx to Markets”, Harvard Law Review,vol.111,no.2(April 1998),pp.621～688.具體而言，宅基地使用權的負外部性可從縱向占用和橫向占用兩個維度來予以理解。

第一，縱向占用的負外部性。盡管宅基地在用地層面屬于土地資源學意義上的農(nóng)村建設用地，*譚術魁：《土地資源學》，上海：復旦大學出版社，2011年，第80～90頁。但宅基地的占用具有代際周期性，一代人居住之后，接下來的一代人繼續(xù)使用，如此循環(huán)往復。

如果宅基地的縱向占用能夠?qū)崿F(xiàn)有效循環(huán)，資源循環(huán)速率大于資源需求增長的速度，資源占用者具備適度的資源選擇空間，宅基地的縱向占用無疑具有正外部性。農(nóng)村社會中普遍存在為了便于下一代建房而占用閑置宅基地的現(xiàn)象，這種為了自己后代而過度占用宅基地資源的行為屬于過度占用，與為了村集體下一代整體公平享有宅基地的退出行為恰好相對立。資源占用者過度占用宅基地資源，歸私人利用的宅基地資源便無法順利地回歸到“公共池塘”之中，最終將產(chǎn)生整體下一代建房需求無法滿足的負外部性。

第二，橫向占用的負外部性。目前宅基地使用權的橫向占用上，具有顯著的負外部性。如果宅基地連片使用、規(guī)劃合理，村莊就能實現(xiàn)良好的居住格局，道路、水電、路燈、廣場等公共物品就能實現(xiàn)供給的低成本與高收益。廣泛的農(nóng)村經(jīng)驗顯示，通過自主規(guī)劃，實現(xiàn)良好建設的村莊極為少見，絕大多數(shù)村莊體現(xiàn)出宅基地利用的負外部性。如果村民在建房過程中，缺乏統(tǒng)一科學的整體規(guī)劃，村落格局雜亂不堪，宅基地的整合利用被村民建房的獨立行動所破壞，村莊基礎設施等公共物品的供給將面臨利用效率優(yōu)化困境。

三、宅基地使用權實現(xiàn)的村民自治模式

(一)村民自治模式及其理論基礎

作為國土資源，宅基地“公共池塘資源”的配置，不可能脫離國家的土地管理而獨立存在，所依據(jù)的法律核心條款為《土地管理法》第六十二條第二、三款的規(guī)定：“農(nóng)村村民建住宅，應當符合鄉(xiāng)(鎮(zhèn))土地利用總體規(guī)劃，并盡量使用原有的宅基地和村內(nèi)空閑地。農(nóng)村村民住宅用地，經(jīng)鄉(xiāng)(鎮(zhèn))人民政府審核，由縣級人民政府批準；其中，涉及占用農(nóng)地的，依據(jù)本法第四十四條的規(guī)定辦理審批手續(xù)。”不過，在宅基地內(nèi)部利用上，我國宅基地的取得、使用、內(nèi)部轉(zhuǎn)讓均遵循村民自治原則。

1.村民自治模式的制度依據(jù)

我國關于宅基地配置的制度規(guī)定一直具有村民自治色彩，宅基地使用權的實現(xiàn)遵循村民自治模式。在2007年《物權法》頒布之前，宅基地管理制度逐步成型，根據(jù)1962年中央頒布的《農(nóng)村工作人民公社工作條例修正草案》(“人民公社六十條”)第二十一條的規(guī)定，“生產(chǎn)隊范圍內(nèi)的土地，都歸生產(chǎn)隊所有。生產(chǎn)隊所有的土地，包括社員的自留山、自留地、宅基地等等，一律不準出租和買賣”。1982年國務院發(fā)布的《村鎮(zhèn)建房用地管理條例》第四條規(guī)定：“農(nóng)村人民公社、生產(chǎn)大隊、生產(chǎn)隊的土地，分別歸公社、大隊、生產(chǎn)隊集體所有。社員對宅基地、自留地、自留山、飼料地和承包的土地，只有按照規(guī)定用途使用的使用權，沒有所有權。不得在自留地、自留山、飼料地和承包的土地上建房、葬墳、開礦和毀田打坯、燒磚瓦等?！?986年頒布的《土地管理法》第八條規(guī)定：“集體所有的土地依照法律屬于村民集體所有，由村農(nóng)業(yè)生產(chǎn)合作社等農(nóng)業(yè)集體經(jīng)濟組織或者村民委員會經(jīng)營、管理。已經(jīng)屬于鄉(xiāng)(鎮(zhèn))農(nóng)民集體經(jīng)濟組織所有的，可以屬于鄉(xiāng)(鎮(zhèn))農(nóng)民集體所有。村農(nóng)民集體所有的土地已經(jīng)分別屬于村內(nèi)兩個以上農(nóng)業(yè)集體經(jīng)濟組織所有的，可以屬于各該農(nóng)業(yè)集體經(jīng)濟組織的農(nóng)民集體所有?！?/p>

