非法集資并非現(xiàn)行刑法上的一個具體罪名，而是指一類犯罪行為。根據(jù)現(xiàn)行刑法和相關(guān)司法解釋以及實踐作法，刑法中涉及非法集資的罪名包括非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪、欺詐發(fā)行股票、債券罪、擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪、擅自設(shè)立金融機構(gòu)罪、組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動、非法經(jīng)營罪等7個罪名。其中，擅自設(shè)立金融機構(gòu)可視為非法集資的準(zhǔn)備行為；非法吸收公眾存款、欺詐發(fā)行股票、債券、擅自發(fā)行股票、債券、組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動、非法經(jīng)營5個罪名屬于非法集資類犯罪的主體罪名；非法吸收公眾存款罪屬非法集資犯罪的一般法規(guī)定，其他4個主體罪名屬特別法規(guī)定；集資詐騙罪是非法集資犯罪的加重罪名。

非法集資類犯罪的立法演變

非法集資類犯罪并非一開始就存在，舊刑法典未有專門規(guī)定，它是伴隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展而逐漸被納入到刑法體系中，并最終在刑法典中出現(xiàn)了相應(yīng)的罪名。20世紀(jì)90年代以前，非法集資活動極少發(fā)生，很少受到關(guān)注。但到20世紀(jì)90年代，伴隨著經(jīng)濟的快速發(fā)展和金融市場的初步形成，非法集資活動初見端倪。1993年，北京長城機電科技產(chǎn)業(yè)公司總裁沈太福以貪污罪和行賄罪被判死刑，這是較早進人人們視野的非法集資案件，被視為改革開放后“非法集資第一案”?？v觀整個立法變遷過程，非法集資類犯罪大致經(jīng)歷了從經(jīng)濟性行政法規(guī)，到附屬、單行刑法，再到刑法典明文規(guī)定及出臺司法解釋規(guī)范適用等階段。

20世紀(jì)90年代初，隨著經(jīng)濟發(fā)展，發(fā)生了一系列涉及金融投資的詐騙犯罪案件，尤其是1993年北京沈太福非法集資死刑案和1994年江蘇無錫鄧斌非法集資死刑案。這些案件開啟了我國對非法集資進行刑事規(guī)制的歷程，由此引發(fā)大規(guī)模的金融立法活動。這些立法活動最初表現(xiàn)為頒布經(jīng)濟性行政法規(guī)。較典型和重要的法規(guī)和行政文件，例如，1992年國務(wù)院發(fā)布的《儲蓄管理條例》，明確規(guī)定實施非法吸收公眾存款者應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任；1993年國務(wù)院發(fā)布的《關(guān)于堅決制止亂集資和加強債券發(fā)行管理工作的通知》，規(guī)定任何地區(qū)、部門、企事業(yè)單位和個人，一律不準(zhǔn)在國務(wù)院有關(guān)規(guī)定之外以各種名義亂集資；同年8月，作為我國較早使用“非法集資”概念的規(guī)范性文件，國務(wù)院批轉(zhuǎn)的《中國人民銀行關(guān)于集中信貸資金保證當(dāng)前經(jīng)濟發(fā)展重點需要意見的通知》指出“要堅決制止和糾正違章拆借、非法集資”；9月，國務(wù)院又發(fā)布《關(guān)于清理有償集資活動堅決制止亂集資問題的通知》，規(guī)定除股份公司股票、企業(yè)債券、短期融資券或金融債券外，禁止其余有償集資活動。

國務(wù)院頒發(fā)的行政法規(guī)和文件，不少內(nèi)容經(jīng)過全國人大及其常委會的認(rèn)可而上升為法律。1995年，全國人大及其常委會先后頒布《中國人民銀行法》《商業(yè)銀行法》《擔(dān)保法》《票據(jù)法》《保險法》，以及全國人大常委會出臺《關(guān)于懲治違反公司法的犯罪的決定》《關(guān)于懲治破壞金融秩序犯罪的決定》。上述“五法二決定”基本確立了中國的金融法律規(guī)范體系。其中，單行刑法《關(guān)于懲治違反公司法的犯罪的決定》規(guī)定了欺詐發(fā)行股票、債券罪和擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪?！蛾P(guān)于懲治破壞金融秩序犯罪的決定》正式確立了非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪。該決定第七條規(guī)定，非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的，最高處十年有期徒刑；第八條規(guī)定，以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資的，最高可處死刑。

此外，1996年最高人民法院出臺的《關(guān)于審理詐騙案件具體應(yīng)用法律的若干問題的解釋》對非法集資進行了界定，規(guī)定“非法集資是指法人、其他組織或者個人，未經(jīng)有權(quán)機關(guān)批準(zhǔn)，向社會公眾募集資金的行為”。

