借用國(guó)有企業(yè)的資質(zhì)投標(biāo)并支付手續(xù)費(fèi)的行為是否構(gòu)成對(duì)單位行賄罪

劉科 董子寧

摘要：對(duì)單位行賄罪、單位受賄罪作為賄賂犯罪的一種，理應(yīng)具備權(quán)錢交易的本質(zhì)。處于完全市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)行業(yè)的國(guó)有企業(yè)，在與其他平等市場(chǎng)主體交易活動(dòng)中并不具有賄賂犯罪意義上的權(quán)力，其收受回扣、手續(xù)費(fèi)等財(cái)物的行為不應(yīng)認(rèn)定為單位受賄行為，相應(yīng)地對(duì)其支付回扣、手續(xù)費(fèi)等財(cái)物的單位和個(gè)人也不應(yīng)認(rèn)定為對(duì)單位行賄行為。平頂山直屬庫為了在鄭州糧食交易中心從事交易活動(dòng)，借用國(guó)有企業(yè)寶粒公司的資質(zhì)并向其支付手續(xù)費(fèi)的行為不構(gòu)成對(duì)單位行賄罪，寶粒公司也不構(gòu)成單位受賄罪。

關(guān)鍵詞：對(duì)單位行賄罪 單位受賄罪 國(guó)有企業(yè) 權(quán)錢交易

【基本案情及訴訟過程】

被告單位中央儲(chǔ)備糧平頂山直屬庫（以下簡(jiǎn)稱平頂山直屬庫）系國(guó)有企業(yè)，劉某、楊某分別擔(dān)任該庫主任、副主任。被告單位寶粒公司是寶豐縣糧食局2005年9月以國(guó)有資金投資設(shè)立的公司，但該公司工商登記為有限責(zé)任公司（即職工個(gè)人與國(guó)有投資主體共同擁有股份），職工個(gè)人實(shí)際并未進(jìn)行投資。寶粒公司主要從事糧油購(gòu)銷、儲(chǔ)備業(yè)務(wù)。2008年至2010年，寶粒公司按照平頂山直屬庫的價(jià)格指示，購(gòu)買該庫通過河南省糧食交易市場(chǎng)公開拍賣的小麥，并由平頂山直屬庫墊付寶粒公司購(gòu)買糧食的費(fèi)用。寶粒公司競(jìng)拍成功后，再與平頂山直屬庫簽訂合同，每噸加價(jià)5元賣給平頂山直屬庫。寶粒公司通過上述手段共代理平頂山直屬庫購(gòu)買小麥13萬余噸，從中收取手續(xù)費(fèi)近75萬元。

寶豐縣人民法院認(rèn)為，平頂山直屬庫的上述行為已經(jīng)構(gòu)成對(duì)單位行賄罪、寶粒公司構(gòu)成單位受賄罪。平頂山直屬庫、寶粒公司等不服一審判決，依法提起上訴。平頂山市中級(jí)人民法院二審認(rèn)為，原審認(rèn)定事實(shí)不清、證據(jù)不足，發(fā)回原審法院重新審判。重新組成合議庭審理后，寶豐縣人民法院仍然認(rèn)定平頂山直屬庫等構(gòu)成對(duì)單位行賄罪、寶粒公司構(gòu)成單位受賄罪。平頂山直屬庫、寶粒公司等依然不服，再次提起上訴，平頂山市中級(jí)人民法院二審判決平頂山直屬庫、寶粒公司無罪。[1]

【爭(zhēng)議焦點(diǎn)】

本案在審判中存在諸多爭(zhēng)議和疑難問題，其中既有事實(shí)認(rèn)定問題，也有法律適用問題。

事實(shí)問題主要是寶粒公司的性質(zhì)問題。司法機(jī)關(guān)認(rèn)為寶粒公司雖然登記為有限責(zé)任公司，但是職工個(gè)人并沒有實(shí)際出資，應(yīng)界定為國(guó)有企業(yè)。被告人以及辯護(hù)人認(rèn)為寶粒公司中雖然職工個(gè)人沒有實(shí)際出資，但當(dāng)時(shí)國(guó)有資產(chǎn)也并沒有實(shí)際出資，寶粒公司成立時(shí)只是借用國(guó)有資產(chǎn)以國(guó)有單位和職工個(gè)人名義注冊(cè)為有限公司，然后就全部抽走。既然如此，如果認(rèn)定職工個(gè)人出資虛假，那么國(guó)有資產(chǎn)出資也應(yīng)虛假。寶粒公司實(shí)際上就是一個(gè)空殼公司，要么界定為有限公司，要么界定為非法企業(yè)予以注銷。