在宅基地使用權初始取得上，村民自治模式同樣占據(jù)重要地位，村級組織始終享有宅基地個體利用上的初級審批權和直接管理權?！洞彐?zhèn)建房用地管理條例》(1982年)第十四條規(guī)定：“農(nóng)村社員建房需要宅基地的，應向所在生產(chǎn)隊申請，經(jīng)社員大會討論通過，生產(chǎn)大隊審核同意。”《關于加強農(nóng)村宅基地管理的意見》(2004年)第六條規(guī)定：“農(nóng)村村民建住宅需要使用宅基地的，應向本集體經(jīng)濟組織提出申請，并在本集體經(jīng)濟組織或村民小組張榜公布?！薄洞迕裎瘑T會組織法》(2010年)第二十四條中規(guī)定，“宅基地的使用方案經(jīng)村民會議討論方可辦理”。此后，村集體組織一直就是宅基地資源管理的重要主體。《土地管理法》在1988年、1998年、2004年的歷次修訂中，均保留了村集體組織對集體土地的經(jīng)營管理權。2004年11月，國土資源部出臺的《關于加強農(nóng)村宅基地管理的意見》，總體上強化了宅基地的用地指標和規(guī)劃管理，嚴格了宅基地申請條件，但村集體依然成為宅基地申請審批制度中最基本的主體。

2.村民自治模式的理論基礎

宅基地使用權實現(xiàn)的村民自治模式具備產(chǎn)權經(jīng)濟學上的理論基礎。美國經(jīng)濟學家巴澤爾認為，一項資產(chǎn)包含多種屬性，由于關于資產(chǎn)的各種有用性和潛在有用性的信息是有成本的，因此權利的轉(zhuǎn)讓、獲取和保護所需要的成本，即交易成本是必然存在的。資產(chǎn)的屬性完全由一個人占有并非一種效率最大化的產(chǎn)權安排。所以，任何一項權利都不可能是完全界定的。*[美]Y.巴澤爾：《產(chǎn)權的經(jīng)濟分析》，費方域，段毅才譯，上海：上海人民出版社，1997年，中譯本序，第2～9頁。既然產(chǎn)權無法完全確定，那么，任何一個產(chǎn)權所有者都不可能占用資產(chǎn)的所有屬性。巴澤爾進而指出，“權利的界定受個人最優(yōu)化的影響，完全界定的成本更是非常高的”。*[美]Y.巴澤爾：《產(chǎn)權的經(jīng)濟分析》，費方域，段毅才譯，上海：上海人民出版社，1997年，第88頁。因此，資產(chǎn)的所有者會將界定成本大于界定收益的那部分資產(chǎn)屬性放置到公共領域中。也就是說，在公共資源配置中，由于產(chǎn)權完全界定成本過高，資源占用者并不可能完全享有資源的所有屬性，而是會將部分資源屬性放置于某個公共領域之中。

巴澤爾的產(chǎn)權模型在分析我國農(nóng)村宅基地配置制度模式的啟發(fā)在于：在宅基地配置中，盡管資源占用者享有經(jīng)濟學意義上的宅基地資源所有權，但是村民占有宅基地不僅是為了建房，而且是為了獲取更高的居住福利。由于個體資源占用上的負外部性，產(chǎn)權整合顯然無法依靠村民個體來實現(xiàn)。因此，在現(xiàn)實生活中，村民所享有的宅基地資源所有產(chǎn)權注定無法完整，而每個宅基地資源占有者所無法界定的產(chǎn)權被“匯聚”起來，構成了宅基地“公共池塘資源”的公地治理權，這種治理權由村集體進行組織化行使。以此為基礎，村集體經(jīng)濟組織享有對宅基地資源的管理權，有權對宅基地“公共池塘資源”的進行綜合統(tǒng)籌利用。

