王勤 劉曉慶 唐亦非

摘要：由網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者承擔(dān)管理責(zé)任，從而分擔(dān)行政機(jī)關(guān)行政管理職能的治理模式，在一定程度上契合了簡政放權(quán)與多元主體共同治理的要求。網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者管理責(zé)任在內(nèi)容上體現(xiàn)出的社會公益性，以及在職責(zé)行使過程中行政機(jī)關(guān)的介入，都反映出其具備很強(qiáng)的公權(quán)力特征，這也讓人產(chǎn)生了它是在承擔(dān)“義務(wù)”還是行使“權(quán)力”的疑問。從當(dāng)前的行政法理論來看，通過“第三方義務(wù)”理論和“行政授權(quán)”理論對網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者管理責(zé)任的性質(zhì)進(jìn)行解釋，存在一些缺陷。在后續(xù)的網(wǎng)絡(luò)社會治理制度構(gòu)建過程中，應(yīng)根據(jù)不同的治理領(lǐng)域特點(diǎn)，劃清網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者權(quán)力和義務(wù)的界限，明確其角色定位。

關(guān)鍵詞：互聯(lián)網(wǎng)治理；網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者；管理責(zé)任；第三方義務(wù)；行政授權(quán)

中圖分類號：D922.8 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1003-854X（2018）05-0121-05

“互聯(lián)網(wǎng)的興起、應(yīng)用和普及，深刻改變著處在轉(zhuǎn)型中的中國的政治生態(tài)、經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)和社會文化?！雹?伴隨著“互聯(lián)網(wǎng)向經(jīng)濟(jì)社會各領(lǐng)域加速滲透”，新興的互聯(lián)網(wǎng)金融、慈善、共享經(jīng)濟(jì)、輿論引導(dǎo)、電子商務(wù)等諸多領(lǐng)域要求完善適應(yīng)互聯(lián)網(wǎng)時代發(fā)展的行政管理方式。在這一背景下，行政部門紛紛通過推動立法的方式，強(qiáng)化網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者的管理責(zé)任，以此來彌補(bǔ)人員、技術(shù)和設(shè)備的不足，滿足互聯(lián)網(wǎng)治理的內(nèi)在需求?！吨腥A人民共和國網(wǎng)絡(luò)安全法》（以下簡稱《網(wǎng)絡(luò)安全法》）規(guī)定網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者在信息安全、個人信息保護(hù)、用戶信息發(fā)布等方面負(fù)有監(jiān)管并向有關(guān)主管部門報(bào)告的義務(wù)。根據(jù)互聯(lián)網(wǎng)相關(guān)法律和法規(guī)，網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者的管理責(zé)任大概可歸納為數(shù)據(jù)信息安全的管理責(zé)任、電子商務(wù)交易秩序的管理責(zé)任、信息發(fā)布與傳播的管理責(zé)任及其他經(jīng)營管理責(zé)任。從這些責(zé)任的內(nèi)容來看，既包括了網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者能夠有效運(yùn)行所必須承擔(dān)的管理義務(wù)，同時也體現(xiàn)出很明顯的行政權(quán)力的色彩。這種由網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者分擔(dān)行政管理職能的治理模式，在一定程度上契合了簡政放權(quán)與“多元主體共同治理”的要求，對于互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的健康發(fā)展和網(wǎng)絡(luò)社會秩序的規(guī)范有著重要意義。

隨著研究的深入和互聯(lián)網(wǎng)治理創(chuàng)新的需要，關(guān)于“共治模式”中網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者管理責(zé)任的性質(zhì)認(rèn)定必須加以確定，這是明確其責(zé)任范圍等諸多問題的前提。網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者管理責(zé)任是網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者為了保障其經(jīng)營活動能夠合法有效地運(yùn)行，保障網(wǎng)絡(luò)安全，維護(hù)網(wǎng)絡(luò)空間主權(quán)和國家安全、社會公共利益，保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，基于法律和服務(wù)協(xié)議，獨(dú)自或者協(xié)助行政部門對其用戶的信息及網(wǎng)絡(luò)行為進(jìn)行審查或者管理的責(zé)任。網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者管理責(zé)任在內(nèi)容上體現(xiàn)出的社會公益性，以及在責(zé)任行使過程中行政機(jī)關(guān)的介入，都反映出其具備很強(qiáng)的公權(quán)力特征，這也讓人產(chǎn)生了它是“義務(wù)”還是“權(quán)力”的疑問。② 從當(dāng)前的行政法理論來看，“第三方義務(wù)”理論和“行政授權(quán)”理論對網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者管理責(zé)任性質(zhì)的解釋都有一定缺陷。因此，在互聯(lián)網(wǎng)治理中應(yīng)明確網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者的權(quán)力和義務(wù)界限，明確角色定位。