2010年11月，最高人民法院出臺《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》，并于2011年1月4日起實施。該解釋界定了非法集資行為，細(xì)化了非法集資概念的四個特征要件，列舉了10類構(gòu)成非法吸收公眾存款罪的具體行為方式，明確了集資詐騙罪中“非法占有目的”要件的認(rèn)定，規(guī)定了有關(guān)罪名定罪和量刑的標(biāo)準(zhǔn)，同時還規(guī)定了不列入犯罪和免于刑事處罰、不作為犯罪處理的豁免規(guī)則。時隔不到四年，2014年3月，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯(lián)合出臺《關(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》，就關(guān)于行政認(rèn)定“向社會公開宣傳”“社會公眾”等認(rèn)定問題，以及共同犯罪、涉案財物的追繳和處置、證據(jù)收集、涉及民事案件、跨區(qū)域案件等處理問題作出了詳細(xì)解釋。該意見是對原司法解釋和相關(guān)法律法規(guī)的進一步細(xì)化，在犯罪認(rèn)定上呈現(xiàn)了一定程度的擴張，更進一步體現(xiàn)從嚴(yán)打擊非法集資活動的趨勢。

透過這些立法變遷，看到的不僅是從經(jīng)濟性法規(guī)到附屬、單行刑法再到刑法典的立法路徑，更是國家對非法集資活動持續(xù)加大管制、不斷從嚴(yán)打擊的過程。然而，非法集資愈演愈烈并呈多發(fā)態(tài)勢的現(xiàn)實卻表明，國家采用嚴(yán)厲的刑罰規(guī)制手段治理非法集資的效果并不理想。之所以效果欠佳，一個關(guān)鍵的原因就在于立法者對立法背景的忽略。改革開放后，尤其是近二十年，隨著我國朝著市場經(jīng)濟轉(zhuǎn)型和金融市場的不斷完善，立法所依據(jù)的社會現(xiàn)實業(yè)已發(fā)生巨大的變化。但這些變化，尤其是民營經(jīng)濟的急速發(fā)展及其所面臨的艱難的融資困境，卻被立法者或基于各種擔(dān)憂而有意無意地忽略掉，進而導(dǎo)致在立法、司法過程中出現(xiàn)了種種問題。

集資詐騙罪整體刑罰過重

集資詐騙罪設(shè)定死刑是從單行刑法開始的，后在刑法典中予以規(guī)定。而國外刑法一般都將集資詐騙行為按詐騙罪來處罰，而詐騙罪的法定刑設(shè)置是有期徒刑或是拘役，并無死刑?！缎谭ㄐ拚福ò耍芬讶∠渌鹑谠p騙罪死刑，只保留了集資詐騙罪死刑，再次使該罪保留死刑的合理性受到強烈質(zhì)疑。至《刑法修正案九》，集資詐騙罪死刑已被廢除。

由于立法者受到嚴(yán)懲非法集資觀念的影響，集資詐騙罪設(shè)定的法定刑畸重。而到了具體個案中，由于集資詐騙犯罪屬于涉眾型犯罪并可能引發(fā)群體性事件，因而法官難以發(fā)揮主觀能動作用，對集資詐騙罪的判處很容易偏重，淪為“維穩(wěn)”的手段之一。事實上，無論是立法者還是司法者，在嚴(yán)苛的金融管理主義的影響下，均對集資詐騙罪的危害性作出了過高的評價。首先，在與盜竊、搶劫等財產(chǎn)犯罪的比較中，無論是從發(fā)案率、反社會性、被害人和社會的報復(fù)欲來看，集資詐騙罪均大大小于盜竊、搶劫等財產(chǎn)犯罪。其次，就自身性質(zhì)而言，詐騙罪是可控性較強的自損犯罪，對社會波及性很小，同時作為平和型犯罪，其違法性更輕。

民間借貸缺乏立法的引導(dǎo)、協(xié)調(diào)和規(guī)范

非法集資類犯罪的一大問題就在于難以劃清民間借貸與非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪等非法集資類犯罪的界限。同時，立足于金融管理主義的刑事立法也缺乏對民間投資者利益的關(guān)注和保護。因此在某種意義上，非法集資罪的立法與認(rèn)定難題還與民間借貸缺乏立法的引導(dǎo)、協(xié)調(diào)和規(guī)范有密切關(guān)系。

作為正規(guī)金融的有益補充，以民間借貸為內(nèi)容的民間經(jīng)濟活動對我國市場經(jīng)濟的發(fā)展以及金融體制的改革起到了良好的促進作用。然而，當(dāng)前的民間借貸卻處于一種較為混亂的狀態(tài)：一方面，民間借貸基于門檻低、手續(xù)簡便、無須擔(dān)保等特點，成為了許多借貸無門的中小企業(yè)融資的重要方式，日趨繁榮；另一方面，民間借貸由于面臨著限制和風(fēng)險，利率一再飆升，且糾紛不斷，犯罪率逐年上升。造成混亂一個關(guān)鍵原因就在于民間借貸缺乏立法的引導(dǎo)、協(xié)調(diào)和規(guī)范。具體而言，我國目前關(guān)于民間借貸的法律規(guī)定過于零散，大多表現(xiàn)為行政法規(guī)和司法解釋，立法層次低，過于粗略，缺乏可操作性，從而無法對民間借貸作出規(guī)范引導(dǎo)和有效保護，更無法適應(yīng)社會主義市場經(jīng)濟發(fā)展和金融體制改革的需要。

徐昕

北京理工大學(xué)法學(xué)院教授，知名律師。研究方向：司法制度，訴訟法學(xué)。