(二)村民自治模式的困境

作為宅基地使用權客體的宅基地，“公共池塘資源”的配置并非在真空中運行。農(nóng)村經(jīng)濟發(fā)展狀況、地理區(qū)位條件、社會性質(zhì)、政治權力結構等村莊因素，均構成宅基地使用權實現(xiàn)的約束條件，諸多約束條件可能導致宅基地“公共池塘資源”缺乏有效的退出機制和產(chǎn)權整合機制，最終阻礙宅基地使用權的實現(xiàn)。下面主要討論宅基地使用權的退出問題和非法占地的問題。

1.宅基地使用權的退出難題

公共池塘資源的過度占用會導致租金散失，資源的利用效率會受到影響。在水利資源系統(tǒng)中，過度取水會直接導致其他資源需求者無法享受水利灌溉資源；在牧場資源系統(tǒng)中，過度放牧則會導致牧場價值的降低并影響其他牧民羊群的生長。宅基地資源是村莊的公共福利資源，如果村民無地建房，損失主要集中于社會生活方面。

按照村民自治模式，村集體有權將長期閑置的宅基地收回，但宅基地集體所有制的虛化使得村民自治難以達成。生活于鄉(xiāng)土社會中的村民，知曉宅基地資源的緊缺程度?，F(xiàn)實經(jīng)驗中，存在大量基于祖產(chǎn)權利、私有權利而過度占用宅基地的情形。村民是宅基地資源的理性占用者，個人長期占有閑置宅基地可以從理性行動者的角度來理解。個人對較遠未來的預期收益一般很難期待，對于眼前的預期收益則具有較高的兌現(xiàn)欲望。由于土地資源的特殊性，外部宏觀政策的變動和村集體內(nèi)部其他因素的干擾，都可能導致未來獲得宅基地預期的落空。因此，在宅基地使用權實現(xiàn)的具體情境中，農(nóng)戶之間傾向于相互競爭。如果原本就占有閑置的宅基地資源，農(nóng)戶很難選擇將其放置于公共資源的蓄水池中。

為確保空閑的宅基地存量資源處于流量狀態(tài)，村集體內(nèi)部需要有一套共享規(guī)范，減少村民的機會主義行為。宅基地配置共享規(guī)范的形成，具有村落發(fā)育歷史和村莊社會結構的基礎，同時更取決于村級治理能力的強弱。社會規(guī)范只有不斷實踐才具備規(guī)范、制裁、引導、懲罰的功能，而村級治理能力確保了關于宅基地資源配置社會規(guī)范的有效。現(xiàn)實中，宅基地配置規(guī)范的有效性可以借用犯罪經(jīng)濟學的原理來簡要分析：村民可能遵守宅基地分配規(guī)則(Ct)或違反規(guī)則(Bt)，在前面論述到的理性行為邏輯中，村民違反規(guī)則的即期收益要高于遵守規(guī)則，除非違反規(guī)則被人發(fā)現(xiàn)并受到制裁(S)，并且Ct>Bt-S。*Gary S.Becker,“Crime and Punishment: An Economic Approach”,Journal of Political Economy,vol.76, no.2(March/April 1968), pp.169～217.所以，只要宅基地資源的管理者缺乏有效制裁措施，規(guī)則違反行為便難以避免。