一、網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者管理責(zé)任的義務(wù)性：基于“第三方義務(wù)”理論的解讀

第三方義務(wù)（third-party liability system）是指政府指定的私人主體既不是所監(jiān)督行為的主要實(shí)施者，也不是違法行為的受益者，但其承擔(dān)著必須將私人信息提供給行政機(jī)關(guān)或者由其本身采取阻止性措施防止有害行為發(fā)生（如拒絕提供服務(wù)或者貨物、拒絕錄用或者直接解雇）的義務(wù)。③ 由于處于第三方的私人主體所提供的服務(wù)或者貨物是違法行為得以存在的基礎(chǔ)④，因此這種將其隱喻為“守門員”幫助政府部門進(jìn)行違法行為審查的做法被廣泛應(yīng)用在網(wǎng)絡(luò)空間、環(huán)境保護(hù)、醫(yī)療服務(wù)、保險(xiǎn)制度、知識產(chǎn)權(quán)等領(lǐng)域。⑤

1. 明確“第三方義務(wù)”的優(yōu)勢

在互聯(lián)網(wǎng)治理方面，由于用戶相對匿名，原告和執(zhí)法人員越來越多地試圖讓網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者對用戶的不當(dāng)行為負(fù)責(zé)。⑥ 主要原因在于：第一，隨著互聯(lián)網(wǎng)向金融、零售、教育、傳媒、物流等諸多行業(yè)滲透的加劇，給行政監(jiān)管帶來了極大的挑戰(zhàn)。在此背景下，將一部分監(jiān)管責(zé)任轉(zhuǎn)嫁到網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者，由這些“第三方義務(wù)主體”來分擔(dān)監(jiān)管的成本是必然的選擇。對于行政管理部門來說，監(jiān)管網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者遠(yuǎn)比監(jiān)管網(wǎng)絡(luò)用戶簡單。而對于網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者來說，由于其本身就具備相當(dāng)?shù)募夹g(shù)能力，且更熟悉他們的客戶，由他們來規(guī)制網(wǎng)絡(luò)違法行為也更符合成本收益分析。第二，在互聯(lián)網(wǎng)治理領(lǐng)域，通過及時阻止違法行為從而限制危害結(jié)果的影響，是比“處罰”更為有效的治理手段。在阻止違法方面，由于掌握相關(guān)技術(shù)第三方網(wǎng)絡(luò)平臺比行政監(jiān)管部門更容易追蹤違法行為人，從而提高執(zhí)法的效率。第三，在第三方監(jiān)管的體系中，企業(yè)的監(jiān)管意愿和動機(jī)不僅來源于法律，同時也來源于其對品牌形象提升的內(nèi)在需求。因此，第三方監(jiān)管在方式和效果上具有靈活性、持續(xù)性和有效性等特點(diǎn)。

