銀行業(yè)金融機構(gòu)法律風(fēng)險管理研究

沈波

銀行業(yè)金融機構(gòu)在經(jīng)營管理活動中會遇到各種各樣的風(fēng)險，其中法律風(fēng)險是一個重要的風(fēng)險因素。文章從法律風(fēng)險的概念和特征出發(fā)，分析銀行業(yè)金融機構(gòu)面臨的主要法律風(fēng)險種類和來源，進而提出加強法律風(fēng)險管理的對策及建議。

銀行業(yè)金融機構(gòu)在我國金融體系中占據(jù)著舉足輕重的地位，良好的風(fēng)險管控對于保持金融穩(wěn)定和促進經(jīng)濟發(fā)展十分重要。隨著國家“一帶一路”戰(zhàn)略的實施，銀行“走出去”業(yè)務(wù)逐漸增多，加上金融創(chuàng)新不斷發(fā)展、集團化趨勢加劇和我國法律體系不斷完善等因素，銀行業(yè)金融機構(gòu)面臨的法律風(fēng)險越來越多，控制和管理難度也是越來越大。因此，銀行業(yè)金融機構(gòu)必須將法律風(fēng)險作為一個重要的風(fēng)險因子進行管控。

一、法律風(fēng)險的概念和特征

（一）監(jiān)管機構(gòu)對法律風(fēng)險的定義

1997年巴塞爾銀行監(jiān)管委員會發(fā)布了《有效銀行監(jiān)管的核心原則》并第一次提出了法律風(fēng)險的概念，認為法律風(fēng)險包括法律人員的失誤和外部法律環(huán)境的變化帶給銀行的風(fēng)險。但在2006年修訂時又取消了對法律風(fēng)險的獨立表述，而是在《新資本協(xié)議》中將法律風(fēng)險歸屬于操作風(fēng)險的一部分，納入資本監(jiān)管的范圍；我國銀行業(yè)監(jiān)管機構(gòu)銀監(jiān)會在2007年發(fā)布的《商業(yè)銀行操作風(fēng)險管理指引》中引進了巴塞爾銀行監(jiān)管委員會關(guān)于法律風(fēng)險的規(guī)定，認為操作風(fēng)險包括法律風(fēng)險，并以列舉的方式定義了法律風(fēng)險。

（二）法律風(fēng)險概念的重新定義

《新資本協(xié)議》和《商業(yè)銀行操作風(fēng)險管理指引》均將法律風(fēng)險納入操作風(fēng)險范疇，并不能反映法律風(fēng)險的全貌，其僅考慮了可能直接形成損失的法律風(fēng)險，而沒有涵蓋從其他風(fēng)險轉(zhuǎn)化出來而可能間接形成損失的法律風(fēng)險，不能體現(xiàn)“全面風(fēng)險管理”的理念。以光大“烏龍指”事件為例，就是在發(fā)生操作風(fēng)險事件的同時形成了法律風(fēng)險。

對于“什么是法律風(fēng)險”，筆者認為可以借鑒國際律師聯(lián)合會（IBA）法律風(fēng)險工作組的觀點，即法律風(fēng)險有操作性法律風(fēng)險和環(huán)境法律風(fēng)險兩種類型。據(jù)此可以將法律風(fēng)險定義為“因銀行經(jīng)營活動不規(guī)范、不符合法律規(guī)定或因外部法律事件所導(dǎo)致的，與其所期望達到的法律目標相違背的法律不利后果發(fā)生的可能性”。

（三）法律風(fēng)險的特征

作為一種特殊的風(fēng)險形式，法律風(fēng)險存在以下特征：

1.涉及范圍廣。法律風(fēng)險廣泛分布在銀行經(jīng)營管理活動的各個方面和各個環(huán)節(jié)。

2.具有隱蔽性。銀行在辦理具體業(yè)務(wù)或管理過程中如果涉及違反法律法規(guī)的相關(guān)規(guī)定.很大一部分法律風(fēng)險可能并不在當時發(fā)生，而是在事后對方當事入主張權(quán)利時才發(fā)生。

3.不確定性強。違約或違反法律規(guī)定后如果能及時采取措施加以整改和補救，法律隱患就可能不會最終演變?yōu)榉娠L(fēng)險。以貸款擔保手續(xù)不完善為例，如果借款人最終按時歸還本息，則法律隱患就歸于消滅，不會成為法律風(fēng)險。

