論風(fēng)險社會與刑法中的信賴原則

摘要：風(fēng)險社會是由科技急速發(fā)展的結(jié)果。為適應(yīng)各種需要，新自由主義開始由一種學(xué)術(shù)理論進一步政治化、國家意識形態(tài)化與范式化。風(fēng)險意味著新的契機與挑戰(zhàn)，而阻擊“風(fēng)險”在于信賴，彼此信賴的人們更具有能動性、積極精神與自由。通過對信賴原則在當(dāng)今社會的巨大功效及其所具社會進步意義之探討，論證了信賴原則概念的人文主義根基。

關(guān)鍵詞：風(fēng)險社會；刑法；犯罪論；信賴原則

中圖分類號：C913； D914.1

文獻標識碼：A DOI：10.3963/j.issn.1671-6477.2018.01.001

一、刑法中的信賴原則

隨著科技的不斷高速發(fā)展，現(xiàn)代社會處處都存有危險。然而，我們生活上的諸多便利，在某種意義上或許可以說是由這些危險所換來的。日常生活伴隨諸多帶有危險性的行為，只要危險不超過必要的限度，那么該種行為就應(yīng)該被社會所容許。在刑法理論上，我們稱之為“社會相當(dāng)性”原理，即行為只有超過了“容許危險”的界限，或從另一個角度來看，就是制造了不被容許的危險，此時才有行為責(zé)任之認定問題。那么，什么樣的危險才是我們必須容許的呢？這涉及到被容許危險理論與危險分配理論。其中，信賴原則是前述理論的實踐運用?？梢哉f，一個合乎信賴原則的行為，即一個符合社會相當(dāng)性、沒有制造不允許的風(fēng)險的行為，若其引起一個不幸結(jié)果的發(fā)生，也不會產(chǎn)生歸責(zé)評價的問題。信賴原則可以說是現(xiàn)代社會中組織分工與團體行為形成與發(fā)展的基礎(chǔ)性準則。在風(fēng)險社會里，人類的相互交往速度的不斷加劇，此等過程必須依賴于某一種信任?！皼]有信賴，無以建立現(xiàn)代生活?！盵1]換言之，在現(xiàn)代社會生活中，基于社會發(fā)展之必然要求，信賴原則理論就有其自身存在之價值，并且具有擴大自身適用范圍的趨勢。

在刑法理論中，信賴原則是指行為人與他人共同維系社會活動正常運轉(zhuǎn)的過程中，該行為人信賴他人能夠?qū)嵤┖虾醅F(xiàn)有法律、慣常性社會規(guī)則或行為準則的行為，只要該種信賴具有明顯的社會相當(dāng)性，即使危害結(jié)果是由于他人的不當(dāng)行為所引起的且與行為人之行為存在某種事實上的因果關(guān)系，該行為人對此也不應(yīng)予以進行客觀歸責(zé)之評價[2]。詳言之，“所謂信賴原則乃意味著行為人信賴被害人或第三者應(yīng)回避危險為適切行動，而實行一定行為時，只要該信賴被認為系合乎社會相當(dāng)性，縱然第三者違反該信賴為不適切行為，對結(jié)果惹起某些加害，行為人對于該種加害亦不必負過失責(zé)任之原則?！盵3]該原則是隨著交通運輸業(yè)的發(fā)展而產(chǎn)生的。從其根本上看，是資本主義發(fā)展在刑法理論上的必然結(jié)果[4]。該原則是與過失犯罪有關(guān)的概念，“是作為過失犯罪概念中注意義務(wù)的認定基準，通過信賴原則自身的適用來界定甚至否定行為人過當(dāng)?shù)淖⒁饬x務(wù)，進而達到限制國家刑罰權(quán)之發(fā)動的目的?！盵5-6]進言之，就是“在自己盡注意義務(wù)依法則行事時，信賴他人會和自己一樣遵守注意義務(wù)，依法則行事，不需要考慮他人可能的違反義務(wù)行為。因此，如果他人未依彼此認同的法則行事，而自己因誤信而實現(xiàn)風(fēng)險，即可以主張自己是被他人制造的風(fēng)險卷入，在自己沒有制造風(fēng)險（因為沒有違反注意義務(wù)）的情況下，風(fēng)險也是他人而不是自己所實現(xiàn)?！盵7]

綜上而知，信賴原則之“信賴”概念源自于社會學(xué)，其又與該學(xué)科另一概念“風(fēng)險”有些千絲萬縷般的聯(lián)系，因此，我們有必要將兩者聯(lián)系起來，在法社會學(xué)的框架內(nèi)，探尋兩者之間的內(nèi)在關(guān)系，并以此闡明刑法中的信賴原則得以存在的立法價值與司法意義。

