(四川大學(xué) 四川 成都 610207)

一、氣味商標(biāo)的現(xiàn)實需求

2014年5月1日起實施的新《中華人民共和國商標(biāo)法》(以下簡稱《商標(biāo)法》)取消了原《商標(biāo)法》對商標(biāo)注冊“可視性”要求，將聲音納入到可申請注冊的范圍。但總體來看我國商標(biāo)還是以可視性商標(biāo)為主，通過消費者的視覺感受來宣傳產(chǎn)品。長時間的大量視覺信息進(jìn)入腦海，極易造成消費者的視覺疲勞。視覺泛濫的今天，視覺營銷已難推出新意。生產(chǎn)者想要讓自己的商品和服務(wù)給消費者留下深刻的印象，就需要借助特別的手段，此時聲音和氣味作為一種與眾不同的宣傳方式，就進(jìn)入企業(yè)經(jīng)營者的研究范圍。

氣味和聲音一樣，都具有不可視性，視覺的可視距離受各種空間因素影響，相比而言，嗅覺和聽覺則更為寬泛。嗅覺——最接近情緒的感官；聽覺——充分調(diào)動消費者的情緒，會更加以喚起消費者感情的方式進(jìn)行品牌營銷①。在聽覺營銷逐漸盛行的當(dāng)今，嗅覺營銷也漸出現(xiàn)，如恒源祥率先嘗試構(gòu)建嗅覺形象系統(tǒng)，從2007年開始就邀請美國莫奈爾化學(xué)感官研究中心，為其打造“恒源祥1927”的味道。實踐表明，一個品牌只有視覺和聽覺的享受還不能構(gòu)成完整的營銷體系，嗅覺營銷則是對傳統(tǒng)營銷手段仿真性缺失的彌補。再從國外立法看，在國際上有不少國家已經(jīng)把氣味商標(biāo)納入商標(biāo)法的對象，例如澳大利亞、美國、歐盟等。

二、氣味商標(biāo)的可注冊性分析

聲音標(biāo)志與氣味標(biāo)志想要獲得商標(biāo)注冊就應(yīng)當(dāng)符合《商標(biāo)法》規(guī)定的條件，即標(biāo)志必須具有顯著性、非功能性、合法性、不侵犯在先權(quán)利。其中具備顯著性和非功能性是獲取注冊資格的必要前提。下文重點分析與聲音商標(biāo)對比，氣味標(biāo)志所具有的顯著性和非功能性。

(一)顯著性

我國《商標(biāo)法》指出商標(biāo)要具有識別性、區(qū)分性，其實質(zhì)就是要具有顯著性。氣味標(biāo)志和聲音標(biāo)志一樣同屬非視覺性標(biāo)志，探討氣味商標(biāo)的顯著性可以對比聲音商標(biāo)能注冊為商標(biāo)所具備的要件進(jìn)行分析。

與傳統(tǒng)商標(biāo)類似，聲音商標(biāo)與氣味商標(biāo)的顯著性同樣分為固有顯著性和獲得顯著性。對它們的固有顯著性可以依據(jù)對傳統(tǒng)性商標(biāo)的顯著性的判斷標(biāo)準(zhǔn)，即“一個標(biāo)志與它所指代的商品或服務(wù)之間聯(lián)系越密切，則顯著性越弱，反之則顯著性越強(qiáng)。”進(jìn)行判斷。以聲音商標(biāo)為例，許多通用的聲音，如汽車的聲音用在車類產(chǎn)品上其顯著性就極弱。《商標(biāo)法》對聲音商標(biāo)所要求的固有顯著性是不為公眾所熟知的，并不在產(chǎn)品上發(fā)揮正常作用的聲音。類比聲音商標(biāo)，對氣味商標(biāo)的固有顯著性判斷，也要判斷氣味商標(biāo)與其所要注冊的商品或服務(wù)之間的聯(lián)系程度。例如，申請注冊商標(biāo)為草莓氣味標(biāo)志，其所指代的商品為眼鏡，它們之間的聯(lián)系也極為生疏，顯著性強(qiáng)，所以這個氣味商標(biāo)可獲得注冊。

對于獲得顯著性，不論聲音與它所指代的商品或服務(wù)之間的聯(lián)系如何，只要該聲音經(jīng)過長期的使用，為相關(guān)公眾所熟知，相關(guān)公眾聽到該聲音能分辨出與之相對應(yīng)的商品或服務(wù)。那么先天不具有顯著性的聲音經(jīng)過長期使用，獲得“第二含義”后，具有了指示特定商品或服務(wù)出處的功能，也就具備了顯著性。同理，氣味商標(biāo)也具有獲得顯著性。

以上分析可以看出聲音商標(biāo)與氣味商標(biāo)的顯著性判斷與傳統(tǒng)商標(biāo)的顯著性判斷的區(qū)別并不大。我們可以肯定的是，氣味商標(biāo)與聲音商標(biāo)一樣，符合商標(biāo)注冊的顯著性要求。

