李鯤

衡陽(yáng)師范學(xué)院 湖南 衡陽(yáng) 421008

一、立法層面的非遺法律保護(hù)對(duì)策構(gòu)想

1.完善我國(guó)法律制度

學(xué)習(xí)、借鑒國(guó)外在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)（下稱“非遺”）保護(hù)方面的法律制度和先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，對(duì)完善我國(guó)非遺保護(hù)的法律制度具有重要意義。目前，我國(guó)有關(guān)非遺保護(hù)的立法還不完善、不系統(tǒng)，除了2011年施行的《中華人民共和國(guó)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》，其余的規(guī)定則散落在各項(xiàng)規(guī)章中。

法學(xué)家史尚寬先生認(rèn)為，權(quán)力之主體，第一須有適于享有權(quán)利之社會(huì)的存在，第二須經(jīng)法律之承認(rèn)。法律的重點(diǎn)在于明確主體以及明確各主體之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，當(dāng)權(quán)利、義務(wù)有了一定的衡量標(biāo)準(zhǔn)，利益分配也就明確了。目前，由于我國(guó)法律未對(duì)非遺的主體進(jìn)行明確規(guī)定，許多非遺項(xiàng)目都是以當(dāng)?shù)卣x登記的，政府是名義上的所有人，政府一家獨(dú)大，民眾自然失去了積極性。

將稅收優(yōu)惠與非遺的發(fā)展相結(jié)合，可以在一定程度上減輕專項(xiàng)財(cái)政撥款的壓力。美國(guó)在這方面的做法就很成功。美國(guó)政府為了激勵(lì)社會(huì)保護(hù)非遺資源，對(duì)已經(jīng)被登記的非遺免除20%稅收。我國(guó)如果能在稅法允許的前提下，把非遺這個(gè)項(xiàng)目加進(jìn)去，勢(shì)必能引起企業(yè)、個(gè)人的關(guān)注。

2.拓寬知識(shí)產(chǎn)權(quán)范圍

拓寬知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的保護(hù)范圍，其主要原因是我國(guó)非遺不當(dāng)使用的現(xiàn)象日益嚴(yán)重。如一些外國(guó)公司在中國(guó)進(jìn)行傳統(tǒng)知識(shí)的搜集，對(duì)某些可以利用的知識(shí)進(jìn)行研究分析，特別是在中藥方面，利用流傳于民間的配方進(jìn)行藥物分析實(shí)驗(yàn)，制造出所謂的新藥，并在中國(guó)和其本國(guó)進(jìn)行知識(shí)產(chǎn)權(quán)注冊(cè)，有的將我國(guó)非遺進(jìn)行商標(biāo)注冊(cè)。毫無(wú)疑問(wèn)，這必然是專利權(quán)欠缺的表現(xiàn)。正確合理合法的保護(hù)我國(guó)非遺的專利權(quán)可以很好地防止第三方的惡意傳播，第三方使用必須交付一定的費(fèi)用。

我國(guó)非遺主要由法律來(lái)保護(hù)，以及依靠國(guó)家行政手段來(lái)進(jìn)行宏觀調(diào)控，結(jié)合上文所述，這些明顯不足以滿足我國(guó)非遺事業(yè)發(fā)展。要完善對(duì)我國(guó)非遺的保護(hù)，除了要盡快修訂《中華人民共和國(guó)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)法》，各省、自治區(qū)、直轄市還要因地制宜地配套制訂相關(guān)保護(hù)辦法，完善當(dāng)?shù)氐姆沁z保護(hù)政策體系。

3.建立集中管理制度

要利用知識(shí)產(chǎn)權(quán)對(duì)非遺進(jìn)行保護(hù)，就必須有專門(mén)的機(jī)構(gòu)對(duì)之實(shí)行集中管理。集中管理制度同時(shí)也是確定訴訟主體的有效途徑。非遺雖然種類繁多，但還是可以將其進(jìn)行歸類。比如可把昆曲、古琴藝術(shù)、新疆維吾爾木卡姆藝術(shù)等歸為表演藝術(shù)類。這樣做有利于非遺的保護(hù)與傳承，也可讓一些冷門(mén)的文化遺產(chǎn)走入公眾視野，為大家所熟知。對(duì)非遺建立集中管理制度，也有利于減少非遺保護(hù)工程的人力、物力成本，為我國(guó)非遺未來(lái)的保護(hù)工作打下堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。

二、司法層面的非遺法律保護(hù)對(duì)策構(gòu)想

1.引入判例制度

判例法較成文法而言更加靈活、高效、穩(wěn)定，還能彌補(bǔ)成文法的不足。盡管我國(guó)不是判例法國(guó)家，但判例可以作為疑難類似案件的指導(dǎo)。近年來(lái)，最高人民法院每年都會(huì)發(fā)布一批經(jīng)典案例，這些案例大多是地方法院的“優(yōu)秀作品”，經(jīng)篩選后公布用以指導(dǎo)法官判案。