二、對“風(fēng)險社會”理論的再認識

德國社會學(xué)家烏爾里?！へ惪私淌谠缭?0世紀70年代就提出“風(fēng)險社會”這一概念，并認為風(fēng)險社會的出現(xiàn)是科學(xué)技術(shù)高速發(fā)展的必然結(jié)果且也導(dǎo)致后工業(yè)社會中處處存在著危及人類生命安全的種種威脅。但是風(fēng)險社會的來臨也并非意味著世界的末日，“這種變化向以啟蒙運動為基礎(chǔ)的現(xiàn)代性提出了挑戰(zhàn)，并開辟了一個領(lǐng)域，在這個領(lǐng)域里人民選擇了新的且預(yù)料不到的社會與政治形式”[8]1，所以反倒是新的契機與新的開始。風(fēng)險社會與“后現(xiàn)代性”、“晚發(fā)現(xiàn)代性”等概念在意義上有著近乎相等的關(guān)系。其中，“反思現(xiàn)代性”則更加強調(diào)人類在面對“新的偶然性、復(fù)雜性和不確定性中的人類計劃”中的未決問題與無法預(yù)測的結(jié)果以及“秩序與失序、同一性與差異性、確定性與不確定性、安定性與不安定性等種種性質(zhì)上對立矛盾的要素同時出現(xiàn)，彼此交錯滲透，生活世界的運行持續(xù)出現(xiàn)反復(fù)性同時又充滿偶變性、受到過度決定同時卻又低度決定的復(fù)雜狀態(tài)”給予承認的同時，“不僅僅反思性地對系統(tǒng)的過程作出反應(yīng)；也針對變動的信息和環(huán)境，一遍又一遍地調(diào)整其社會實踐?！盵8]146換言之，其積極地引導(dǎo)人們正視現(xiàn)代社會發(fā)展中過度多元化所產(chǎn)生的不確定性問題，并反對著后現(xiàn)代的反理性精神和虛無主義，而促使著社會全體進一步的合理化反思并尋找解決問題的方法。無疑，“反思現(xiàn)代性”的過程又將可能會是人類思想進步的再一次啟蒙。

反思的對象是具體的。人們不僅僅要思考什么是“風(fēng)險”，更要積極地理解工業(yè)社會基本模式與特征對現(xiàn)在社會與政治問題的影響與改變，其中必然包括立法、司法、政治決策與實施、危機預(yù)警與消除等方面所應(yīng)當(dāng)采取的措施與方法，甚至包涉法文化的層面。因此，“風(fēng)險”的概念雖發(fā)源于16—17世紀，最初為早期西方探險家所創(chuàng)造的新詞，但是學(xué)者貝克等人又更大步拓展了其本身在現(xiàn)代社會中新的價值內(nèi)涵，而這些只是在于昭示人類要進行必要的與整體性的反思與變革——隨著風(fēng)險社會對諸如制度、道德、價值觀、政治與法律等人類生存與生活各個層面所帶來的威脅和挑戰(zhàn)，現(xiàn)代工業(yè)社會的固有模式與文化就必然發(fā)生應(yīng)有的變化與更替。

