劉昌松

如此規(guī)定也談不上對男性醫(yī)務(wù)人員的侮辱，相反還能預(yù)防醫(yī)生被個別女性患者的構(gòu)陷，對男性醫(yī)務(wù)人員還是一種保護措施

成都市雙流區(qū)民營恒康醫(yī)院的男醫(yī)生羅某，涉嫌迷奸做腋下小手術(shù)的患者，被抓歸案后，對自己使用注射鎮(zhèn)靜劑手段，趁女子入睡實施性侵的事實供認不諱。2018年5月25日羅某已被批準逮捕。

羅某涉嫌強奸罪，可能承擔什么刑事責任？所謂強奸罪，是指以暴力、脅迫或者其他手段強行與婦女性交以及奸淫不滿14周歲幼女的行為。其中奸淫幼女的，以強奸罪從重處罰。依刑法第236條規(guī)定，一般強奸情節(jié)的，處3年以上10年以下有期徒刑；強奸情節(jié)惡劣、強奸多人、在公眾場所當眾強奸、兩人以上輪奸、強奸致人重傷、死亡之五種情形之一的，處10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。

羅某是以暴力、脅迫以外的“其他方法”實施強奸的。刑法制定過程中，立法者曾認為，以麻醉、催眠等“其他方法”強奸，比“暴力、脅迫”手段強奸，社會危害性要輕一些，因此刑法草案曾規(guī)定，后者處5年以上10年以下徒刑，前者處3年以上10年以下徒刑。后來，立法者認識到各種手段的強奸，社會危害性差別不大，就未作這種區(qū)分了。也就是說，用藥物“迷奸”倒不是一個應(yīng)當處罰更重的情節(jié)。

但不少人認為，醫(yī)生利用職務(wù)便利迷奸女患者，既侵犯了婦女的性同意權(quán)，又敗壞了醫(yī)師職業(yè)聲譽，損害了醫(yī)患之間的信任關(guān)系，性質(zhì)比一般強奸要惡劣得多，應(yīng)從重處罰?？蓮娂樽锏摹胺ǘ◤闹靥幜P情節(jié)”只有一個，即奸淫幼女；按“酌定情節(jié)從重處罰”情節(jié)對待沒有問題，但酌定從重比法定從重的幅度要小。根據(jù)最高法院《量刑指導(dǎo)意見》，強奸婦女1人，應(yīng)在3至6年之間確定量刑起點；奸淫幼女1人，則在4至7年之間確定量刑起點?？梢?，哪怕“奸淫幼女”之法定情節(jié)，也只多處1年徒刑。因此，若不考慮其他情節(jié)，羅某的刑事責任應(yīng)當在6年左右。當然，若查出羅某如法炮制還強奸多名患者，則因“強奸多人”而導(dǎo)致法定刑升格，會在10年以上、無期或死刑的幅度內(nèi)判處了。此外，還可判處羅某從刑罰執(zhí)行完畢之日起，禁止其若干年內(nèi)從事與醫(yī)療有關(guān)的職業(yè)。

再談?wù)労憧滇t(yī)院在本案中是否應(yīng)承擔民事責任。我國刑法奉行“刑責自負，不株連他人”的原則，而且刑法也未對強奸罪規(guī)定單位可成為犯罪主體。因此，本案中的刑事責任，應(yīng)由羅某個人承擔，其所在醫(yī)療機構(gòu)恒康醫(yī)院，不存在刑事責任問題。當然，讓羅某在承擔刑事責任的同時也承擔民事責任，毫無問題。

醫(yī)療機構(gòu)在本案中是否應(yīng)承擔民事責任，得看該醫(yī)院在本案中是否有過錯。筆者當過10年醫(yī)生，醫(yī)學教科書上即學到，男醫(yī)生檢查女患者，應(yīng)有其他醫(yī)護人員或者患者家屬在場。但筆者未檢索到國家醫(yī)療診療規(guī)范對此有規(guī)定，只檢索到《河南省醫(yī)療系統(tǒng)“以病人為中心”優(yōu)質(zhì)服務(wù)60條》，其中提到“男性醫(yī)務(wù)人員為女性患者診查時，須有護士或家屬陪伴”。

在醫(yī)療行業(yè)，有人認為，檢查治療女性隱私部位時，確有必要讓第三者在場，診查其他部位時則不需要。也有人認為，醫(yī)生眼中只有病人而無男女性別，不能因為發(fā)生了這么極端的個案，就對男性醫(yī)生作這樣的限制規(guī)定，這種規(guī)定有人格侮辱之嫌。

回到本案，即使有“男性醫(yī)務(wù)人員檢查治療女性隱私部位時，需要有第三者在場”的規(guī)定，也難以讓涉案醫(yī)院擔責。因為本案醫(yī)生羅某只是在門診治療室對女性患者做一個腋下狐臭的小手術(shù)，不需要在手術(shù)室進行（手術(shù)室配有麻醉師、器械護士等人員，一般發(fā)生不了本案）；本案患者只需局麻，一人操作即可，也無需醫(yī)療助手；診治患處又不屬于隱私部位，因此，涉案醫(yī)院沒有安排其他人員在場不存在過錯，應(yīng)該無須承擔民事責任。

筆者的建議是，國家衛(wèi)生主管部門在相關(guān)醫(yī)療操作規(guī)范中，確有必要像河南省的規(guī)范一樣，增加“男性醫(yī)務(wù)人員檢查治療女性患者時，應(yīng)當有第三者在場”的內(nèi)容，理由至少有如下幾點：一是醫(yī)學教科書一直傳授這些規(guī)范內(nèi)容，說明在醫(yī)學界有共識；二是不少醫(yī)療機構(gòu)都在踐行這一規(guī)矩，至少已有醫(yī)療慣例，個別省份還制定為規(guī)范，現(xiàn)上升為國家規(guī)范并無障礙；三是不時出現(xiàn)醫(yī)務(wù)人員猥褻女性患者的報道，說明醫(yī)療職業(yè)中性侵違法犯罪并非個例；四是如此規(guī)定也談不上對男性醫(yī)務(wù)人員的侮辱，相反還能預(yù)防醫(yī)生被個別女性患者的構(gòu)陷，對男性醫(yī)務(wù)人員還是一種保護措施。

個案推動法治進步，立法不妨及時修補。（作者系律師）