4.具有關(guān)聯(lián)性。法律風(fēng)險與聲譽風(fēng)險和信用風(fēng)險緊密相連。一旦發(fā)生法律風(fēng)險，會導(dǎo)致社會廣泛關(guān)注，可能致使銀行業(yè)金融機構(gòu)聲譽、財產(chǎn)、信用受到較大損失。

二、銀行業(yè)金融機構(gòu)面臨的法律風(fēng)險具體分析

基于前述關(guān)于法律風(fēng)險的定義，法律風(fēng)險主要來源于銀行內(nèi)部違法違規(guī)行為和外部的法律事件。

（一）內(nèi)部法律風(fēng)險

內(nèi)部法律風(fēng)險是指因銀行自身的操作風(fēng)險控制體系不充分或者不完蕾，未能對法律問題作出反應(yīng)而產(chǎn)生的風(fēng)險。這類法律風(fēng)險最為普遍，也是管理的重點。主要體現(xiàn)在以下幾個方面：

1.違法風(fēng)險。這種法律風(fēng)險是銀行業(yè)金融機構(gòu)面臨的最嚴重的法律風(fēng)險，通常都必須通過主動的修正、彌補才能避免實際危害的發(fā)生。如違反《商業(yè)銀行法》的規(guī)定擅自發(fā)布所謂的創(chuàng)新產(chǎn)品、發(fā)放貸款等行為，將可能承擔行政責任或刑事責任等法律不利后果。

2.違約風(fēng)險。主要是指在合同訂立和履行過程中遭受利益損害或損失的可能性。如合同內(nèi)容約定違反法律法規(guī)而導(dǎo)致借款合同無效或無法執(zhí)行等。

3.操作性法律風(fēng)險。指因銀行自身的操作風(fēng)險控制體系不充分或者不完善而產(chǎn)生的風(fēng)險。如《商業(yè)銀行法》要求銀行應(yīng)當按照有關(guān)規(guī)定，制定本單位的操作規(guī)程和管理制度，如員工不嚴格執(zhí)行，辦理貸款業(yè)務(wù)時未進行嚴格審查，在沒有辦理抵質(zhì)押登記手續(xù)情況下發(fā)放貸款等均可能產(chǎn)生風(fēng)險。

4.其他銀行管理法律風(fēng)險。指因其他銀行自身所從事的管理行為，如人力資源管理、基建項目管理等也可能會使銀行面臨法律風(fēng)險。如未按規(guī)定要求進行基建項目招投標等都會給銀行帶來法律風(fēng)險。

（二）外部法律風(fēng)險

外部法律風(fēng)險一般稱之為環(huán)境法律風(fēng)險，是指銀行自身以外的社會環(huán)境、法律環(huán)境、政策環(huán)境等因素引發(fā)的法律風(fēng)險，與內(nèi)部法律風(fēng)險有著不同的風(fēng)險來源和風(fēng)險事件類型，屬于不可控風(fēng)險。雖然無法采取有效措施阻止特定風(fēng)險事件的發(fā)生，但仍然可以通過采取適當?shù)娘L(fēng)險緩釋措施減小不利影響。主要體現(xiàn)在以下幾個方面：

1.法律體系不健全。主要表現(xiàn)為三個方面，一是體現(xiàn)在現(xiàn)有法律法規(guī)不夠完善，不能夠完全覆蓋銀行業(yè)務(wù)涉及領(lǐng)域。特別是對于創(chuàng)新業(yè)務(wù)，法律法規(guī)的出臺明顯滯后于業(yè)務(wù)的發(fā)展。二是法律規(guī)定之間存在著相互沖突和不協(xié)調(diào)的現(xiàn)象，容易使得銀行在判斷自身行為的合法性時無所適從進而引發(fā)法律風(fēng)險。三是法律自身的變化（如制定、修改或廢止）對銀行行為的選擇和評價也會產(chǎn)生影響，并引發(fā)法律風(fēng)險。

2.其他外部因素。除法律體系不健全外，銀行還會受其他各種各樣的外部事件影響從而使銀行承擔一定的法律風(fēng)險。如第三方騙取貸款，發(fā)生地震等不可抗力事件及有關(guān)部門采取不當行政干預(yù)手段阻礙金融債權(quán)勝訴案件的執(zhí)行等等。

三、對策及建議

（一）加強法律風(fēng)險管理文化建設(shè)