現(xiàn)代風(fēng)險的表現(xiàn)形式多樣化，不是孤立的而是具有高度的不確定性、隱形性和不可預(yù)測性，它幾乎影響到人類社會生活的各個方面及所有成員。風(fēng)險促使人類社會不斷分裂、重組與整合?！叭祟惖奶幘诚嗤視?lián)合起來，這種情況或也驅(qū)使他們分裂或緊密地結(jié)合在一起。”[8]48而在此語境下，“階級社會”的概念失去了其存在的意義，并進一步向風(fēng)險社會過渡。因為“階級社會在它的發(fā)展動態(tài)過程中依循其‘平等的理念（在各種對它不同的描述中，有從‘機會平等的到各式各樣社會主義式的社會模式），風(fēng)險社會則不一樣，以它為背景并且將其推上臺面的規(guī)范性草圖，就是‘安全。繼過去‘不平等社會的價值系統(tǒng)而來的是‘不安全的價值系統(tǒng)。”[8]48 “‘不平等的社會價值體系，地位已經(jīng)被‘不安全的社會價值體系所取代，在平等的烏托邦中，包含許多實質(zhì)與正面的社會變遷目標，然而在風(fēng)險社會的烏托邦里，卻極其負面并且具有防御性，我們不再關(guān)心獲取好的東西，而是去防止那些最糟糕的情況”[9]。 “我害怕”取代了“我餓了”，成為新的社會整合的驅(qū)動力。基于此，風(fēng)險社會將成為一座新的里程碑，其中源于對風(fēng)險的恐懼而連帶產(chǎn)生并形成為一種位于上層建筑的動力。這份動力的所有者正是受著風(fēng)險催逼的普通公眾，他們的要求——充分實現(xiàn)憲法賦予的知情權(quán)以及合理平息內(nèi)心由于風(fēng)險而產(chǎn)生的“恐懼感”。而這些要求皆無法由現(xiàn)有政府、技術(shù)專家及工業(yè)社會的固有危機處理模式給予滿足?！靶轮R能把常規(guī)在一夜之間變?yōu)槲ｋU。其中，正是科學(xué)成功地播種了對其風(fēng)險預(yù)測的懷疑”[8]78，現(xiàn)有專業(yè)的科技知識及其運作體制在不具確定性的風(fēng)險面前顯得蒼白無力。當(dāng)現(xiàn)有知識發(fā)生失誤之際，現(xiàn)有專家卻又將會同時具有被告與法官的雙重角色?！斑@種在危險診斷方面的科學(xué)家與工程師的專利，同時被他們在處理因自己制造的危險方面的自然與工程科學(xué)的‘現(xiàn)實危機所質(zhì)疑?？瓷先ト绱私咏陌踩c可能安全，其實可望而不可及?！盵8]79科學(xué)自身的不確定性及其附帶風(fēng)險的隱秘性將導(dǎo)致社會公眾（甚至包括統(tǒng)治者）停止追隨科技專家并自身投入對風(fēng)險疑惑和恐懼的探索與解答中去?！翱茖W(xué)不確定性的暴露使政治、法律和公共領(lǐng)域從技術(shù)專家政治的專門保護中解放出來。因此，公眾對于不確定性的了解為民主化打開空間?！盵8]81當(dāng)風(fēng)險受難者們面臨生態(tài)威脅、資本壟斷、政府官僚化趨重等問題并予以積極關(guān)注而最終發(fā)現(xiàn)這一切均來自于日益加劇的風(fēng)險時，倍受壓力束縛的社會是無法通過傳統(tǒng)意義上的階級斗爭得以釋放的，相反，更會加快自我毀滅的速度。這些其實都在圍繞著維護自身生存發(fā)展利益的需要。利益的對抗與斗爭超脫了原有的階級束縛，“新型敵意對抗在雇主集團之間及相應(yīng)地在貿(mào)易聯(lián)合利益組織之間提出來。隨著對矛盾相應(yīng)界線認識的強化，一種老的‘階級對手，即勞動與資本的部門明確的聯(lián)合可能會出現(xiàn)。這種階級差別在‘生態(tài)學(xué)政治化的壓力下已經(jīng)縮小。”[8]85這樣，工業(yè)社會所制造的一種“被刪節(jié)的民主”——一切社會技術(shù)變遷的決策問題盡皆掌握在技術(shù)型專家的手中——卻在風(fēng)險社會里再次還付與社會公眾并使其直接參與危機的解決?！肮妼缪荨蜷_上議院的角色。用‘我們希望如何生活作為科學(xué)計劃、結(jié)論和危險的標準?！盵8]92這個充斥于“技術(shù)決定主義”時代的變革過程，學(xué)者貝克名之為“生態(tài)學(xué)民主的烏托邦”。