2.宅基地使用權實現(xiàn)困境的放大

以上是在“公共池塘資源”范圍內(nèi)討論宅基地使用權實現(xiàn)的困境。在法律實踐中，違法占用農(nóng)地資源建設房屋的情況頻繁發(fā)生。這涉及村民自治模式對非宅基地“公共池塘資源”占用行為的管理。具體而言，農(nóng)地保護虛化、土地執(zhí)法軟化和農(nóng)地村級管理弱化，三者間的相互強化會不斷放大宅基地使用權實現(xiàn)村民自治模式的困境:第一，農(nóng)地保護虛化。農(nóng)地的保護利用與宅基地使用權實踐存在張力，一旦宅基地趨于緊張，農(nóng)民通常會選擇占用耕地在公路沿線建設房屋，農(nóng)地保護便可能落空。第二，土地執(zhí)法軟化。法律只要得到執(zhí)行，即便存在折扣執(zhí)法，違法現(xiàn)象也會得到一定程度的抑制；反之，如果基層執(zhí)法組織被取消，違法現(xiàn)象必然愈演愈烈?！墩髑笠庖姼濉返谌粭l對《土地管理法》第七十七條進行修改，幾乎全面放松了對農(nóng)民違法違規(guī)建房行為的管控，未來的農(nóng)村土地執(zhí)法將很難嚴格執(zhí)法。第三，農(nóng)地村級管理弱化。村集體層面對農(nóng)民違法占地建房行為的管控本質(zhì)上屬于社會治理。土地及建房執(zhí)法系統(tǒng)的取消，導致基層政府對農(nóng)民違法建房無可奈何，最終只能任由違法事實擴張，加之基層政府不予嚴格管控，村級組織管理農(nóng)民建房更加缺乏權力。

四、財產(chǎn)權化模式的制度預期與法律后果

宅基地使用權的實現(xiàn)受制于土地資源屬性和基層治理實效的雙重影響。在宅基地資源配置實踐中，經(jīng)濟發(fā)展地區(qū)農(nóng)村的宅基地資源不僅滿足農(nóng)民的居住需求，而且具有顯著的財產(chǎn)屬性。從流行的產(chǎn)權改革話語來看，財產(chǎn)權化的宅基地使用權實現(xiàn)法律制度模式被寄予厚望。以下，本文將從公地治理的角度討論財產(chǎn)權化模式的制度預期和法律后果。

(一)財產(chǎn)權化模式的制度預期

財產(chǎn)權化的法律制度解決方案屬于市場化方案的一種，其目的設定為宅基地市場價值的兌現(xiàn)。前已述及，村民自治模式主要力圖解決宅基地“公共池塘資源”配置中的資源循環(huán)與整體利用問題，而鮮有論及土地資源貨幣化。財產(chǎn)權化方案預設了宅基地的資產(chǎn)屬性，因而不屬于宅基地資源內(nèi)部利用問題的范疇。宅基地市場化方案的流行，主要源于宅基地價值的提高。以城中村宅基地為例，城中村宅基地在區(qū)位上屬于城市經(jīng)濟共同體之內(nèi)，城市經(jīng)濟社會發(fā)展帶來的空間集聚效應，導致城中村宅基地經(jīng)濟價值的增加。在容納城市就業(yè)人口、外遷戶以及征地拆遷等方面，城中村村民可無償享受城市化“紅利”。財產(chǎn)權化法律制度供給對既有宅基地資源配置法律制度框架形成沖擊，其法律制度社會預期包括：土地價值顯化、土地資源盤活、土地節(jié)約集約利用、農(nóng)民增收與城鄉(xiāng)差距縮小。

財產(chǎn)權化法律制度模式存在用益物權化和債權化兩種具體路徑。用益物權化法律制度的主要內(nèi)容是，擴充宅基地使用權的“收益”權能，賦予農(nóng)村宅基地使用權的物權性，實現(xiàn)宅基地使用權的可轉(zhuǎn)性。*劉 俊：《中國土地法理論研究》，北京：法律出版社，2006年，第324～325頁?，F(xiàn)行《土地管理法》禁止宅基地使用權在村社之外的轉(zhuǎn)讓，財產(chǎn)權化法律制度方案顯然希望直接突破既有法律制度框架，提高宅基地資源的市場化程度。從《物權法》《土地管理法》的立法態(tài)度來看，立法者顯然需要考慮到宅基地資源的社會保障功能并兼顧到農(nóng)村社會的穩(wěn)定，直接突破宅基地使用權轉(zhuǎn)讓存在難以逾越的法律制度瓶頸。