2.“第三方義務(wù)”理論的缺陷

其一，正當(dāng)性的爭議。在互聯(lián)網(wǎng)治理中，與傳統(tǒng)行政監(jiān)管方式相比，賦予私人主體第三方義務(wù)來審查違法行為具有諸多優(yōu)勢。但問題是，本應(yīng)由行政機(jī)關(guān)履行的義務(wù)被轉(zhuǎn)為私人主體執(zhí)行，其正當(dāng)性存在爭議?；ヂ?lián)網(wǎng)高速發(fā)展與普及的今天，接受網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者服務(wù)的客戶規(guī)模巨大，且具有不確定性。因此，其服務(wù)或產(chǎn)品與公共利益聯(lián)系緊密，由網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者承擔(dān)在其可承受范圍內(nèi)的第三方義務(wù)，不僅符合公共利益也有利于自身形象企業(yè)的提升。但從各國相關(guān)制度實(shí)際履行的情況看，最大的爭議在于第三方義務(wù)的賦予能否兼顧比例原則。具體而言，由網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者承擔(dān)多大的義務(wù)，其標(biāo)準(zhǔn)是不明確的。對于行政機(jī)關(guān)來說，由于互聯(lián)網(wǎng)治理的客觀需求決定了其具有讓網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者承擔(dān)更多義務(wù)的沖動。但對于網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者來說，更嚴(yán)格的第三方義務(wù)意味著更多的實(shí)施成本，其結(jié)果就是網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者降低義務(wù)的履行標(biāo)準(zhǔn)，甚至與“相關(guān)人員產(chǎn)生共謀”。因此，合理設(shè)定第三方義務(wù)的度與量是衡量其是否具有正當(dāng)性的重要前提，也是難點(diǎn)所在。

其二，適用性的局限。違法行為的存在是私人主體承擔(dān)“第三方義務(wù)”的前提。對于網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者來說，承擔(dān)“第三方義務(wù)”是被動地應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)違法行為。然而，隨著政府和公眾對網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者承擔(dān)更多管理責(zé)任的期望越來越高，簡單地阻止網(wǎng)絡(luò)違法行為顯然不是這些管理責(zé)任的全部。只有網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者主動承擔(dān)各種管理責(zé)任，才能應(yīng)對蓬勃發(fā)展的互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)以及層出不窮的互聯(lián)網(wǎng)運(yùn)營模式，并最大程度地減少互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展可能對社會產(chǎn)生的負(fù)面影響。“第三方義務(wù)”作為一種“被動”的責(zé)任承擔(dān)形式并不能適用于所有的情形，具有局限性。

其三，責(zé)任界限模糊。法律對責(zé)任的內(nèi)容進(jìn)行明確規(guī)定，使之具有清晰的界限進(jìn)而具有可操作性，是責(zé)任能夠有效承擔(dān)的重要前提。從當(dāng)前制度設(shè)計(jì)來看，針對同一個網(wǎng)絡(luò)違法行為，私人主體的“第三方義務(wù)”與行政機(jī)關(guān)的行政管理責(zé)任可能存在沖突。例如，根據(jù)《網(wǎng)絡(luò)安全法》，網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者在網(wǎng)絡(luò)安全、軟件管理、網(wǎng)絡(luò)信息傳播、個人信息保護(hù)等方面既是直接管理者也是相關(guān)行政管理部門的協(xié)助者。換言之，網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者和相關(guān)行政部門都對這些內(nèi)容具有管理的責(zé)任和義務(wù)。但從責(zé)任承擔(dān)的明確分工看，該法并沒有詳細(xì)規(guī)定，這可能會導(dǎo)致參與管理的雙方在面臨難以處理或者管理成本較高的情形時，互相推諉逃避責(zé)任的情況。除此之外，缺乏明確的責(zé)任界限也可能使網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者在履行“第三方義務(wù)”時無法對義務(wù)的履行狀態(tài)作出有效的評估，從而面臨較大的違法風(fēng)險(xiǎn)。

其四，合法性的困境?！吨腥A人民共和國立法法》第82條規(guī)定，沒有法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)的依據(jù)，地方政府規(guī)章不得設(shè)定減損公民、法人和其他組織權(quán)利或者增加其義務(wù)的規(guī)范。然而，從當(dāng)前的許多部門規(guī)章來看，在其發(fā)布之時所設(shè)置的“第三方義務(wù)”大多沒有明確的法律或者行政法規(guī)的依據(jù)?？梢灶A(yù)見的是，隨著“互聯(lián)網(wǎng)+”向經(jīng)濟(jì)社會各領(lǐng)域進(jìn)一步的滲透，在出臺相關(guān)法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)之前，為了及時應(yīng)對新出現(xiàn)的管理難題，幾乎所有的部委或者地方政府都可能會制定發(fā)布與其職權(quán)相關(guān)的互聯(lián)網(wǎng)類規(guī)章或者地方政府規(guī)章。這些規(guī)章極有可能為網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者設(shè)置新的“第三方義務(wù)”，因此這些規(guī)章中所設(shè)定的“第三方義務(wù)”在沒有進(jìn)一步的理論和制度突破之前，其合法性困境將很有可能持續(xù)下去。