學(xué)者貝克所稱的“烏托邦”雖被運用于工業(yè)、科技與生態(tài)學(xué)變革領(lǐng)域，但問題是，社會科學(xué)領(lǐng)域（尤其是刑事法學(xué)領(lǐng)域）是否也存在這種風(fēng)險逼迫下的公眾參與角色變化的趨勢呢？從刑法史的角度來看，現(xiàn)代主義刑罰價值觀繼承和發(fā)展了啟蒙思想家關(guān)于刑罰力度的理性思維?！霸谛谭ɡ碚撝?，其（現(xiàn)代主義刑罰價值觀）力主罪刑法定，將刑罰限于法定范圍之內(nèi)，其內(nèi)含就包容著刑罰力度應(yīng)以法律為限，并同時以人為目的，倡導(dǎo)刑罰人道主義化，主張刑罰的寬和，強調(diào)刑罰的一般與特殊預(yù)防?！盵10]但實際上“建立在刑罰救治手段基礎(chǔ)上的現(xiàn)代主義的懲罰工作一直都受到挑戰(zhàn)，主要是因為這些手段在通過改造和矯治犯罪人來實現(xiàn)犯罪控制方面不盡如人意。”[11]16 “數(shù)次嚴重的監(jiān)獄暴動事件，加上媒體對于某些犯罪事件的報導(dǎo)渲染，大眾逐漸產(chǎn)生‘什么都沒有用的心態(tài)，對監(jiān)獄的矯治功能抱持著悲觀與不信任的看法?！盵12]10而這種心態(tài)正在完全否定社會大眾對于矯正科學(xué)及其代表專家學(xué)者長期保持的高度信心?！坝捎趯Ψ缸锟刂瞥指颖^的觀點，他們認為，刑罰的作用已經(jīng)由犯罪歸因、改造的機械模式向具有風(fēng)險歸類、對‘危險人群實行管理約束的單一行政功能轉(zhuǎn)變?！盵11]23因此入監(jiān)過程在逐步地“純監(jiān)禁化”。而這必然要求危害損失、社會成本與防衛(wèi)效果之間進行精準的統(tǒng)計與換算。統(tǒng)計意義上的風(fēng)險也許逐漸將變成了定義犯罪問題之主要框架中的計算單位。但是，這種喪失矯正職能的刑罰過程又必將使社會公眾的“不安全”的恐懼感進一步地加深。換言之，技術(shù)進步及大眾通信被看作是文明化過程的起因，這個過程實際上是創(chuàng)建一個多元化社會。但全球化對國家主權(quán)和國家權(quán)力也是一種挑戰(zhàn)，并且腐蝕了傳統(tǒng)的契約關(guān)系及現(xiàn)存的權(quán)力形式?！岸嘣髁x削弱而不是強化了容忍，公民認為自己受到日益增長的風(fēng)險威脅而國家卻不能保護他們?！盵11]25因此，公民的不安感幾乎全然產(chǎn)生于多元化的擴張與國家職能的弱化或者說是福利國家保障能力的退化即“新自由主義”政策的實施[12]82-83。

學(xué)者貝克認為，風(fēng)險總是依賴于政策，而政策制定與實施的前提又恰恰是社會所要面對的未知風(fēng)險。前工業(yè)社會中的社會公眾所要面對的威脅也許屬于工具理性可控的范圍，并被轉(zhuǎn)換成為可以計算的風(fēng)險并給予決策應(yīng)對；但現(xiàn)代社會中，類似于核的、化學(xué)的、生態(tài)的和基因工程的風(fēng)險確是無法處在可被計算與可受保險的范圍中。本以追求包容、平等、充分安全與社會穩(wěn)定價值為己任的福利社會卻在無形之中被客觀存在風(fēng)險不確定性的壓力所威脅，并進一步趨向于自身各項政策的衰變與破產(chǎn)?！霸谟缮鐣鶝Q定并因此而產(chǎn)生出來的危險破壞和（或）取消福利國家現(xiàn)存的風(fēng)險計算的既定安全制度時，我們就進入了風(fēng)險社會?！盵8]101 “在面對經(jīng)濟危機、資本主義獲利縮小，以及政府負債嚴重的各種挑戰(zhàn)，不少國家選擇采取由里根、撒切爾政府所發(fā)展出來的新自由主義策略”，“在這個新自由主義架構(gòu)下，國家提供的愈來愈少，個人被要求為自己的行為所產(chǎn)生的結(jié)果負責(zé)”[12]39，“‘專家不再只是把規(guī)范灌輸給公民，相反，積極而謹慎的公民需要建議、忠告和專家的意見，以便能夠作出謹慎的、理性的風(fēng)險選擇?！盵11]43因而在此過程中，新自由主義理論化、政治化、國家意識形態(tài)化、范式化無可避免地加劇了個人危機感。綜上而言，福利社會的衰退命運以及新自由主義策略的提出，客觀上加劇并推廣了諸如家戶聯(lián)防、鄰里守望、警民聯(lián)機、監(jiān)視系統(tǒng)民用化、情境犯罪預(yù)防、“封閉的小區(qū)”、反社會行為監(jiān)管等措施，并使得個人相應(yīng)提高了自身的風(fēng)險危機意識。但這一切的根源依然是現(xiàn)代社會快速發(fā)展中所遇到的無法確定的風(fēng)險。既有的工業(yè)社會的合理化原則被風(fēng)險社會給予否定，并進一步地導(dǎo)致后福特主義社會被迫提出“新自由主義”策略。而這只是加重了這種悲觀主義的色彩，“新自由主義政府模式之下的犯罪控制已經(jīng)重新構(gòu)建了公民與國家之間的契約。對于那些處于社會之中并具有經(jīng)濟活力的公民來說，國家為他們繼續(xù)提供保護以排除犯罪風(fēng)險。然而，其傳送機制越來越分散到包括私人和非官方部門的混合經(jīng)濟中，不管是中央的還是地方和小區(qū)的。個人的風(fēng)險管理責(zé)任得到了強化。這種多元主義和個人化在犯罪控制中的混合就產(chǎn)生了不確定性和恐懼。”[11]47