近年來(lái)，我國(guó)非遺資源的流失愈演愈烈，許多都瀕臨消亡，采取有效的法律保護(hù)迫在眉睫。但法律具有滯后性，立法的速度遠(yuǎn)遠(yuǎn)落后于非遺資源消亡的速度，為彌補(bǔ)法律的不足與缺陷，引入判例制度至關(guān)重要。從判例的作用來(lái)看，它主要是通過(guò)具體的案例，對(duì)成文法的疏漏和不健全之處加以解釋，只有最高人民法院擁有司法解釋這一權(quán)利。

2.引入“公益訴訟”制度

《中華人民共和國(guó)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)法》第三章第十八條明確指出，國(guó)務(wù)院建立國(guó)家級(jí)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)代表性項(xiàng)目名錄，省、自治區(qū)、直轄市人民政府建立地方非物質(zhì)文化遺產(chǎn)代表性項(xiàng)目名錄。同時(shí)還規(guī)定了非物質(zhì)文化遺產(chǎn)代表性項(xiàng)目的代表性傳承人的認(rèn)定條件?！秶?guó)務(wù)院關(guān)于加強(qiáng)文化遺產(chǎn)保護(hù)的通知》和《國(guó)務(wù)院辦公廳關(guān)于加強(qiáng)我國(guó)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)工作的意見(jiàn)》中也明確規(guī)定了要逐步建立國(guó)家和省、市、縣非物質(zhì)文化遺產(chǎn)名錄體系。這些法律制度和政策文件明確了非遺的公共利益性質(zhì)，這是提起公益訴訟的基礎(chǔ)。非遺資源不僅是傳承人、管理人的“私人財(cái)產(chǎn)”，同樣也是民族、國(guó)家的財(cái)產(chǎn)，因此它不僅需要私益訴訟來(lái)維護(hù)傳承人、管理人的合法權(quán)益，同時(shí)需要公益訴訟來(lái)維護(hù)國(guó)家的權(quán)益。

然而，由于非遺相關(guān)法律制度仍不完善，訴訟成本過(guò)高，訴訟者的權(quán)利無(wú)法得到有力保護(hù)，這就要求加大有關(guān)社會(huì)團(tuán)體的建設(shè)力度，政府也要起好帶頭作用。此外，對(duì)公益訴訟的勝訴原告予以適當(dāng)獎(jiǎng)勵(lì)，以此激勵(lì)社會(huì)。同時(shí)，為了防止訴訟權(quán)被惡意濫用，惡意原告應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。此外，訴訟中最重要的一點(diǎn)就是均衡訴訟雙方的法律地位。

三、實(shí)踐層面的非遺法律保護(hù)對(duì)策構(gòu)想

1.重視對(duì)傳承人的保護(hù)

在法律制度的構(gòu)架中，主體是法律關(guān)系的根本要素，沒(méi)有主體，法律關(guān)系、權(quán)利、義務(wù)便無(wú)從談起，更不用說(shuō)訴諸于某個(gè)解決機(jī)制維護(hù)自己的權(quán)益了。所以，必須明確傳承者與政府的身份以及兩者之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。政府只能以一個(gè)管理者的身份存在，如果非遺事業(yè)的發(fā)展缺少了具體傳承者，那就缺少了傳播主體，它的存在也就失去了意義。傳承人是我國(guó)非遺事業(yè)的重要組成部分。自2007年起，原文化部先后公布了四個(gè)批次的國(guó)家級(jí)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)代表性項(xiàng)目代表性傳承人名單，共計(jì)1986人。2018年5月，文化和旅游部確定了第五批國(guó)家級(jí)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)代表性項(xiàng)目代表性傳承人名單（1082人），并予以公布。截至目前，五批國(guó)家級(jí)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)代表性項(xiàng)目代表性傳承人共計(jì)3068人。

傳承人的權(quán)利得到肯定，不僅僅是對(duì)傳承人的尊重，更是對(duì)我國(guó)非遺資源的尊重。具體實(shí)踐中，我國(guó)只是對(duì)傳承人給予一定的生活補(bǔ)助，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)提高傳承人的社會(huì)地位以體現(xiàn)國(guó)家政府的重視，還要加大資金投入，擴(kuò)大普查規(guī)模。

2.加強(qiáng)宣傳教育

一直以來(lái)，政府在為了非遺的經(jīng)濟(jì)價(jià)值而奮斗，學(xué)術(shù)界在為了非遺的文化價(jià)值而奮斗，而作為主力軍的廣大群眾卻參與不多。非遺資源的發(fā)展如果缺乏群眾基礎(chǔ)，再多的人、財(cái)、物的投入也將是徒勞。

我們必須認(rèn)識(shí)到，非遺保護(hù)不僅僅是國(guó)家、政府的事，它需要全民參與。比如通過(guò)宣傳教育、專項(xiàng)培訓(xùn)，讓非遺保護(hù)意識(shí)深入人心，在社會(huì)上形成良好風(fēng)氣。比如將非遺有關(guān)的知識(shí)納入中小學(xué)課程，從小就讓孩子樹(shù)立非遺保護(hù)意識(shí)。不過(guò)，只有學(xué)校層面的舉措遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，還需全社會(huì)共同發(fā)力，打造濃厚持久的非遺保護(hù)理念和氛圍。