法律問題主要是：平頂山直屬庫借用國(guó)有企業(yè)的資質(zhì)投標(biāo)并支付手續(xù)費(fèi)的行為是否屬于對(duì)單位行賄，相應(yīng)地，出借國(guó)有企業(yè)的資質(zhì)用于投標(biāo)并收受手續(xù)費(fèi)的行為是否屬于單位受賄。該問題實(shí)際上是一個(gè)硬幣的兩面，所以本文僅論述借用國(guó)有企業(yè)的資質(zhì)投標(biāo)并支付手續(xù)費(fèi)的行為是否屬于對(duì)單位行賄問題。刑法理論通說認(rèn)為，賄賂犯罪的本質(zhì)特征是權(quán)錢交易。對(duì)單位行賄罪是賄賂犯罪之一，理應(yīng)具備權(quán)錢交易的本質(zhì)。平頂山直屬庫借用國(guó)有企業(yè)寶粒公司的資質(zhì)，并支付一定的手續(xù)費(fèi)。事實(shí)上，其如果借用私營(yíng)企業(yè)的資質(zhì)從事交易活動(dòng)也需要支付手續(xù)費(fèi)。如果將上述行為認(rèn)定為對(duì)單位行賄，是否符合賄賂犯罪權(quán)錢交易的本質(zhì)？對(duì)此手續(xù)費(fèi)的性質(zhì)如何認(rèn)定？這些問題對(duì)于能否認(rèn)定對(duì)單位行賄罪至關(guān)重要。

限于寫作目的，本文不就上述事實(shí)認(rèn)定問題展開論述，只就法律適用上的爭(zhēng)議問題進(jìn)行討論。

【法理評(píng)析】

刑法理論通說認(rèn)為，賄賂犯罪的本質(zhì)特征是權(quán)錢交易。寶粒公司從事的是完全市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的行業(yè)，在與其他市場(chǎng)主體進(jìn)行交易時(shí)本身無權(quán)力可以利用，平頂山直屬庫向?qū)毩９局Ц兜氖掷m(xù)費(fèi)也不是賄賂，因而本案并不符合權(quán)錢交易的特征，平頂山直屬庫不構(gòu)成對(duì)單位行賄罪，寶粒公司也不構(gòu)成單位受賄罪。

（一）本案涉及的刑法理論

筆者查閱了大量的參考文獻(xiàn)，尚未見到對(duì)單位行賄罪、單位受賄罪犯罪本質(zhì)特征的研究。但是，對(duì)單位行賄罪、單位受賄罪作為賄賂犯罪的一種，理應(yīng)具有賄賂犯罪的本質(zhì)特征。而理論界關(guān)于賄賂犯罪本質(zhì)特征的研究，尤其是受賄罪本質(zhì)特征的研究成果較多，本文可以借鑒。

關(guān)于賄賂犯罪的本質(zhì)特征，理論界通說認(rèn)為是權(quán)錢交易。但是在各種學(xué)說內(nèi)部，也存在一些差異，例如賄賂犯罪的成立是否必須要與國(guó)家工作人員（國(guó)有單位）職務(wù)行為相關(guān)聯(lián)、國(guó)家工作人員（國(guó)有單位）索取或者收受財(cái)物后通過正當(dāng)?shù)穆殑?wù)行為為他人謀取合法利益的如何認(rèn)定、怎樣理解為他人謀取利益、是否以國(guó)家工作人員（國(guó)有單位）違背職責(zé)為前提等方面，“清廉義務(wù)說”“不可收買性說”“純潔性說”“國(guó)家意志篡改說”等都存在一些分歧。[2]

筆者大體上贊同權(quán)錢交易的基本看法。權(quán)是一種比較通俗的說法，用刑法理論上的專業(yè)術(shù)語來說，權(quán)實(shí)際上是指國(guó)家工作人員或者國(guó)有單位的職務(wù)行為，因?yàn)橹挥新殑?wù)行為才涉及權(quán)力的濫用問題；錢也是一種比較通俗的說法，用刑法理論上的專業(yè)術(shù)語來說，錢實(shí)際上是指財(cái)物和財(cái)產(chǎn)性利益。國(guó)有單位和其中的國(guó)家工作人員，其職務(wù)行為的宗旨是為國(guó)民服務(wù)，具體表現(xiàn)在促進(jìn)和保護(hù)各種法益。國(guó)有單位和其中的國(guó)家工作人員理所當(dāng)然地要合法公正地實(shí)施職務(wù)行為。但是，權(quán)力天生具有容易被濫用的性質(zhì)，沒有權(quán)力的人會(huì)使用各種辦法使掌握權(quán)力的人為自己濫用權(quán)力；權(quán)力一旦被濫用，一旦與各種利益糾合起來，權(quán)力就會(huì)帶來各種利益。因此，防止權(quán)力被濫用、保證權(quán)力被公正行使的最基本的要求就是防止權(quán)力與其他利益的交換。[3]也就是俗話說的防止權(quán)錢交易。古今中外的無數(shù)客觀事實(shí)均證明，如果允許權(quán)錢交易，如果職務(wù)行為可以收買、可以與財(cái)物相互交換，那么職務(wù)行為必然會(huì)淪為錢的附屬品，一切聽從錢的召喚，社會(huì)公正等就無從談起。