其實，問題遠非僅限于此，風(fēng)險的這種不確定性及公眾由此而產(chǎn)生的恐懼之混合必然迫使政府與社會紛紛采取一種對犯罪更為嚴厲的姿態(tài)。這種姿態(tài)必然會使我們形成一種對罪犯的“強制隔離觀”。但又因其自身質(zhì)疑并拋棄犯罪矯治理念而終將注定其社會防衛(wèi)的期待效果近乎歸零?？梢哉f，這是一個充滿著矛盾并加劇社會危機的過程。那么，刑法此時能否不顧忌其自身所必須予以遵循的“謙抑性”原則以及“法之最后手段”的特性而積極地予以擴大適用？若系如此，法益保護與人權(quán)保障之間的關(guān)系是否又該重新予以調(diào)整？繼之的問題就是，在風(fēng)險社會中，現(xiàn)代法律所承諾的“人權(quán)保障”需要做到什么程度？這些問題都是值得我們再度予以反思的。

三、風(fēng)險社會中信賴原則的存在價值

為了創(chuàng)造基于新知識的新技術(shù)和新生代的產(chǎn)品，正是以知識為基礎(chǔ)的技術(shù)革新和對這些技術(shù)的運用間的持續(xù)交換，不僅使信息社會的生產(chǎn)力螺旋處于動態(tài)之中并使其保持上升，而且也加速了這種上升?？梢哉f，工業(yè)社會需要“反思現(xiàn)代性”，因為這種“反思現(xiàn)代性”的過程正在成為社會生產(chǎn)力發(fā)展的源泉。但是，這種對現(xiàn)代性的反思及其對風(fēng)險的“反思性”認識卻依賴于人類對固有經(jīng)驗的定義與公眾對其的注意程度，其表現(xiàn)為“每個‘意外事件的發(fā)生在全世界都喚醒了人們對所有其他‘意外事件的回憶”[8]87。詳言之，風(fēng)險的不斷出現(xiàn)在不停地提醒著人們對固有知識的否定，并一次次地加劇社會公眾的恐懼意識。甚至在特定情況下，公眾恐懼意識會被夸大喚起，學(xué)者貝克稱之為“人為的不確定性”。“‘人為的不確定性意味著風(fēng)險、更多知識、更多無知和反思性的雜燴，因此也意味著一種新型的風(fēng)險?！盵8]148

甚至在與學(xué)者貝克一樣的風(fēng)險社會學(xué)家一致地對技術(shù)型專家發(fā)起質(zhì)疑的同時，學(xué)者西澤﹒R﹒孫斯坦卻“主張（普通）人們的決策是建立在感情判斷和對相關(guān)風(fēng)險及收益的快速的憑感覺的評估的基礎(chǔ)上的。情感判斷是部分地建立在一種憑直覺的、沒有充分信息的統(tǒng)計評估的基礎(chǔ)上的，該評估的對象包括與產(chǎn)品及活動相關(guān)的成本和收益”；“普通人的判斷經(jīng)常是基于迅速地直覺的評估，情感在其中起到了很大的作用”，“結(jié)論就是專家通常比普通人更正確?！盵13]這種社會公眾基于不確定性（甚至含有致命性信息）的主觀評估，會在政治層面進一步地導(dǎo)致民粹主義者的不當(dāng)要求，并最終影響甚至是誤導(dǎo)人類整體活動的決策，而這必然內(nèi)涵巨大的風(fēng)險。