債權化法律制度的主要內(nèi)容是，設定新的法定租賃權來實現(xiàn)宅基地集體所有的債權化，通過在農(nóng)村集體土地所有者和房屋購買者之間設定關于宅基地的債權來實現(xiàn)房屋轉(zhuǎn)讓。*參見劉凱湘《法定租賃權對農(nóng)村宅基地法律制度變革的意義與構想》，《法學論壇》2010年第1期；陳小君《我國農(nóng)村土地法律制度變革的思路與框架——十八屆三中全會〈決定〉相關內(nèi)容解讀》，《法學研究》2014年第4期；陳小君《我國涉農(nóng)民事權利入民法典物權編之思考》，《廣東社會科學》2018年第1期。債權化的制度方案，懸置了對宅基地使用權可轉(zhuǎn)讓性的辯論，即在不改變宅基地使用權法律制度的前提下，通過宅基地法律權利束的擴充，以促進宅基地的市場化。在宅基地使用權無法徹底被用益物權化的前提下，法定租賃權的確能夠從理論上，為具有房屋市場化交易需求困境的農(nóng)村提供法律制度解決方案。

不過，宅基地市場化后的經(jīng)濟增值空間，時常為財產(chǎn)權化理論所忽視。從理論上講，賦予宅基地使用權以可轉(zhuǎn)讓性，的確能夠使土地進入市場進行交易，但是，超出城市經(jīng)濟體系輻射范圍之外的宅基地，不可能在實體上成為城市建設用地。從土地經(jīng)濟學來看，土地增值包含自力增值和外力增值兩種，宅基地“公共池塘資源”意義上的宅基地增值，只可能是自力增值中的宗地直接投資性增值，*周 誠：《土地經(jīng)濟學原理》，北京：商務印書館，2003年，第345～347頁。這種通過對土地進行“七通一平”所形成的土地增值，無法產(chǎn)生顯著的經(jīng)濟價值。在土地本身沒有實現(xiàn)自然增值或無增值可能的前提下，宅基地配置法律制度的用益物權化，預期的法律制度收益難以實現(xiàn)。

(二)財產(chǎn)權化模式的法律后果

盡管財產(chǎn)權化的法律制度并不針對宅基地“公共池塘資源”，但由于其作為一種重要的資源配置優(yōu)化方案，會對宅基地使用權的實現(xiàn)形成顯著法律效果。以下對兩種具體方案的法律效果展開簡要辨析。

1.用益物權化模式的法律后果

用益物權化模式使得宅基地成為開放性土地資源系統(tǒng)，增加了宅基地占有者對宅基地的支配權和宅基地使用的負外部性。土地占用的負外部性不僅會影響其他資源占用者的利益，而且對宅基地所有權形成排斥。如果賦予宅基地占用者對宅基地更多的支配權，宅基地內(nèi)部利用的效率將很難提高，最基本的居住權公平享有也難以實現(xiàn)。

第一，宅基地使用權實現(xiàn)中的土地糾紛無法有效解決。產(chǎn)權經(jīng)濟學所指的糾紛，主要源于產(chǎn)權界定不明或是屬性攫取競爭，但宅基地糾紛涉及村莊社會生活的諸多方面，與產(chǎn)權問題沒有直接相關性。村民自治模式下，村級組織可以解決諸多土地糾紛，徹底被用益物權化后的宅基地使用權，無疑使得產(chǎn)權更加明晰，一旦新進入的農(nóng)村居民用陌生人的理性行為邏輯替代鄉(xiāng)土邏輯，置熟人社會中的人情、面子于不顧，以宅基地的用益物權對抗宅基地管理權，宅基地糾紛的自主解決機制顯然無法發(fā)揮。

第二，宅基地使用權未來收益兌現(xiàn)率提高。宅基地使用權權利擴張的主要后果，是宅基地的市場化流通。隨著宅基地被更多陌生人所占用，宅基地使用的負外部性將更為顯著。原先具備長遠村社生活預期的資源占有者，將紛紛感到機會主義風險的提高，大多數(shù)宅基地資源占用者可能成為事實上的機會主義者。隨著村莊熟人社會的不斷陌生化，村莊社會資本大量流失，宅基地資源配置共享規(guī)范進一步瓦解，農(nóng)村居民對未來宅基地使用權收益兌現(xiàn)的概率亦隨之提高，宅基地公共資源利用會出現(xiàn)更為嚴重的“擁擠效應”。

通過仿真也可知，當傳輸距離固定時，存在一個能見度使得此時Monte Carlo與Lambert-Beer的計算結果的差值最大，而能見度越大于或小于這個值時，Monte Carlo的計算結果越來越趨近Lambert-Beer的計算結果.即能見度固定時存在一個傳輸距離，或傳輸距離固定時存在一個能見度，使得此時的多次散射對透過率的貢獻最大.