職務(wù)行為既包括完全屬于職務(wù)范圍內(nèi)的合法行為，也包括與職務(wù)有關(guān)的超越或者濫用職務(wù)的行為。換言之，只要是與職務(wù)行為有關(guān)即可。但無論如何，既然與職務(wù)行為有關(guān)，就必須要求與權(quán)力有關(guān)。實(shí)際上，職務(wù)行為也就是一種行使權(quán)力的行為。從組織學(xué)來說，行使權(quán)力，就要求必須擁有權(quán)力，擁有權(quán)力是行使權(quán)力的前提；但是擁有權(quán)力并不代表著一定要行使權(quán)力，是否行使了權(quán)力，還要結(jié)合具體情況具體分析。因此，國(guó)有單位以及其中的國(guó)家工作人員，擁有抽象的權(quán)力是不言而喻的，但是在具體的業(yè)務(wù)活動(dòng)中，是否行使了權(quán)力，則不能一概而論。例如，作為國(guó)有企業(yè)的某股份公司，在企業(yè)購(gòu)銷活動(dòng)中，收受對(duì)方單位支付的回扣、手續(xù)費(fèi)的，顯然不能作為單位受賄罪處理：如果是其中的國(guó)家工作人員私下收受并據(jù)為己有，這是自然人受賄而不是單位受賄；如果是國(guó)有企業(yè)收受并作為國(guó)有企業(yè)的收入入賬，這顯然是一個(gè)正常的企業(yè)經(jīng)營(yíng)行為。如果將這種行為認(rèn)定為單位受賄，國(guó)有企業(yè)在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中根本就無法參與正常的市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，這與我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的完善和國(guó)有企業(yè)經(jīng)營(yíng)機(jī)制的改革也是相違背的。

當(dāng)然，當(dāng)前我國(guó)國(guó)有企業(yè)的情況比較復(fù)雜，對(duì)于收受對(duì)方單位支付的回扣、手續(xù)費(fèi)等財(cái)物的，還應(yīng)該分不同情況處理：

其一，有的國(guó)有企業(yè)從事的是完全市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的行業(yè)，其作為市場(chǎng)主體參與市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)，與其他非國(guó)有單位并無區(qū)別，在與其他市場(chǎng)主體交易活動(dòng)中沒有任何權(quán)力可言（也不該擁有權(quán)力，否則就不是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)了），對(duì)此應(yīng)該認(rèn)定為其不具有賄賂犯罪意義上的職務(wù)行為，其收受回扣、手續(xù)費(fèi)等財(cái)物的行為不應(yīng)該認(rèn)定為單位受賄行為，相應(yīng)地對(duì)其支付回扣、手續(xù)費(fèi)等財(cái)物的單位和個(gè)人也不屬于對(duì)單位行賄行為。當(dāng)然，這些國(guó)有單位中也可能存在賄賂犯罪，例如，單位一般職工為謀求職務(wù)晉升而向單位領(lǐng)導(dǎo)行賄，單位領(lǐng)導(dǎo)接受財(cái)物就可能構(gòu)成受賄罪，這是因?yàn)?，在單位?nèi)部職務(wù)晉升方面，存在職務(wù)行為（權(quán)力）與財(cái)物的交換問題，即存在權(quán)錢交易問題。