其實，無論是對專家們意見的質(zhì)疑，還是對公眾要求的擔(dān)憂，都在說明客觀存在的風(fēng)險本身具有主觀性，而這種主觀性又恰恰說明并體現(xiàn)著風(fēng)險自身的“不確定性”。這一過程看似有些矛盾，但其實是符合邏輯的。如果我們將工業(yè)社會及其現(xiàn)代性看成是“工具理性”發(fā)展的結(jié)果，那么現(xiàn)代社會卻“在‘形式合理性與‘實質(zhì)合理性方面發(fā)生了分裂，這不僅意味著形式合理性所蘊含的‘工具理性成為純粹功利主義的東西，而且也意味著形式合理性已走向理性的反面，成為一種非理性的東西?！盵14]32可以說，這個對現(xiàn)代社會工具理性之可視性的預(yù)測投射在對風(fēng)險社會的認識與把握的原點上，使得我們也會最終必然發(fā)現(xiàn)所尋找的答案也是非理性的，即人類價值情感問題的判斷。

工具理性的純粹化否定了“資本主義的精神”，即資本主義的現(xiàn)代性或是人的主體性，“它導(dǎo)致的結(jié)果是現(xiàn)代人缺乏意志，奉行一種馴化的奴隸道德，成為頹廢的人，因此現(xiàn)代的精神在根本上表現(xiàn)為‘生理頹廢的‘虛無主義?！盵14]122換言之，風(fēng)險源自于人為的不確定性，即風(fēng)險是由我們對行為的選擇與決定引起的?！叭说男袨榈某龊跻饬系母弊饔煤头醋饔脤?dǎo)致了風(fēng)險的出現(xiàn)和加劇。”[15]49同時，其所造成另一深層次的后果，在“人”的意義上來說，就是風(fēng)險規(guī)制的對象必將是人本身，即人自身也成為了社會矛盾運動的工具化對象。譬如，上述將社會認為的高危險嫌疑人群予以監(jiān)視甚至被隔離，就是如此。

既然這樣，那么解決問題的方法應(yīng)該是價值理性的回歸。日裔美國學(xué)者福山，從社會經(jīng)濟學(xué)的角度，認為“把新古典經(jīng)濟學(xué)想成是百分之八十正確的學(xué)說：這一派學(xué)說對金錢與市場的特性，提出正確的論理，因為建立該派學(xué)說的基礎(chǔ)模型是理性、利己的人類行為。關(guān)于這方面，人類行為的確有百分之八十的情況符合此模型，問題是隱匿的另外那百分之二十，新古典經(jīng)濟學(xué)派只能提出難以服人的解釋?！盵16]換言之，現(xiàn)代社會的經(jīng)濟發(fā)展模式過度關(guān)注理性的經(jīng)濟人與個人逐利化的過程。但這無法解決經(jīng)濟發(fā)展過程中的結(jié)果時常背離理性路線的問題，尤其在風(fēng)險社會中，理性人面臨風(fēng)險時所表現(xiàn)的無力、恐懼與困惑。因此，學(xué)者福山對“理性地追求效益極大化”的“經(jīng)濟人”形象提出了批評，認為這個設(shè)定未必是中性且自明的，而經(jīng)濟行為并不純?nèi)皇莻€人的活動，更是團體的活動。在財富創(chuàng)造出來之前，人們就必須學(xué)會如何共同工作。在追逐經(jīng)濟社會最高的經(jīng)濟效率時，不是個人而是其組成的團體通過更高效的合作而逐漸成為這個風(fēng)險社會中既有規(guī)范的維護者?？梢哉f，個人了解和抵御風(fēng)險的能力是有限的?？鄲炛械睦硇匀怂獙ふ业拇鸢盖∏〈嬖谟趯W(xué)者福山所說的那重要的百分之二十之中，即團體及其信任?！袄?，德國的工廠運作，由于工人信任他們主管和共事同仁比其他歐洲國家更高，因此德國工廠的彈性和平權(quán)可說是首屈一指。這些團體都屬于文化社團，他們不是根據(jù)明顯的法規(guī)、律令來制約，而是經(jīng)由一套團體中每個成員內(nèi)化的倫理習(xí)慣和相互約束的道德義務(wù)所凝聚而成。這些規(guī)則或習(xí)慣賦予團體成員彼此信賴的基礎(chǔ)，他們支持團體的決策并不以狹隘的經(jīng)濟自利心為根源。（反之）追求所屬經(jīng)濟共同體之內(nèi)的團結(jié)，本身就是他們的目標。換句話說，激勵他們每一個人成全大我的動力，都超越了個體自我的利益。這些團體都是靠信任而團結(jié)起來的?！盵16]