二、網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者管理責(zé)任的權(quán)力性：基于行政授權(quán)理論的探討

馬克斯·韋伯提出：“權(quán)力意味著在一種社會關(guān)系里哪怕是遇到反對也能貫徹自己意志的任何機(jī)會，不管這種機(jī)會是建立在什么基礎(chǔ)之上?！雹?如果按照韋伯的觀點(diǎn)，在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域，網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者當(dāng)然擁有著這樣的“權(quán)力”。因?yàn)槠渑c使用者之間已經(jīng)不僅是單純的賣與買的關(guān)系，還越來越多地體現(xiàn)為管理與被管理的關(guān)系。在這種管理關(guān)系中，管理者貫徹其意志的手段越來越豐富，依據(jù)也越來越細(xì)致，而被管理者則越來越難以違抗這種意志的貫徹。薛虹教授認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者權(quán)力的基礎(chǔ)主要來源于兩個方面：一是網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者與使用者之間的契約；二是法律賦予的義務(wù)和責(zé)任。那么，行政授權(quán)是否可能成為其權(quán)力來源呢？

1. 對網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者行政授權(quán)具有現(xiàn)實(shí)必要性

20世紀(jì)50年代后西方各國率先在其行政法制度中引入行政授權(quán)理論。我國1982年憲法確立了行政立法權(quán)后，各類行政授權(quán)開始出現(xiàn)。1989年頒布實(shí)施《中華人民共和國行政訴訟法》后，行政授權(quán)理論開始被學(xué)術(shù)界廣泛關(guān)注。⑧ 遺憾的是，經(jīng)過三十多年的發(fā)展，我國的行政授權(quán)理論的研究至今仍然非常薄弱，行政法律體系中也沒有真正意義上的行政授權(quán)制度。⑨ 然而，在新的社會形勢要求下，行政職權(quán)實(shí)現(xiàn)整合與剝離的趨勢不可逆轉(zhuǎn)。因此，基于行政授權(quán)的理論和制度創(chuàng)新是實(shí)現(xiàn)新一輪簡政放權(quán)和社會治理創(chuàng)新的關(guān)鍵內(nèi)容。在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域，要求網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者分擔(dān)行政部門的管理壓力并行使某些管理職能，在理論和實(shí)踐中都并不新鮮。換言之，行政職權(quán)在互聯(lián)網(wǎng)治理中被重新配置是客觀存在的，特別是在新的互聯(lián)網(wǎng)現(xiàn)象出現(xiàn)后，網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者在新的行政管理職權(quán)行使中通常扮演了非常重要的角色。但值得注意的是，到目前為止我國并沒有任何一部法律或者法規(guī)對網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者作出了明確的行政授權(quán)，這可能使網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者在行使“管理權(quán)”時產(chǎn)生監(jiān)管薄弱、救濟(jì)困難等諸多問題。有鑒于此，將網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者獲得行政職權(quán)方式納入到行政授權(quán)的范疇中具有一定的現(xiàn)實(shí)必要性。

