文／陳思

陳思，華東政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)碩士研究生，華東政法大學(xué)產(chǎn)業(yè)與區(qū)域經(jīng)濟(jì)法制研究中心研究人員。

重視社會(huì)資本利益，是PPP模式得以持續(xù)發(fā)展的一個(gè)重要因素，其關(guān)系到PPP模式能否吸引社會(huì)資本從而借助其雄厚的資金和先進(jìn)的技術(shù)以提高公共產(chǎn)品的供給質(zhì)量。退出時(shí)雙方的權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任以及具體的前提條件、類型和途徑都是退出機(jī)制不可缺少的部分，我國(guó)雖有關(guān)于PPP模式下社會(huì)資本退出機(jī)制的規(guī)范，但似有不足，故對(duì)其進(jìn)行法律完善尤為重要。

現(xiàn)行制度安排與缺陷

PPP模式是供給制度的創(chuàng)新，因此，我國(guó)為推廣PPP模式頒布了一系列規(guī)范性文件。退出機(jī)制作為PPP模式中的一環(huán)直接涉及社會(huì)資本的利益，故國(guó)務(wù)院、各部委以及地方政府在制定PPP模式規(guī)范性文件時(shí)或多或少都會(huì)涉及社會(huì)資本退出的內(nèi)容。

雖然目前我國(guó)對(duì)PPP模式下社會(huì)資本退出機(jī)制引起了足夠重視，同時(shí)也頒布了一系列規(guī)范性文件對(duì)社會(huì)資本退出進(jìn)行指導(dǎo)，但是目前國(guó)內(nèi)社會(huì)資本退出機(jī)制還是存在較多的缺陷。表1整理和羅列了目前我國(guó)社會(huì)資本退出的相關(guān)依據(jù)，筆者將借助該表格對(duì)現(xiàn)行社會(huì)資本退出機(jī)制的制度缺陷進(jìn)行分析。

表1 PPP模式下社會(huì)資本退出的相關(guān)依據(jù)

（1）內(nèi)容籠統(tǒng)。我們可以從表1中看出，指導(dǎo)社會(huì)資本退出的文件名稱多是“意見”或“通知”，其內(nèi)容大多數(shù)是框架性、概括性的，只是單純地說明“要建立健全退出機(jī)制”，極少數(shù)提及了社會(huì)資本退出的前提條件、途徑和方式，除此之外并沒有涉及法律規(guī)范所重點(diǎn)關(guān)注的社會(huì)資本與政府的權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任。因此，雖然有涉及社會(huì)資本退出機(jī)制的相關(guān)內(nèi)容，但要付諸具體實(shí)踐則相當(dāng)困難。

（2）效力級(jí)別低。從效力層級(jí)上看，這些意見或通知都屬于規(guī)范性文件，法律效力較低，加之又無具體實(shí)踐的可能，故很難作為社會(huì)資本退出適用的統(tǒng)一準(zhǔn)則。

（3）缺乏分類討論。從現(xiàn)有規(guī)范性文件所規(guī)定的社會(huì)資本退出機(jī)制的具體內(nèi)容上看，其以社會(huì)資本的非正常退出為主，即社會(huì)資本退出的前提是因不可抗力或違約事件出現(xiàn)導(dǎo)致合作關(guān)系破裂。而對(duì)正常情形下社會(huì)資本的退出方面，目前的規(guī)范性文件都未提及。故現(xiàn)行PPP模式規(guī)范性文件對(duì)于社會(huì)資本退出的前提條件缺乏分類討論，導(dǎo)致社會(huì)資本退出趨于單一化。

（4）過度依賴項(xiàng)目合同。幾乎所有的規(guī)范性文件都將社會(huì)資本退出機(jī)制的建立指向PPP項(xiàng)目合同，寄希望于社會(huì)資本與政府通過約定社會(huì)資本退出的前提條件、途徑甚至雙方的權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任。

需要指出的是，前三種缺陷顯而易見，而最后一種缺陷看似并無大礙，實(shí)際上卻容易導(dǎo)致社會(huì)資本退出機(jī)制退化為變相的政府審批權(quán)。

2014年財(cái)政部《PPP項(xiàng)目合同指南（試行）》中雖然規(guī)定了社會(huì)資本可以通過股權(quán)變更的方式退出，但其中第二章第十節(jié)又提出了“在PPP項(xiàng)目合同中規(guī)定，在一定的期間內(nèi)，項(xiàng)目公司的股權(quán)變更及其各級(jí)控股母公司的控股股權(quán)變更均須經(jīng)過政府的事前書面批準(zhǔn)”的規(guī)定，簡(jiǎn)單地將股權(quán)變更轉(zhuǎn)換為單方事先同意條款，無形中賦予了政府一方公權(quán)力性質(zhì)的單方審批權(quán)。