(二)非功能性

我國《商標(biāo)法》第12條規(guī)定：以三維標(biāo)志申請注冊商標(biāo)的，為獲得技術(shù)效果而需有的商品形狀不得注冊。功能性即指該標(biāo)志的特性或組成元素是商品本身的特性或者正常使用所不避免的，該部分不受商標(biāo)法的保護(hù)。

探討氣味商標(biāo)的功能性問題，可以先了解其分類，再與聲音商標(biāo)的分類②進(jìn)行類比。借鑒美國實務(wù)上對氣味的分類，可將氣味商標(biāo)分為三類：

1.主要氣味商標(biāo)，是指該氣味本身是消費者購買商品或服務(wù)最主要的原因。該氣味與其商品或服務(wù)息息相關(guān)，是它們決定性的組成部分。對于這類氣味商標(biāo)來說，氣味本身已經(jīng)成為商品或者服務(wù)，它這時的作用并不是通過該商品或服務(wù)來識別和區(qū)分商品或服務(wù)來源的，而是本身即是商品或者來源。如香水，香水本身就要求其有獨特的氣味，因而氣味與商品聯(lián)系密切，功能性強(qiáng)、顯著性弱，所以較難獲得批準(zhǔn)。對比描述性聲音商標(biāo)，它直接描述了商標(biāo)的某一特征、傳遞著相關(guān)商品或服務(wù)的信息。描述性聲音商標(biāo)的聲音是商品本生的性質(zhì)所產(chǎn)生的聲音，不具有聲音商標(biāo)的顯著性。如：將“鋼琴聲”直接用在鋼琴上。

2.次要氣味商標(biāo)，是指商品或服務(wù)的主要功能與商品或服務(wù)所含有的氣味無關(guān),但氣味仍成為商品或服務(wù)的重要組成部分。如洗衣粉，消費者購買洗衣粉是因為其清潔效果，然而氣味也是洗衣粉的重要組成部分，具有決定消費者購買的作用。這類商標(biāo)中，氣味不是商品或服務(wù)的首要功能，但是已經(jīng)成為了商品或服務(wù)所必須的一部分，并為公眾熟知。而暗示性聲音商標(biāo)，是指該聲音對產(chǎn)品的特性并不直接表示，但卻以某種方式加以暗示，該聲音一般也是消費者聽過的聲音，消費者根據(jù)這種暗示性發(fā)揮想象力，從而將這種聲音與它所指代的特定商品或服務(wù)的來源聯(lián)系在一起。這種聲音商標(biāo)的顯著性次之。如把狼的咆哮聲用于啤酒、葡萄酒以及烈性酒，用以寓意其商品的烈性。

通過不同培養(yǎng)基對芽誘導(dǎo)效果的影響(表5)分析對比得出，培養(yǎng)基類型為改良MS+6-BA 0.3～0.5 mg·L-1+NAA 0.1～0.3 mg·L-1+KT 0.1～0.2 mg·L-1時，誘導(dǎo)出芽的效果最佳。其誘導(dǎo)率最高達(dá)到86%，出芽率最高達(dá)到58.1%。

3.獨特氣味商標(biāo)，是指氣味商標(biāo)所指定商品或服務(wù)本身沒有氣味或者即使有氣味,但消費者不會通過該氣味直接聯(lián)系到指定商品或服務(wù)。當(dāng)該氣味運用到商品或服務(wù)上時，該氣味就具有非功能性。由于這種特性，消費者能較容易辨認(rèn)出商品或服務(wù)的來源，且不容易發(fā)生混淆。如美國在其紡線上加入花香味。創(chuàng)新性聲音商標(biāo)，是指完全從無到有創(chuàng)造出來的一個聲音，并不是消費者已經(jīng)熟悉的某些聲音。這樣的聲音因為其創(chuàng)造性所以其顯著性是最強(qiáng)的。如諾基亞之歌、英特爾開機(jī)聲音。

以上三種分類其實依據(jù)的是顯著性的強(qiáng)弱來進(jìn)行劃分，由此可以看出商標(biāo)的非功能性與顯著性是密切相關(guān)的。在聲音商標(biāo)申請注冊時，對以上三類聲音商標(biāo)的非功能性審查力度由弱到強(qiáng)，尤其是描述性聲音商標(biāo)，其聲音是商品本身的性質(zhì)所產(chǎn)生的聲音，功能性強(qiáng)，不能被注冊為商標(biāo)。氣味商標(biāo)同樣如此。那么，我們?nèi)绾闻袛鄽馕稑?biāo)志是否具有非功能性呢？德國有一個實踐審查標(biāo)準(zhǔn)，綜合氣味的非必要性、氣味作為技術(shù)手段的可替代性以及氣味成本的合理性進(jìn)行對于非功能性的審查。我國，可以借鑒德國審查標(biāo)準(zhǔn)，結(jié)合聲音商標(biāo)對于非功能性的審查對氣味商標(biāo)進(jìn)行審查。