“信任指的是對某人期望的信心，它是社會生活的基本事實。當(dāng)然，在許多情況下，某人可以在某些方面選擇是否給予信任。但是，若完全沒有信任的話，他甚至?xí)稳赵绯颗P床不起。他將會深受一種模糊的恐懼感折磨，為平息這種恐懼而苦惱。”[17]1可見，信任與風(fēng)險關(guān)系是有密切的?！靶湃问轻槍︼L(fēng)險問題的一種解決方法?！盵18]然而，這里所說的能解決風(fēng)險的信任不僅僅是單個人對周圍人與事的信任，而更應(yīng)是一種社會公眾整體在應(yīng)對風(fēng)險過程中對上層建筑框架合理化完善要求的信任，是社會意識的體現(xiàn)?！凹挠栊湃?，即下賭注于其他人未來行為的不確定性和不可控制性，（也）總是伴隨著風(fēng)險?！盵15]49 “一個人應(yīng)期望信任成為需求不斷增加的、承受未來技術(shù)產(chǎn)生的復(fù)雜性的方法。”[19] “隨著抽象系統(tǒng)的發(fā)展，信任非人格化的原則以及不知名的他人，對于社會存在來說是必不可少的?！盵20]盡管在傳統(tǒng)的社會秩序中人與其環(huán)境的關(guān)系是由行為與活動的標準化規(guī)則所決定的，現(xiàn)代社會的成員除了希望功能制度實現(xiàn)預(yù)期之外，再也沒有什么剩下的東西。然而，知識的不確定性與危險正潛伏于底層，它隨著現(xiàn)代性的反思動力而增長，“信任包括一種和你將信任誰或信任什么的、更直接地傾向于未來的關(guān)系”，“為了生效，信任必須是相互的，在面對將來的意外事件時它提供安全?！薄盀榱松?，你必須有一種對信任的普遍化概念，那主要是人們從早期的情感體驗中所獲得的東西。如果你不具備這些，你將處于嚴重困境之中?！盵8]150-151

也許有人會質(zhì)疑，難道這些就表明了主觀心理感知真的能奏效？難道理性人在面對風(fēng)險時，非要信任才能應(yīng)對風(fēng)險嗎？甚至有時不去信任，而現(xiàn)實所迫必須需要“信任”時，人們“被”信任的困境，不也是將個人工具化的表現(xiàn)之一嗎？其實，“從內(nèi)部看，世界表現(xiàn)為無法對付的復(fù)雜性（這種復(fù)雜性，從某種意義上，可以理解為風(fēng)險），正是這一點構(gòu)成了各系統(tǒng)努力在世界中維持自身的問題?！盵17]4也就是說，人類得以生存與發(fā)展的過程，正是面對不斷受逼迫而又不斷尋找答案的過程。前者是被動的，而后者卻是主動的——這是人之主體化的當(dāng)然體現(xiàn)。只有人類能“意識到世界的復(fù)雜性，因此提出自己保存的基本問題?！盵17]6換言之，風(fēng)險中的人們只能以更加有效、方便且簡單的方式來應(yīng)對甚至是消除社會高速發(fā)展所帶來的復(fù)雜性。因為只有這樣，人類的環(huán)境才能變成人類自己主觀認識與合理改造的世界。也就是說，人類活動總是會一直探尋著自我主體性價值實現(xiàn)的道路，否則其自身就會失去存在性。隨著探尋道路的深入，人們會發(fā)現(xiàn)這種使復(fù)雜性得以簡化的方法，唯于“相信”、“信任”或是“信賴”。因為“信任，通過復(fù)雜性的簡化，排除了某種行為的可能性：這種行為離開信任是不可能的，無吸引力的——換言之，本來不會實行。執(zhí)是之故，以信任為基礎(chǔ)行為的益處和全部理由與其說對更長的行動鏈或更廣的因果聯(lián)系（盡管這也可以成為信任的一個結(jié)果）的確定控制，還不如說，首先，在向不在意發(fā)展時，通過引進信任，某些發(fā)展可能性就可以不予考慮。某些不能排除掉的但不會擾亂行為的危險中性化了?！盵17]35可以說，信任本身就代表著一種選擇與計劃的拓展，而不僅僅是一種主觀心理感知。伴隨風(fēng)險隨時可能出現(xiàn)的情況下，存有信任的選擇會使得人類既定計劃更加精細與更具能動性。因此，無論信任的原因是多么無奈、被動，在消除風(fēng)險與簡化復(fù)雜性與不確定性的過程中，人類對信任的依賴都是自主化的體現(xiàn)與主觀能動性的反映?？梢哉f，一個負有信任的團體，“是有工業(yè)社會的復(fù)雜分工制度所衍生的，但是仍然以共同價值觀而非契約作為基礎(chǔ)，因此屬于涂爾干所標示的‘有機團結(jié)（organic solidarity）社群結(jié)構(gòu)?！盵15]37在同樣的過程中，信任使得行動中的人更具“主體性”?！熬托湃蝸碚f，復(fù)雜性的簡化因為其主觀性而采取了特殊的形式。我們可以把這些形式描繪為不確定性代替外在的確定性，因而提升它對外部關(guān)系中不確定性的耐受性。”[17]34-36進而，在真正面臨復(fù)雜化得以簡化即消減風(fēng)險作用力的過程中，信任提升了個人自我的主觀能動性并由此使得其客觀控制風(fēng)險的“免疫”機制得以完善。