2. 網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者成為行政授權(quán)對象的可行性

行政授權(quán)是指在行政法制度中某些行政法規(guī)范的制定機(jī)關(guān)通過法律或者法規(guī)的形式將一定范圍的行政權(quán)授予行政系統(tǒng)以外的組織或機(jī)構(gòu)行使的法律行為。⑩ 從行政授權(quán)的理論來看，授權(quán)對象的范圍包括了所有類型的合法組織。從我國當(dāng)前法律規(guī)定來看，獲得法律法規(guī)授權(quán)的組織包括事業(yè)單位、社會團(tuán)體、基層群眾自治組織、企業(yè)組織等。網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者作為一種企業(yè)組織成為法律法規(guī)授權(quán)組織行使行政行為，是符合行政授權(quán)理論的，在法律上也是可能的。事實(shí)上，企業(yè)單位成為授權(quán)組織在我國已有先例，例如《中華人民共和國鐵路法》第3條第2款就規(guī)定：“國家鐵路運(yùn)輸企業(yè)行使法律、行政法規(guī)授予的行政管理職能”。然而從我國行政授權(quán)的實(shí)際情況來看，并非所有的企業(yè)單位都適合成為授權(quán)組織。比如中國鐵路總公司其前身鐵道部本來就是行政機(jī)關(guān)，由其和下屬企業(yè)行使鐵路法授權(quán)的行政管理職能是國務(wù)院機(jī)構(gòu)改革后的必然結(jié)果?？梢?，能夠成為法律法規(guī)授權(quán)的企業(yè)單位通常具有行使行政行為的傳統(tǒng)和經(jīng)驗(yàn)，或者具備其他必要的資質(zhì)和條件。而網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者不僅沒有相關(guān)的行政管理經(jīng)驗(yàn)，并且經(jīng)營類別多樣、規(guī)模參差不齊。比如同樣從事網(wǎng)絡(luò)共享單車業(yè)務(wù)的企業(yè)就有數(shù)十家，如果對這些企業(yè)都授予行政管理職權(quán)，那很有可能會出現(xiàn)行政權(quán)力濫用或者不作為等問題。因此，如何平衡網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者行政授權(quán)的合法性與合理性是當(dāng)前理論研究和制度建設(shè)無法回避的問題。

3.《網(wǎng)絡(luò)安全法》對網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者的新要求

在《網(wǎng)絡(luò)安全法》頒布實(shí)施后，加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者管理責(zé)任的趨勢明顯，在某些條文中可能需要用行政授權(quán)來解釋這些變化。例如該法第47條是在2000年國務(wù)院頒布的《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》（以下簡稱《辦法》）第16條的基礎(chǔ)上，結(jié)合近年來網(wǎng)絡(luò)治理的客觀需求制訂產(chǎn)生的。通過對比這兩個條文，可以發(fā)現(xiàn)兩個主要的不同點(diǎn)：一是《網(wǎng)絡(luò)安全法》規(guī)定網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者發(fā)現(xiàn)法律、行政法規(guī)禁止發(fā)布或者傳輸?shù)男畔⒌?，?yīng)當(dāng)采取必要措施。而《辦法》規(guī)定的是只有發(fā)現(xiàn)“明顯”違反法律法規(guī)的規(guī)定才需要采取必要措施。二是在對違法信息處理方面，《網(wǎng)絡(luò)安全法》要求網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者實(shí)施措施包括五項(xiàng)內(nèi)容，分別是立即停止傳輸該信息、采取消除等處置措施、防止信息擴(kuò)散、保存有關(guān)記錄、向有關(guān)主管部門報(bào)告?！掇k法》則規(guī)定必須采取的措施只有三項(xiàng)，分別是立即停止傳輸、保存相關(guān)記錄和向有關(guān)主管部門報(bào)告。

