孫廣（西北政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)院，陜西 西安 710063）

一、問題的提出

4月初，劉姝威發(fā)表了一片題為《寶能的“顏色革命”》的文章，列舉了寶能此前在管理上市公司過程中顯示出的問題，導(dǎo)致上市公司業(yè)績(jī)惡化。同時(shí)還質(zhì)疑寶能通過浙商銀行的違規(guī)資金動(dòng)用巨額保險(xiǎn)資金和銀行資金，并聲討了已經(jīng)退出萬科股東席位的華潤(rùn)集團(tuán)，認(rèn)為其在 2015 年以超低價(jià)格把土地轉(zhuǎn)讓給了寶能，涉嫌國(guó)有資產(chǎn)流失。

不僅僅是劉姝威，萬科的另一位前任獨(dú)立董事華生，自從“寶萬之爭(zhēng)”之后，已撰寫《我為什么不贊成大股東意見》系列文章共計(jì)6篇，總字?jǐn)?shù)5.4萬有余，詳細(xì)披露萬科股權(quán)之爭(zhēng)各方爭(zhēng)議的內(nèi)情及細(xì)節(jié)。對(duì)于華生的不斷發(fā)言，各方態(tài)度不一，萬科始終保持沉默，既不回應(yīng)，也不阻撓；華潤(rùn)、寶能則公開指責(zé)獨(dú)立董事“喪失了獨(dú)立性，未能誠(chéng)信履職”等等。

二、什么是獨(dú)立董事

我國(guó)獨(dú)立董事制度是中國(guó)證監(jiān)會(huì)2001年6月18日《關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見》建立的一種制度。具體是指不在公司擔(dān)任除董事外的其他職務(wù)，并與其所受聘的上市公司及其主要股東不存在可能妨礙其進(jìn)行獨(dú)立客觀判斷的關(guān)系的董事[]。具體而言，華生與劉姝威二人，是萬科的獨(dú)立董事，是董事會(huì)的成員之一，其應(yīng)當(dāng)履行獨(dú)立董事的義務(wù)。然而華生與劉姝威在這次事件中是否盡到了作為獨(dú)立董事應(yīng)盡的義務(wù)，這個(gè)問題值得我們深入的思考。

（一）獨(dú)立董事首先應(yīng)當(dāng)獨(dú)立

“獨(dú)立”主要的是體現(xiàn)在人格自我獨(dú)立、法律地位獨(dú)立、經(jīng)濟(jì)地位獨(dú)立，以及意思表示的獨(dú)立上。具體而言，獨(dú)立董事是可以發(fā)表自己獨(dú)立的意見，該意見可以涉及公司的重大決策或是重大決議亦或是關(guān)于人事的變動(dòng)。

（二）獨(dú)立董事其次才是董事

正是由于在董事之前加了“獨(dú)立”二字才使得獨(dú)立董事具有了特殊性。不加“獨(dú)立”二字的董事也就是一般的董事?！岸隆笔侵笓碛袑?shí)際管理公司權(quán)利能夠?qū)緦?shí)際經(jīng)營(yíng)做出判斷并且是經(jīng)股東會(huì)選舉產(chǎn)生的，是公司內(nèi)部治理的主要力量，對(duì)內(nèi)管理公司的日常經(jīng)營(yíng)運(yùn)作的事務(wù)，對(duì)外則代表公司進(jìn)行對(duì)公司有利的一些經(jīng)濟(jì)活動(dòng)。

三、現(xiàn)行制度下獨(dú)立董事制度存在的問題

（一）法律層面上制度的缺失

獨(dú)立董事的核心之一就是應(yīng)盡其勤勉履職義務(wù)。但是在法律制度建設(shè)過程中，有關(guān)獨(dú)立董事勤勉履職的規(guī)定一直處于空窗期。另外，《公司法》第 122 條中規(guī)定：“公司設(shè)立獨(dú)立董事，具體辦法由國(guó)務(wù)院規(guī)定”。該條款屬于委任性規(guī)則，然而至今國(guó)務(wù)院并沒有出臺(tái)行政法規(guī)與之相匹配。由此可見，我國(guó)獨(dú)立董事制度的勤勉履職法治化發(fā)展任重道遠(yuǎn)。

（二）法律地位不明確

獨(dú)立董事的法律地位是獨(dú)立董事所享有的權(quán)利與義務(wù)在法律上的體現(xiàn)。也就是說，相關(guān)獨(dú)立董事權(quán)利義務(wù)的法律規(guī)定若是欠缺，權(quán)利義務(wù)在法律上得不到彰顯，會(huì)直接導(dǎo)致其法律地位處于不確定狀態(tài)。可能的不當(dāng)后果是：獨(dú)立董事與監(jiān)事會(huì)的法律地位界限模糊。而我國(guó)采取的是雙層制的公司治理模式，監(jiān)事會(huì)對(duì)股東大會(huì)負(fù)責(zé)。獨(dú)立董事與監(jiān)事會(huì)都行使監(jiān)督權(quán)，但由于法律層面上有關(guān)獨(dú)立董事職責(zé)的規(guī)定全無，以至于出現(xiàn)獨(dú)立董事與監(jiān)事會(huì)支床疊屋的現(xiàn)象，導(dǎo)致監(jiān)督資源的浪費(fèi)、不必要的公司治理成本產(chǎn)生。

（三）獨(dú)立董事的獨(dú)立性難以保證

1.任職制度本身存在瑕疵

《指導(dǎo)意見》從積極任職資格與消極任職資格兩個(gè)側(cè)面對(duì)獨(dú)立董事的任職制度加以規(guī)制，以期恪守獨(dú)立性。但是，該任職制度本身存在瑕疵以至于獨(dú)立董事的獨(dú)立性難以保證。具體而言：