其二，有的國(guó)有企業(yè)居于市場(chǎng)壟斷地位，但是這種壟斷并非政策性壟斷，而是市場(chǎng)自發(fā)形成的壟斷，例如，當(dāng)前一些大型商業(yè)銀行，例如中國(guó)工商銀行、中國(guó)遠(yuǎn)洋運(yùn)輸公司等諸多大型央企，雖處于市場(chǎng)寡頭壟斷地位，但其基于市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)而形成，本身并不享有政策性的權(quán)力，也不是由于政策而形成的壟斷地位，其本身與完全市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中的國(guó)有企業(yè)并無不同。對(duì)于這類企業(yè)，應(yīng)該認(rèn)定其在與其他市場(chǎng)主體交易活動(dòng)中不享有職務(wù)上的權(quán)力，不具有賄賂犯罪中的職務(wù)行為。例如，中國(guó)工商銀行（包括其分行、支行等）在從事某項(xiàng)采購(gòu)活動(dòng)中，收受供應(yīng)商的回扣、手續(xù)費(fèi)而入賬的行為，應(yīng)認(rèn)定為是一種正常的市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)行為，而不是一種收受賄賂的行為。

其三，具有政策性壟斷地位的國(guó)有企業(yè)，在與其他市場(chǎng)主體從事市場(chǎng)交易活動(dòng)中，收受回扣、手續(xù)費(fèi)等財(cái)物的，即使如實(shí)計(jì)入本單位財(cái)務(wù)賬目，也應(yīng)認(rèn)定為單位受賄行為。相應(yīng)地，對(duì)這些具有政策性壟斷地位的國(guó)有企業(yè)支付回扣、手續(xù)費(fèi)等財(cái)物的，如果具有謀取不正當(dāng)利益的目的，也可以認(rèn)定為對(duì)單位行賄行為。例如，中國(guó)造幣總公司、中國(guó)鹽業(yè)管理總公司、中國(guó)煙草總公司、上海證券交易所、深圳證券交易所、鄭州糧食交易所等國(guó)有企業(yè)，在市場(chǎng)上居于壟斷地位，而且這些壟斷地位不是市場(chǎng)自發(fā)形成的，而是國(guó)家政策規(guī)定的。這些企業(yè)在與其他市場(chǎng)主體從事交易活動(dòng)時(shí)，可能就存在與其權(quán)力有關(guān)的職務(wù)便利。例如，根據(jù)鄭州糧食交易市場(chǎng)的交易管理規(guī)則，進(jìn)入該市場(chǎng)交易的貿(mào)易商既包括國(guó)有企業(yè)，也包括非國(guó)有企業(yè)，但是必須符合一定條件和程序，并應(yīng)支付相應(yīng)的手續(xù)費(fèi)。如果某企業(yè)不完全具備該交易所的交易條件，或者為了規(guī)避某項(xiàng)交易規(guī)則，為了在該市場(chǎng)從事交易活動(dòng)，向該交易所支付了回扣或者手續(xù)費(fèi)等財(cái)物的行為，由于涉及權(quán)錢交易問題（支付回扣或者手續(xù)費(fèi)是為了在該市場(chǎng)進(jìn)行交易），因此即使該回扣或者手續(xù)費(fèi)被鄭州糧食交易市場(chǎng)計(jì)入單位財(cái)務(wù)帳目，仍然可以認(rèn)定其收受了賄賂，相應(yīng)地支付回扣、手續(xù)費(fèi)等財(cái)物的一方可以認(rèn)定為對(duì)單位行賄罪。但是，鄭州糧食交易市場(chǎng)在從事單位勞保用品采購(gòu)或者其他與本單位職務(wù)權(quán)力毫無關(guān)系的私經(jīng)濟(jì)活動(dòng)（例如，購(gòu)買員工保險(xiǎn)、單位食堂采購(gòu)糧油蔬菜等活動(dòng)）中，收受回扣、手續(xù)費(fèi)而計(jì)入財(cái)務(wù)帳的行為，由于完全是市場(chǎng)行為，與權(quán)力行使無關(guān)，因而不應(yīng)認(rèn)定為單位受賄和對(duì)單位行賄行為。

（二）平頂山直屬庫的行為是否屬于對(duì)單位行賄

根據(jù)上述理論分析，結(jié)合本案的具體情況，筆者認(rèn)為平頂山直屬庫的行為不構(gòu)成對(duì)單位行賄罪，相應(yīng)地寶粒公司的行為也不構(gòu)成單位受賄罪。

本案中有幾個(gè)基本事實(shí)可以確定（控辯雙方均無爭(zhēng)議）：其一，寶粒公司將收到的手續(xù)費(fèi)均計(jì)入單位財(cái)務(wù)帳目，用于給職工發(fā)放工資，而不是個(gè)人非法占有，因此不涉及個(gè)人受賄罪的問題。其二，向?qū)毩９局Ц妒掷m(xù)費(fèi)的行為是單位行為，即平頂山直屬庫的行為，也不是個(gè)人行為。存在爭(zhēng)議的問題是寶粒公司的性質(zhì)問題，即是否國(guó)有企業(yè)，這涉及本案中單位受賄罪的主體成立與否。