綜上所述，類比聲音商標(biāo)，氣味商標(biāo)是能具有顯著性和非功能性的，滿足商標(biāo)注冊的必要條件，具有可注冊性。

三、氣味商標(biāo)的表述方法

現(xiàn)在對于商標(biāo)的公示都是以可視性方式進(jìn)行的，由于氣味的不可視性，在對氣味商標(biāo)進(jìn)行公示時就存在困難，如何把無實無感的氣味讓公眾準(zhǔn)確知曉，這就需要比視覺商標(biāo)更加準(zhǔn)確、明確的表達(dá)。因為聲音商標(biāo)也是非視覺商標(biāo)，可以比較現(xiàn)行規(guī)定的聲音商標(biāo)的公示原則來分析氣味商標(biāo)的公示問題。

新修改的《商標(biāo)法實施條例》明確規(guī)定了聲音商標(biāo)的表述方法：1、提交符合要求的聲音樣本。根據(jù)商標(biāo)局的規(guī)定，這種樣本應(yīng)當(dāng)是光盤形式，音頻文件不得超過5MB，格式為wav或mp3。如果通過紙質(zhì)方式提交，聲音樣本的音頻文件應(yīng)當(dāng)儲存在只讀光盤中；2、對聲音商標(biāo)進(jìn)行描述，如果是音樂性質(zhì)的，這種描述可以采用五線譜或簡譜的方式，還要求附加文字說明；如果聲音是非音樂性質(zhì)的，無法以五線譜或者簡譜描述，則要求必須加以文字描述?？傊?，聲音商標(biāo)要申請注冊，就必須提交文字描述的書面表達(dá)和聲音樣本，通過這兩種方式對聲音商標(biāo)進(jìn)行視覺上的準(zhǔn)確再現(xiàn)，讓公眾能知曉哪些聲音已被注冊。

對于氣味商標(biāo)而言，同樣可以通過上述兩種方式進(jìn)行表述：1、提交氣味樣本。其形式目前包括氣味樣本容器與商品本身。然而，由于氣味的揮發(fā)性，不可能長時間保持原狀，這就對對氣味樣本的保存提出了挑戰(zhàn)；2、文字表達(dá)。包括文字描述、氣體層析法的圖解與以化學(xué)上的公式表達(dá)。但是，用文字表達(dá)還是也存在很大的問題，比如，語言再怎樣精確也無法準(zhǔn)確地表述氣味，并且對于氣味的感知因人、環(huán)境或時間等因素變化很大，并不是一個穩(wěn)定的客體。

在允許非傳統(tǒng)商標(biāo)注冊的國家和地區(qū)，目前國際上主要存在兩種制度，一個是歐盟的圖示表達(dá)制度，CTMR第4條規(guī)定：一個可以注冊的商標(biāo)必須能夠以圖示方式表示，該圖樣必須清晰、準(zhǔn)確、獨立、易于檢索、便于理解、持久和客觀；另一個是美國的描述性表達(dá)制度，美國《商標(biāo)審查程序手冊》第807條第3項(b)款規(guī)定，在申請一些無法用圖形表現(xiàn)的商標(biāo)時，商標(biāo)圖形可以省略，但在這些申請案中需要對這些商標(biāo)進(jìn)行足夠的描述。我國的聲音商標(biāo)的注冊將這兩種制度結(jié)合起來，還要求有樣本的保存。同樣而言，筆者認(rèn)為氣味商標(biāo)也應(yīng)該采取一樣的方法，因為單憑任一種表述方法現(xiàn)在都不足以比較準(zhǔn)確的表示該氣味商標(biāo)。

結(jié)語

氣味商標(biāo)因與聲音商標(biāo)同屬于非視覺商標(biāo)，在新《商標(biāo)法》已經(jīng)突破了視覺性的局限，允許聲音商標(biāo)注冊的今天，聲音商標(biāo)的注冊為氣味商標(biāo)的發(fā)展奠定了一定的法律基礎(chǔ)。氣味商標(biāo)在可注冊性條件、表述、公示方面也都符合法律規(guī)定。隨著嗅覺營銷的逐步推廣，企業(yè)構(gòu)建品牌戰(zhàn)略的需求，在市場經(jīng)濟(jì)進(jìn)一步發(fā)展、相關(guān)技術(shù)提高的情況下，氣味商標(biāo)被納入《商標(biāo)法》中是必然趨勢，在此探討氣味商標(biāo)的合理性，為其成為可注冊要素提供學(xué)理分析。

【注釋】

①黃靜,王誠,曾一帆.感官品牌傳播策略研究述評[J].統(tǒng)計與決策，2012,9:173.

②田雯杰.聲音商標(biāo)的分類研究.商,2014,22:216.