第三，宅基地使用權無法實現(xiàn)整體利用。宅基地占用者數(shù)量的增加和產(chǎn)權屬性的增強，導致放置于公共領域中需要被內(nèi)部化的屬性不斷增多，宅基地使用權實現(xiàn)的村民自治模式功能負荷過重。宅基地使用權實現(xiàn)村民自治模式的社會基礎是鄉(xiāng)土社會，只要村級組織具備治理能力，宅基地資源占用者就能夠服從村級組織對宅基地使用權的整合。宅基地資源系統(tǒng)一旦具備開放性，村集體最終將很難通過組織運作來內(nèi)部化宅基地使用權的負外部性，宅基地使用權的整體利用將無法達成。

2.債權化模式的法律后果

債權化模式的特征是規(guī)避既有宅基地使用權的不可轉(zhuǎn)讓性，繞過宅基地占用權利，通過對宅基地所有產(chǎn)權的債權化，增加房屋資源的可轉(zhuǎn)讓性。債權化模式集中表現(xiàn)為法定租賃權制度，法定租賃權的設定不觸碰既有宅基地使用權法律制度，但實質(zhì)上改變了宅基地使用權法律制度的“三權”架構，即以土地公有為原則、土地集體所有為基礎、以土地個體使用為核心的宅基地資源管理結構，*桂 華，賀雪峰：《宅基地管理與物權法的適用限度》，《法學研究》2014年第4期。實為宅基地使用權實現(xiàn)模式的“四權”結構。這種“四權”結構的要點在于，將宅基地與房屋交易市場相對接，導致農(nóng)村房屋資源成為開放性資源系統(tǒng)。

法定租賃權將為宅基地的全盤市場化提供了另一種可能，是一種更具革命色彩的法律制度解決方案。通常來看，農(nóng)村房屋產(chǎn)權社會壽命和自然壽命往往不具有同步性，房屋往往尚未垮塌而房屋主人已經(jīng)進入城鎮(zhèn)居住或另建新宅，廢舊的房屋導致宅基地資源的閑置，并導致宅基地公共資源整體使用排隊問題或提供問題的發(fā)生。農(nóng)村閑置房屋的買賣自由意味著，原本會自然損毀的房屋被轉(zhuǎn)讓給了新的房屋(宅基地)占用者。只要房屋有人居住，占有者對房屋就會進行一系列的產(chǎn)權修復行為，房屋獲得更多的產(chǎn)權壽命，房屋的自然壽命與社會壽命同時增加。結果，宅基地自然退出并回歸到宅基地“公共池塘資源”中變得更加緩慢甚至不可能。

在相對封閉的資源循環(huán)中，宅基地占用問題本就日益突出。法定租賃權設定之后，資源占用者增加，資源循環(huán)效率進一步下降，宅基地使用權實現(xiàn)過程中將出現(xiàn)更為顯著的過度占用。重要的是，宅基地的配置市場化之后，新房屋所有者并不享有宅基地使用權，但通過對宅基地的租賃，卻可以在事實上獲得對公共建房資源的處置權。這種處置權基于房屋購置合同而發(fā)生，對宅基地享有事實上的配置權，并在合同期限內(nèi)可以對抗村級組織的宅基地資源配置權。與用益物權化模式所帶來的法律后果類似，新的宅基地資源占用者的進入，為宅基地“公共池塘資源”系統(tǒng)的良性運作埋設了障礙。