在具體實(shí)踐中，也出現(xiàn)了政府部門依據(jù)項(xiàng)目合同對(duì)社會(huì)資本的退出做出限制的情形。例如，2015年6月27日，福建漳州發(fā)展股份有限公司與漳州市住房和城鄉(xiāng)建設(shè)局簽署的《漳州市東墩污水處理廠（一期）項(xiàng)目特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議》中出現(xiàn)了如下約定：“未經(jīng)甲方事先書面同意，乙方不得出讓、轉(zhuǎn)讓、抵押、質(zhì)押本項(xiàng)目的資產(chǎn)，也不得在上述資產(chǎn)、權(quán)利和利益上設(shè)置任何留置權(quán)或擔(dān)保權(quán)益或者以其他方式處置這些資產(chǎn)、權(quán)利或利益。”由此可見，財(cái)政部提供了標(biāo)準(zhǔn)化合同，但并未降低反倒增加了社會(huì)資本正常退出的難度。所以，想要借鑒域外先進(jìn)方式的初衷是好的，但是這種方式不能適應(yīng)現(xiàn)行我國(guó)PPP模式的發(fā)展，無法切實(shí)保障社會(huì)資本的利益，實(shí)踐也證明該方式造成了適得其反的效果。

法律對(duì)退出機(jī)制的明定與補(bǔ)充

現(xiàn)行PPP模式下社會(huì)資本退出機(jī)制雖然有一定的法律依據(jù)進(jìn)行支撐，但無論是效力、內(nèi)容還是調(diào)整方式，都不足以保障社會(huì)資本的正當(dāng)利益。因此，社會(huì)資本退出機(jī)制仍需法律做出全面的明定和補(bǔ)充。

以法律代替規(guī)范性文件

在宏觀上，要以法律代替規(guī)范性文件，彌補(bǔ)PPP項(xiàng)目合同調(diào)整的不足。目前對(duì)于PPP模式的規(guī)范手段，主要是規(guī)范性文件和PPP項(xiàng)目合同。規(guī)范性文件是在法律體系中數(shù)量可觀、對(duì)公民權(quán)利和義務(wù)具有重大影響但其性質(zhì)和地位卻又不甚明確的一類法律文件。由于其制定技術(shù)不夠規(guī)范，在概念范疇、內(nèi)容體系、邏輯結(jié)構(gòu)等方面存在著不協(xié)調(diào)、不明確、不嚴(yán)謹(jǐn)?shù)葐栴}。從上述諸多涉及社會(huì)資本退出機(jī)制的規(guī)范性文件來看，它們?cè)谟迷~方面并不統(tǒng)一，同時(shí)有表述不清、過于原則、缺乏操作性的問題。規(guī)范性文件的效力不等同于法律、行政法法規(guī)，隨著法治建設(shè)的深入，越來越多模糊的規(guī)范性文件正在被明確的法律所代替。

PPP模式下，要以退出機(jī)制保障社會(huì)資本的利益，則必須明確社會(huì)資本和政府的權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任，現(xiàn)行規(guī)范性文件由于自身的局限是難以做到將雙方的權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任精確化的。同時(shí)，PPP模式在我國(guó)推廣的時(shí)間較短，尚未有高階層的法律對(duì)其進(jìn)行規(guī)范，而首先出現(xiàn)關(guān)于PPP模式的規(guī)范性文件，似乎于法理不合，因?yàn)橐?guī)范性文件設(shè)定權(quán)利和義務(wù)必須有法律、法規(guī)依據(jù)，不得超越法律、法規(guī)限定的范圍。因此，以法律代替規(guī)范性文件引導(dǎo)PPP模式運(yùn)行，不僅能夠?qū)⒏鞣綑?quán)利、義務(wù)和責(zé)任明確化以此保護(hù)社會(huì)資本的利益，促進(jìn)社會(huì)資本退出機(jī)制的有效建立，也能夠解決現(xiàn)行PPP模式規(guī)范體系效力級(jí)別過低的問題。