（1）消極任職資格認(rèn)定范圍過窄

《指導(dǎo)意見》列舉了七項(xiàng)關(guān)于獨(dú)立性的認(rèn)定，多集中于親緣關(guān)系和一些數(shù)據(jù)比例上，把獨(dú)立董事消極任職的范圍限定在非常小的框架內(nèi)。即便包含兜底條款，條款本身卻是寄望于其他機(jī)構(gòu)做出規(guī)定，而我國(guó)獨(dú)立董事法律層面制度建設(shè)尚處于空窗期，獨(dú)立董事消極任職資格的規(guī)定顯然與現(xiàn)實(shí)產(chǎn)生脫節(jié)。

（2）選任制度容易造成監(jiān)督失靈

由于我國(guó)獨(dú)立董事的人選是直接由董事會(huì)提名、股東大會(huì)決定的，結(jié)合我國(guó)存在的熟人社會(huì)文化，這樣的選任制度容易將獨(dú)立董事直接變?yōu)榭刂乒蓶|或者實(shí)際控制人的提線木偶，無法有效維護(hù)中小股東的利益。這次的“華生、劉姝威事件”就讓很多人詬病認(rèn)為其二人就是受到萬科管理層的控制而因此發(fā)聲的。

2.違約懲罰機(jī)制亟待建立

獨(dú)立性不是獨(dú)立董事用來規(guī)避責(zé)任的擋箭牌。歸根到底，使命的具象化背后是要求獨(dú)立董事勤勉履職。但是，對(duì)獨(dú)立董事違反勤勉履職時(shí)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)何種責(zé)任，誰(shuí)又來處罰的問題，《指導(dǎo)意見》并沒有涉及?！豆痉ā芬捕际菍?duì)于一般董事所作的一般規(guī)定。實(shí)踐中往往是證監(jiān)會(huì)和相關(guān)交易所依據(jù)《證券法》來執(zhí)行。具體民事責(zé)任的承擔(dān)對(duì)于獨(dú)立董事是少之又少。

四、完善獨(dú)立董事制度的思考

（一）完善制度立法

鑒于獨(dú)立董事勤勉履職制度散落于各類部門規(guī)章、規(guī)范性文件，明顯的缺陷包括效力層級(jí)低、規(guī)定內(nèi)容抽象而寬泛、執(zhí)行力不強(qiáng)等，立法機(jī)關(guān)應(yīng)對(duì)獨(dú)立董事制度進(jìn)行專門立法，從而令獨(dú)立董事勤勉履職有法可依，從而積極保障中小股東權(quán)益。故應(yīng)出臺(tái)《獨(dú)立董事條例》來有效的保障獨(dú)立董事制度的實(shí)施。

（二）明確獨(dú)立董事的法律地位

獨(dú)立董事不同于一般董事，有其特殊的使命，即保護(hù)中小股東權(quán)益。從法律層面上規(guī)定權(quán)利義務(wù)的內(nèi)容，有利于固定獨(dú)立董事的法律地位，避免獨(dú)立董事權(quán)利濫用，消極履職。其次，劃清獨(dú)立董事與監(jiān)事會(huì)的職責(zé)邊界。從節(jié)約監(jiān)督資源的角度考量，建議在達(dá)成法律層面構(gòu)建權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的共識(shí)上，著手對(duì)獨(dú)立董事與監(jiān)事會(huì)的職責(zé)范圍進(jìn)行廓清，從而有效減少公司治理成本。

（三）保障獨(dú)立董事制度獨(dú)立性

1.擴(kuò)大任職資格認(rèn)定范圍

獨(dú)立董事任職制度的價(jià)值在于，通過限定獨(dú)立董事的任職資格，提升其任職的準(zhǔn)入條件，從而令符合條件的人選較好地履行勤勉義務(wù)。因此，有必要擴(kuò)大任職資格范圍，杜絕獨(dú)立性缺失的獨(dú)立董事混入獨(dú)立董事隊(duì)伍。只要獨(dú)立董事的行為包含某種利害關(guān)系，也應(yīng)當(dāng)加以認(rèn)定為缺乏獨(dú)立性，從而實(shí)質(zhì)上保障獨(dú)立董事具備獨(dú)立性要求。

2.選任制度需要調(diào)整

具體而言，其一，可以在證監(jiān)會(huì)的指導(dǎo)和調(diào)控下構(gòu)建一個(gè)由專業(yè)人士組成的“獨(dú)立董事選聘機(jī)制”，獨(dú)立負(fù)責(zé)向各個(gè)上市公司輸送有真才實(shí)干的專業(yè)獨(dú)立董事人選，以此抑制控股股東操控獨(dú)立董事的選任；其二，加大中小股東選舉獨(dú)立董事的權(quán)利，比如可以指定獨(dú)立董事中一定比例的人選由公司的中小股東推舉，確保董事會(huì)中有代表中小股東利益的獨(dú)立董事。其三，強(qiáng)化獨(dú)立董事提名和選任程序的披露，做到公開透明，規(guī)范并健全獨(dú)立董事提名的程序，以提升獨(dú)立董事的獨(dú)立性。

3.引入民事違約懲戒制度，建立受害者損害賠償機(jī)制

行政處罰僅代表公權(quán)力對(duì)違法者的懲戒，對(duì)受害者來說，這種只能得到心理慰借，卻得不到實(shí)質(zhì)補(bǔ)償?shù)弥贫仁菤埲钡?。引入民事違約懲戒機(jī)制以后，對(duì)受害者進(jìn)行損害賠償，客觀上加重獨(dú)立董事的違法成本，有助其勤勉履職。