五、宅基地使用權實現(xiàn)制度模式的守持與創(chuàng)設

全國性法律層面的宅基地使用權制度缺乏可操作性，即使采用法律解釋技藝，也很難在法律實踐中直接助推農(nóng)民宅基地使用權的實現(xiàn)。法政策學是有關法律制度設計的學問，其主要關注點在于政策性和公共性問題。*解 亙：《法政策學——有關制度設計的學問》，《環(huán)球法律評論》2005年第2期。由此，法政策創(chuàng)新是指在既定法律體系下，設計出法律制度或規(guī)則，或針對社會發(fā)展中的公共問題，提供解決問題的各種方法、策略，并為法律體系的修正提供具體建議。當前《征求意見稿》重點推行依法自愿有償退出制度，該方案依然需要以充足的資金作為保障，這顯然在大多數(shù)農(nóng)村缺乏操作空間。有償使用費的收取、村級治理現(xiàn)狀、增減掛鉤政策執(zhí)行的效果，均影響到該方案的總體貫徹和具體落實。結合新農(nóng)村建設實踐，這里著重討論三種宅基地使用權實現(xiàn)村民自治模式的法政策創(chuàng)新方案。

宅基地無償退出方案。在新農(nóng)村建設方案中，新建房屋購買者所支付的房價中包含開發(fā)商支付的土地出讓金?？紤]到房屋購買者的舊房并未實現(xiàn)宅基地退出，這種行為有違“一戶一宅”的基本原則；同時，在宅基地有償退出方案中，如果沒有政府的財政支持和多元化的農(nóng)村住房保障體系，村民顯然難以接受對宅基地的直接退出。所以，可考慮的宅基地無償退出方案是，村民自行承擔宅基地退出成本，在宅基地復墾為耕地后，通過村集體內(nèi)部宅基地和農(nóng)地之間的調(diào)劑，實現(xiàn)宅基地存量資源的盤活；而增補的宅基地在個體利用上服從村級組織的統(tǒng)一規(guī)劃。這種方案不僅能夠充分發(fā)揮村級組織在宅基地資源利用上的管理權，增加農(nóng)村居民的參與程度，而且節(jié)省建設用地資源，實現(xiàn)耕地數(shù)量的增加，同時能夠?qū)崿F(xiàn)農(nóng)村房屋建設在居住需求差異化、建筑風格統(tǒng)一化、建房質(zhì)量規(guī)范化方面的有機結合。

第三，宅基地增量供給方案。“美麗鄉(xiāng)村”方案中的宅基地增量供給屬于與項目配套的建設用地指標供給，不屬于宅基地增量供給的常規(guī)方案。這里提及的宅基地增量供給方案，實際上就是早期宅基地使用權初始取得方案。只是區(qū)別在于，在宅基地不退出的前提下，村民依然能夠申請宅基地指標，舊有的宅基地并非不予退出，而是制度上允許宅基地的“自然而然”退出。在該方案中，村民不僅最終退出宅基地，而且無需為實現(xiàn)宅基地的立即退出而支付相應成本。

目前，宅基地使用權初始取得受制于建設用地指標供給的偏緊。由于國土部門批準宅基地的閥門已近閉合，村民無法申請到新增宅基地指標，只能以高價到城鎮(zhèn)購買。如果放開宅基地指標申請，只要村莊規(guī)劃合理，居住生活質(zhì)量就能夠得到保障。宅基地增量供給方案希冀將屬于農(nóng)民的基本居住權利歸還給農(nóng)民，使農(nóng)民在村集體內(nèi)部以較低的經(jīng)濟成本就能夠享受到較高的生活福利?！墩髑笠庖姼濉返诙鶙l中對人均土地少，無法保證“一戶一宅”的情況專門做出制度安排，確保農(nóng)民居住權，可以認為是宅基地總量嚴控前提下的一種增量供給方案。

“法律規(guī)則是社會中最強有力的群體的某些顯著觀念的系統(tǒng)化和強制性的體現(xiàn)，并因此會隨著這些觀念和群體的變化而變化。”*[美]波斯納：《法理學問題》，蘇 力譯，北京：中國政法大學出版社，2002年，第21頁。當前甚為流行的宅基地使用權制度改革話語，或許正包含了我國土地利益配置中某些強勢群體的現(xiàn)代產(chǎn)權觀念和利益訴求，而廣大農(nóng)民的居住權利卻被淹沒其中。在實施鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略背景下，宅基地使用權的實現(xiàn)應該著力體現(xiàn)為農(nóng)民居住權和農(nóng)村居住生活質(zhì)量的切實提高。所以，現(xiàn)有宅基地使用權法律制度的“三權”結構需要繼續(xù)保持，農(nóng)村居民宅基地使用權實現(xiàn)的村民自治模式亦需要不斷探索。