鑒于PPP模式的固有屬性，彈性和靈活性較大的契約調(diào)整方式似乎更受推崇。但是PPP模式的公益性牽制了社會(huì)資本的利益，同時(shí)無形中也賦予了政府保障社會(huì)公共利益的權(quán)力與責(zé)任。因此，要以退出機(jī)制保護(hù)社會(huì)資本的權(quán)益，在我國(guó)“強(qiáng)政府、弱民間”和契約精神缺失的環(huán)境下，試圖通過與政府的約定容易導(dǎo)致上文所述的退出機(jī)制異化為政府的審批權(quán)。政府既要保障公共利益，同時(shí)為了更好地提升PPP模式的供給效率，也必須兼顧社會(huì)資本的利益。社會(huì)資本的利益保障，應(yīng)放在明確的法律規(guī)定中，如此能夠更好地協(xié)調(diào)與PPP模式公益性的沖突。所以，PPP模式下一切唯契約是問的解決方式并不可行，用法令明確化、統(tǒng)一化或補(bǔ)充其管制內(nèi)容，不僅必要，而且正當(dāng)。作為維護(hù)社會(huì)資本利益的退出機(jī)制，不應(yīng)再由PPP項(xiàng)目合同來調(diào)整，應(yīng)當(dāng)由法律進(jìn)行明定。此種方法一則給予社會(huì)資本一劑定心丸，二則可以限制政府濫用公權(quán)力。

補(bǔ)充退出的前提條件和途徑

在微觀上，法律還應(yīng)對(duì)社會(huì)資本退出時(shí)的前提條件和途徑進(jìn)行內(nèi)容補(bǔ)充，以加強(qiáng)社會(huì)資本退出的可操作性。

（1）要將社會(huì)資本退出的前提條件加以區(qū)分。除了現(xiàn)有的非正常情況退出，法律還應(yīng)增加正常情況退出的情形，使得社會(huì)資本在合法的狀態(tài)下能夠自由退出。

（2）要將社會(huì)資本退出類型化，即對(duì)合作雙方是否成立項(xiàng)目公司進(jìn)行討論。在PPP模式下，社會(huì)資本和政府的合作既可以通過項(xiàng)目合同直接進(jìn)行，也可以通過成立項(xiàng)目公司間接進(jìn)行。PPP 項(xiàng)目公司是PPP項(xiàng)目的具體實(shí)施主體，主要負(fù)責(zé)項(xiàng)目建設(shè)和運(yùn)營(yíng)工作的資金籌集、運(yùn)營(yíng)管理、利潤(rùn)分配和債務(wù)償還等事項(xiàng)。是否成立項(xiàng)目公司對(duì)社會(huì)資本退出方式影響較大，故在法律上應(yīng)加以區(qū)分：在直接合作中，社會(huì)資本的退出較為簡(jiǎn)易，政府可以通過直接購(gòu)買的方式收購(gòu)社會(huì)資本建設(shè)和運(yùn)營(yíng)的項(xiàng)目；而如果是雙方成立項(xiàng)目公司，社會(huì)資本的退出則需要依靠股權(quán)變更，通過資本市場(chǎng)的相關(guān)程序完成退出。

（3）要將社會(huì)資本退出途徑具體化。雖然2724號(hào)文和《鄭州市人民政府關(guān)于推廣運(yùn)用政府和社會(huì)資本合作（PPP）模式的實(shí)施意見》都提及社會(huì)資本退出要“依托各類產(chǎn)權(quán)、股權(quán)交易市場(chǎng)”，但并未說明有哪些方式。目前在實(shí)踐中，公開上市、股權(quán)轉(zhuǎn)讓、股權(quán)回購(gòu)以及資產(chǎn)證券化等都是社會(huì)資本退出可選擇的途徑，而法律的任務(wù)則是將它們明確化、具體化，使得社會(huì)資本能夠通過區(qū)域股權(quán)交易市場(chǎng)、新三板等多層次資本市場(chǎng)，在不損害公共利益的同時(shí)實(shí)現(xiàn)正常退出。

結(jié)語(yǔ)

完善的退出機(jī)制是保障PPP模式下社會(huì)資本利益的應(yīng)有之義，法律對(duì)于社會(huì)資本退出機(jī)制的規(guī)定應(yīng)當(dāng)擺脫模糊、籠統(tǒng)而趨于明確、具體。只有用法律明確PPP項(xiàng)目合作雙方在社會(huì)資本退出條件發(fā)生時(shí)的權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任，補(bǔ)充社會(huì)資本退出的類型和具體途徑，才能使社會(huì)資本的退出具有法律上的可操作性，不至于令社會(huì)資本退出的制度設(shè)計(jì)成為無源之水、無本之木。