以上這些變化反映了在法律層面，網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者的管理責(zé)任有從義務(wù)到權(quán)力轉(zhuǎn)變的趨勢。首先，在信息的審查方面，網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者已經(jīng)不是對“明顯”的違法信息進(jìn)行判斷，而是對所有的信息進(jìn)行合法性的裁決。一直以來，審查行為的合法性，并作為處罰的依據(jù)都屬于公權(quán)力的范疇。其主要原因不僅是因?yàn)楣珯?quán)力機(jī)關(guān)具有的專業(yè)性和公信力，更重要的是其審查的行為是權(quán)利能否繼續(xù)行使的直接依據(jù)。因此，如果僅把網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者對網(wǎng)絡(luò)信息的合法性審查歸結(jié)為法律義務(wù)而非權(quán)力的話，那么一切對權(quán)力進(jìn)行監(jiān)督的法律程序和手段都不能對其適用。公民的相關(guān)權(quán)利一旦受到侵害將無法從公法上尋求救濟(jì)，考慮到私法層面救濟(jì)的高昂成本，網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者將可能事實(shí)上掌握網(wǎng)絡(luò)言論的“生殺大權(quán)”。其次，在信息的處理方面，網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者從被動停止傳輸“明顯”違法的信息，轉(zhuǎn)變?yōu)橹鲃觿h除所有違法信息?！懊黠@”違法信息除了可以理解為違法的表現(xiàn)明顯，還可以理解為公開的容易發(fā)現(xiàn)的違法信息。根據(jù)《辦法》網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者只需要對公開發(fā)布的具有明顯違法特征的信息采取措施，而《網(wǎng)絡(luò)安全法》去除了“明顯違法”這一限制后，網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者可能不僅需要對公開發(fā)布的信息，還需要對包括私密信息在內(nèi)的所有違法信息采取刪除等措施。根據(jù)《中華人民共和國憲法》第40條規(guī)定：“除因國家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安機(jī)關(guān)或者檢察機(jī)關(guān)依照法律規(guī)定的程序?qū)νㄐ胚M(jìn)行檢查外，任何組織或者個人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密?！彪m然由于實(shí)際的需要，我國相關(guān)法律賦予了諸如海關(guān)、國家安全機(jī)關(guān)、檢驗(yàn)檢疫機(jī)關(guān)等部門檢查公民郵件和情報(bào)信息的權(quán)力，突破了以上第40條關(guān)于實(shí)施機(jī)關(guān)的限制。但即便如此，有權(quán)對公民通信進(jìn)行檢查或限制的都是國家公權(quán)力機(jī)關(guān)，其權(quán)力都屬于行政權(quán)或司法權(quán)的范疇。網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者作為一個民事主體被賦予了審查公民信息通訊的權(quán)力，或許只有將其理解為行政授權(quán)，才勉強(qiáng)能應(yīng)對《網(wǎng)絡(luò)安全法》第47條的合憲性質(zhì)疑。

三、互聯(lián)網(wǎng)治理中網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者的角色定位

賦予網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者某些行政權(quán)力或者使其承擔(dān)管理義務(wù)似乎是解決許多現(xiàn)實(shí)問題的可行手段，但需要明確的是，超出網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者能力范圍的權(quán)力或者義務(wù)不僅難以維護(hù)互聯(lián)網(wǎng)的管理秩序，還可能產(chǎn)生創(chuàng)新抑制效應(yīng)或者難以對權(quán)力有效監(jiān)督等問題。對網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者責(zé)任的設(shè)定是賦權(quán)還是承責(zé)，本質(zhì)是確定其在互聯(lián)網(wǎng)治理中的角色定位，或者說網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者與政府在互聯(lián)網(wǎng)治理中應(yīng)該如何分工。

1. 明確角色定位是網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者履行管理責(zé)任的前提

《網(wǎng)絡(luò)安全法》是我國目前為數(shù)不多的以互聯(lián)網(wǎng)治理為核心內(nèi)容的法律。該法的相關(guān)規(guī)定對于分析網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者和政府在治理分工上的關(guān)系，具有重要的指導(dǎo)作用。從《網(wǎng)絡(luò)安全法》的相關(guān)條文來看，網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者在偵查犯罪、排除網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或服務(wù)缺陷、排除網(wǎng)絡(luò)安全事件、排除非法信息傳輸、個人信息保護(hù)等方面對有關(guān)主管行政部門承擔(dān)協(xié)助義務(wù)。從協(xié)助方式來看，主要分為技術(shù)支持和信息通知兩個方面。其主要作用是利用自身的技術(shù)或渠道優(yōu)勢，幫助國家有關(guān)部門了解網(wǎng)絡(luò)信息安全的狀況。這種“眼睛”的角色定位決定了網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者不能夠也不應(yīng)該承擔(dān)過多的“第三方義務(wù)”或者行政授權(quán)，即便是要賦權(quán)或者承擔(dān)責(zé)任也應(yīng)該是圍繞做好“眼睛”這一核心目標(biāo)而展開。在我國互聯(lián)網(wǎng)高速發(fā)展的背景下，未來一定會有更多的調(diào)整網(wǎng)絡(luò)社會秩序的法律法規(guī)的出臺，如果在這些制度中能夠根據(jù)實(shí)際情況明確網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者的角色，那么對其責(zé)任的設(shè)定才能做到有的放矢，也便于其與有關(guān)部門之間開展有效的合作。