對于銀行所面臨的風(fēng)險，當前我們更多提及的是信用風(fēng)險、市場風(fēng)險和操作風(fēng)險，對法律風(fēng)險提及甚少，顯示出大家對法律風(fēng)險的認識和重視程度還不夠。因此，加強法律風(fēng)險管理文化的建設(shè)已迫在眉睫。法律風(fēng)險管理文化，是一種融合了法律文化、現(xiàn)代商業(yè)銀行經(jīng)營思想、風(fēng)險管理理念、風(fēng)險管理行為、風(fēng)險控制標準和風(fēng)險管理環(huán)境的文化影響力，它決定了銀行經(jīng)營管理中的法律風(fēng)險管理觀念和行為模式，在銀行經(jīng)營管理中占據(jù)十分重要的地位。而文化的形成需要長時期的培育，因此對全體員工，尤其是法律風(fēng)險管理崗位上的人員要進行持續(xù)的法律風(fēng)險管理的文化熏陶，逐步在銀行內(nèi)形成法律風(fēng)險管理的文化和理念，來指導(dǎo)實際行動。

（二）加強法律風(fēng)險管理部門建設(shè)

“法律人具有的是技術(shù)理性，而普通人具有的是自然理性……對法律的這種認識有賴于在長年的研究和經(jīng)驗中得以獲得的技術(shù)”。法律具有較強的專業(yè)性，因此在銀行內(nèi)部不僅應(yīng)設(shè)立專門的法律風(fēng)險管理部門，還應(yīng)保持相對的獨立性，不應(yīng)與其他風(fēng)險管理部門混同。同時應(yīng)該加大資金和人員的投入，增加控制法律風(fēng)險的預(yù)算與成本，以有效地消除風(fēng)險隱患，減少違規(guī)違法事件的發(fā)生。另外還應(yīng)重視專業(yè)人才隊伍的建設(shè)，加大人力資源投入。

（三）建立科學(xué)的法律風(fēng)險管理機制

“識別法律風(fēng)險與在雷區(qū)里探雷非常相似。任何未被識別的法律風(fēng)險都有可能造成企業(yè)的重大損失，而沒有一定的科學(xué)方法則又無法系統(tǒng)、全面地識別企業(yè)面臨的法律風(fēng)險”。由于涉及范圍廣泛，管控法律風(fēng)險必須依賴一定的識別方法和技術(shù)。在目前我國銀行業(yè)法律風(fēng)險管理體系尚不完善的情況下，可借鑒國際先進銀行積累的經(jīng)驗，并結(jié)合自身實際情況，探索創(chuàng)新法律風(fēng)險管理的方法和技術(shù)，完善識別、評估、監(jiān)測以及控制和緩釋法律風(fēng)險的機制。識別法律風(fēng)險后，采取措施對法律風(fēng)險進行控制和緩釋。對自身可控制的內(nèi)部法律風(fēng)險，可通過加強法律風(fēng)險培訓(xùn)、改進業(yè)務(wù)品種設(shè)計、完善業(yè)務(wù)流程等方式進行緩釋；對無法控制的外部法律風(fēng)險，法律風(fēng)險管理部門應(yīng)及時報告決策層，并提出相應(yīng)的對策建議。

（四）加強前沿法律問題研究

隨著近年來銀行業(yè)金融機構(gòu)對金融產(chǎn)品和金融工具創(chuàng)新力度的進一步加大和綜合化、集團化經(jīng)營趨勢的進一步發(fā)展，銀行一方面應(yīng)加強對新型金融技術(shù)與金融工具相關(guān)法律規(guī)則的研究，嚴格金融創(chuàng)新合法性和其他法律風(fēng)險的法律審查和管理，防范業(yè)務(wù)創(chuàng)新發(fā)展可能面臨的法律風(fēng)險。另一方面也應(yīng)加強研究證券、信托等其他非銀行金融業(yè)務(wù)領(lǐng)域的有關(guān)法律規(guī)范，防范綜合化、集團化經(jīng)營過程中可能面臨的法律風(fēng)險。同時針對“走出去”業(yè)務(wù)，由于其所面臨的法律風(fēng)險更具全球性和復(fù)雜性，銀行應(yīng)加強對國際金融法律制度和交易慣例的研究和掌握，積極規(guī)避國際化經(jīng)營發(fā)展中涉及不同法域的風(fēng)險問題，防范和化解相關(guān)的法律風(fēng)險。