筆者認(rèn)為，寶粒公司的性質(zhì)問題更多涉及案件的事實(shí)認(rèn)定，本文不便討論。在筆者看來，即使認(rèn)定寶粒公司屬于國(guó)有企業(yè)，可以成為單位受賄罪的主體，也難以認(rèn)定平頂山直屬庫的行為構(gòu)成對(duì)單位行賄罪、寶粒公司構(gòu)成單位受賄罪。理由是：

其一，寶粒公司從事的是完全市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的行業(yè)，在與其他市場(chǎng)主體進(jìn)行交易時(shí)本身無權(quán)力可以利用。如上所述，賄賂犯罪的本質(zhì)特征是權(quán)錢交易，單位受賄罪也不例外。既然是權(quán)錢交易，交易的一方必須擁有權(quán)力才能順利進(jìn)行。寶粒公司只是一個(gè)普通的國(guó)有企業(yè)，在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的大潮中就如大海中的一葉扁舟，隨風(fēng)飄蕩，有什么權(quán)力可以拿來進(jìn)行交易呢？從案卷材料來看，寶粒公司擁有職工十幾名，注冊(cè)資本500萬元，但實(shí)際上該公司從成立之日起就沒有什么業(yè)務(wù)，注冊(cè)資本在注冊(cè)完成后就被上級(jí)單位抽走了，職工工資也是常常拖欠。這樣的“僵尸企業(yè)”，與其他市場(chǎng)主體進(jìn)行權(quán)錢交易是很難想象的。因此，就寶粒公司的市場(chǎng)地位來看，直屬庫也沒有對(duì)其進(jìn)行行賄的必要。

其二，也許有人會(huì)說，既然寶粒公司無權(quán)力可以進(jìn)行交換，為什么平頂山直屬庫還要向其支付手續(xù)費(fèi)呢？這實(shí)際上涉及如何看待寶粒公司的國(guó)有企業(yè)資質(zhì)的問題。換句話說，國(guó)有企業(yè)的資質(zhì)是否能夠認(rèn)定為一項(xiàng)可以進(jìn)行交換的權(quán)力？筆者認(rèn)為，該資質(zhì)并非一項(xiàng)可以交換的權(quán)力。一方面，平頂山直屬庫在鄭州糧食市場(chǎng)從事交易活動(dòng)，由于規(guī)章的限制，不能以自身的名義進(jìn)行，需要委托其他單位并以其他單位的名義進(jìn)行。但是，該單位并沒有限制在國(guó)有企業(yè)，平頂山直屬庫既可以委托國(guó)有企業(yè)，也可以委托非國(guó)有企業(yè)。平頂山直屬庫并非一定要選擇、借用國(guó)有企業(yè)的資質(zhì)，這也就意味著國(guó)有企業(yè)的資質(zhì)并不是一項(xiàng)可以用來交換的權(quán)力。至于本案中為什么要借用寶粒公司這一國(guó)有企業(yè)的資質(zhì)，平頂山直屬庫負(fù)責(zé)人說的很明白，主要是考慮到寶粒公司是本地的企業(yè)，人員都很熟悉，國(guó)有企業(yè)也可靠一些。顯然，即使認(rèn)為寶粒公司作為國(guó)有企業(yè)更可靠一些，國(guó)有企業(yè)的資質(zhì)也并不是一項(xiàng)可以用來交換的權(quán)力，而只是選擇時(shí)考慮的因素之一。

其三，也許有人認(rèn)為，如果不是權(quán)錢交易，為什么平頂山直屬庫要向?qū)毩９局Ц睹繃?元錢的“手續(xù)費(fèi)”？事實(shí)上，將5元錢每噸的報(bào)酬完全理解為手續(xù)費(fèi)并不準(zhǔn)確。在本案中，根據(jù)法院查明的事實(shí)，寶粒公司受托在糧食批發(fā)市場(chǎng)購(gòu)買糧食的過程中，也需要支付部分費(fèi)用（如人員差旅費(fèi)、交易稅費(fèi)以及其他辦公經(jīng)費(fèi)）。寶粒公司作為一個(gè)普通的市場(chǎng)交易主體，追求利潤(rùn)是其公司生存的必備條件，每噸5元錢的“手續(xù)費(fèi)”完全可以看作是市場(chǎng)交易過程中的毛利潤(rùn)。

注釋：

[1]平頂山市中級(jí)人民法院刑事判決書（2015）平刑終字第230號(hào)。

[2]參見張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2016年版，第1200頁。

[3]同[2]，第1203頁。