2. 明確權(quán)力與義務(wù)的界限是網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者履行管理責(zé)任的依據(jù)

在許多法律規(guī)范中，一些企事業(yè)單位都被賦予了一定的管理職責(zé)，但除非相關(guān)法律明確說明這些管理職責(zé)是屬于行政授權(quán)還是法定義務(wù)，否則十分容易讓人混淆。 判斷這些管理責(zé)任是否屬于行政授權(quán)，主要可以從其與行政權(quán)的關(guān)系來判斷。行政權(quán)是指“由國家或其他行政主體擔(dān)當(dāng)?shù)膱?zhí)行法律，對行政事務(wù)主動、直接、連續(xù)、具體管理的權(quán)力，是國家權(quán)力的組成部分”。 行使行政權(quán)有兩個必要條件，一是行使主體主要是國家（或授權(quán)組織），二是非法律法規(guī)授予無法取得。根據(jù)這兩個條件，當(dāng)前網(wǎng)絡(luò)治理的相關(guān)制度中規(guī)定的網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者的管理責(zé)任，絕大部分都不屬于行政權(quán)范疇。比如《網(wǎng)絡(luò)交易管理辦法》第25、26條的規(guī)定就要求第三方交易平臺對平臺內(nèi)的交易活動進(jìn)行管理，保障交易安全和消費(fèi)者權(quán)益，并對違規(guī)的行為采取措施。這一規(guī)定就屬于法定義務(wù)而非行政授權(quán)，因?yàn)榈谌浇灰灼脚_對交易的管理活動在該辦法制定實(shí)施之前就已經(jīng)存在，其依據(jù)就是平臺和零售商之間簽訂的服務(wù)協(xié)議。行使第三方交易平臺交易管理職責(zé)就不符合構(gòu)成行政權(quán)的兩個必要條件：行使主體不是國家而是交易平臺和行使職責(zé)的依據(jù)不是法律而是服務(wù)協(xié)議。

雖然通過學(xué)理分析可以大致區(qū)分網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者管理責(zé)任的權(quán)力性或義務(wù)性，但這種判斷并不具有權(quán)威性和法律效力。在實(shí)踐中，缺乏判斷行政授權(quán)或者法定義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)會產(chǎn)生諸多的問題：其一，把法律規(guī)定的管理義務(wù)寫進(jìn)服務(wù)協(xié)議，成為諸多格式條款之一。那么，即便網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者行使這些管理行為，其與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)使用者之間仍然屬于平等民事主體之間的民事法律關(guān)系，受到私法的調(diào)整。但如果網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者的管理責(zé)任屬于行政授權(quán)，那其與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)使用者之間就屬于行政主體和行政相對人之間的行政法律關(guān)系，應(yīng)受公法的調(diào)整。其二，監(jiān)督方式的問題。如果網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者的某些管理責(zé)任屬于行政授權(quán)，那么其行使權(quán)力時的監(jiān)督主體、監(jiān)督內(nèi)容、監(jiān)督程序、監(jiān)督標(biāo)準(zhǔn)就必須符合行政法的基本原則，嚴(yán)格程度遠(yuǎn)勝于對其履行法定義務(wù)的監(jiān)督。其三，權(quán)利救濟(jì)方式的問題。網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或服務(wù)的使用者在接受網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者的管理過程中，如果權(quán)利受到了侵害，權(quán)利人到底應(yīng)該通過民事訴訟或者仲裁還是通過行政訴訟或者行政復(fù)議來尋求救濟(jì)呢？救濟(jì)方式的區(qū)別決定了訴訟程序、訴訟權(quán)利、訴訟結(jié)果的不同。因此，明確網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者管理責(zé)任的權(quán)力與義務(wù)的界限是其與相關(guān)管理部門各司其職的重要前提。在網(wǎng)絡(luò)社會的治理過程中，如果確有必要對網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者行政授權(quán)，必須在相關(guān)法律規(guī)定中明確授權(quán)的主體、客體、事項(xiàng)、范圍、程序、監(jiān)督方式等。

3. 以發(fā)展的眼光看待網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者在互聯(lián)網(wǎng)治理中的作用

隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的進(jìn)一步發(fā)展，大數(shù)據(jù)和人工智能對社會生活各個層面的影響將會越來越大。而作為大數(shù)據(jù)的收集使用者、人工智能的主要投資者，各大網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營商將有能力對所有的數(shù)據(jù)，而不再僅僅是一小部分?jǐn)?shù)據(jù)加以利用。這將使他們相對于普通公眾甚至政府部門存在越來越大的信息優(yōu)勢。然而人們“還是在信息匱乏的假設(shè)下做很多事情”，這有可能讓包括這些網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者自己在內(nèi)的很多人都忽視一個問題，即當(dāng)信息不對稱達(dá)到一定程度的時候，信息持有的優(yōu)勢方將可能利用這一優(yōu)勢輕易地貫徹自己的意志，也就是掌握某種“權(quán)力”。與國家權(quán)力不同的是，這種“軟權(quán)力”并非來源于人民通過憲法的授權(quán)，而是來源于人工智能或其他工具收集的數(shù)據(jù)。使用這種“軟權(quán)力”也許會在互聯(lián)網(wǎng)治理在內(nèi)的許多領(lǐng)域發(fā)揮重要作用，但我們更需要思考如何控制它的問題。數(shù)百年來，人類社會通過無數(shù)次的革命或者變革，才形成了相對穩(wěn)定的現(xiàn)代政治制度，國家權(quán)力和公民權(quán)利在這些制度的框架內(nèi)達(dá)到了某種平衡。而與此相對的是，大數(shù)據(jù)和人工智能在短短幾年內(nèi)就開始影響人們的生活，而且發(fā)展的越來越快。那么，我們是否有足夠的時間和智慧來為這種“軟權(quán)力”設(shè)計(jì)一套新的制度，使其始終服務(wù)于社會而不會成為一種威脅呢？

注釋：

① 張志安主編：《網(wǎng)絡(luò)空間法治化——互聯(lián)網(wǎng)與國家治理年度報(bào)告》，商務(wù)印書館2015年版，第3頁。

② 雷麗莉：《網(wǎng)絡(luò)安全發(fā)展中網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者的法律地位探討——兼議〈網(wǎng)絡(luò)安全法〉（二次審議稿）》，《新聞記者》2016年11期。

③ 高秦偉：《論行政法的第三方義務(wù)》，《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2014年第1期。

④ See Jeffrey Manns， Private Monitoring of Gatekeepers： The Case of Immigration Enforcement， U. II. Rev. 2006， 887.

⑤ See Peter B. Oh， Gatekeeping， 2004， 29（735）.

⑥ See Assaf Hamdani， Whos Liable for Cyberwrongs， Cornell L. Rev.， 2002， 87（901）.

⑦ [德]馬克斯·韋伯：《經(jīng)濟(jì)與社會》（上卷），商務(wù)印書館2006年版，第81頁。

⑧ 胡建淼：《有關(guān)中國行政法理上的行政授權(quán)問題》，《中國法學(xué)》1994年第2期。

⑨ 李海平：《行政授權(quán)的若干問題探析》，《深圳大學(xué)學(xué)報(bào)》（人文社會科學(xué)版）2007年第2期。

⑩ 關(guān)保英：《社會變遷中行政授權(quán)的法理基礎(chǔ)》，《中國社會科學(xué)》2013年第10期。

《網(wǎng)絡(luò)安全法》第21條就明確說明網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者的安全保護(hù)職責(zé)屬于“安全保護(hù)義務(wù)”。

應(yīng)松年、薛剛凌：《論行政權(quán)》，《政法論壇》2001年第4期。

參見 [美]維克托·邁爾—舍恩伯格、肯尼恩·庫克耶：《大數(shù)據(jù)時代》，盛楊燕、周濤譯，浙江人民出版社2013年版，第29頁。

作者簡介：王勤，華中師范大學(xué)法學(xué)院副教授，華中師范大學(xué)全國民政政策理論研究基地研究員，湖北武漢，430079；劉曉慶，華中師范大學(xué)文學(xué)院，湖北武漢，430079；唐亦非，華中師范大學(xué)信息化管理辦公室，湖北武漢，430079。

（責(zé)任編輯 李 濤）