與此同時，“信任的確定性可能依賴一個比較強分化了的內(nèi)在系統(tǒng)，其后果是，信任的對象的失敗只能導(dǎo)致部分的、孤立的損害，而且信任的對象可能被功能等價物取代。信任的首要的支持力，來自系統(tǒng)內(nèi)在信息處理安排中它發(fā)揮的功能，而不是直接來自環(huán)境中原生的保證。”[17]34-36 “信任者借助信任卸下了身上無法承擔(dān)的復(fù)雜性。”因此，“信任的鞏固構(gòu)成對社會秩序、一個自由的‘他我存在的基本問題的一個有利的解答，盡管這要在各種各樣的條件下才能成功。人們不是將自己武裝起來對付他人在各種可能性的全部復(fù)雜性中的不可預(yù)期性，而是試圖通過集中力量創(chuàng)造和維持相互的信任來減少復(fù)雜性，并就當(dāng)前比較狹義地規(guī)定下來的問題，從事比較有意義的行為。”[17]85可以說，人類面臨風(fēng)險所必需的“信任”或者說“信賴”，不是一種無奈地妥協(xié)與消極地避世取暖的表現(xiàn)。恰恰相反，它更是一種人們應(yīng)對風(fēng)險時更加積極自為的體現(xiàn)。

面臨現(xiàn)代社會尤其是科技實驗，存在著諸多的風(fēng)險。德國法哲學(xué)家Arthur Kaufmann認為，“在人們試驗何者可能之前，什么是生物科技上所允許或禁止的，在許多情形是無法說明的（一種現(xiàn)代世界中的典型風(fēng)險情狀）。固然，實驗是否會達到預(yù)期的結(jié)果，原本就常常伴隨著不確定性，而且經(jīng)常有發(fā)生損害后果的危險性，但是這些損害都是有限度的。反之，生物科技物質(zhì)若發(fā)生事故，其所存在的危險性，將會引發(fā)無可回復(fù)的程序，逐步擴散與繁衍，爆發(fā)不確定的損害。因而發(fā)生如下的兩難困境：生物科技方法所產(chǎn)生的后果，經(jīng)常是在無法避免的時候才被預(yù)知；由于這些后果在事前尚無法予以定義，因此也就無法認定其為允許或是禁止?！盵21]313換言之，面對風(fēng)險，存在著一種以理性無法解決的沖突，即無論消極地漠視風(fēng)險，還是積極地反對風(fēng)險，都可能會是一種冒險。因為風(fēng)險一方面意味著“傷害”，另一方面卻意味著使社會得以進步的“契機”?！叭绻麄惱砼c法律無法提供解決沖突的合理決定標準，那么依循以往方式所作出的決定，就必須加以寬容?！盵21]315基于此，面對風(fēng)險，學(xué)者Kaufmann提出了他的解決方法，即“寬容”。那么，什么是“寬容”？法律，尤其是刑法，與寬容之間是什么關(guān)系？其實，“寬容是法的中立與均衡性對我們的要求。基于法中立與均衡理念，相對于技術(shù)高度發(fā)展的現(xiàn)代社會中犯罪風(fēng)險所產(chǎn)生的實際侵害來說，刑罰的實現(xiàn)可以說是寬緩的而不是嚴苛的。換言之，在這個工具理性發(fā)揮至極致的現(xiàn)代社會里，我們無奈地被‘去人性化的陰霾所包圍，并還將繼續(xù)無法明辨自我的真實性。我們唯有一種解救辦法，就是轉(zhuǎn)回頭去找回我們丟失的固有價值觀，當(dāng)然在刑罰裁量與執(zhí)行領(lǐng)域也是這樣——就是要保證刑法的中立與刑罰的均衡，并努力在量刑輕重的妥善選擇與執(zhí)刑中滿足人性化矯正的要求，這才是我們用來克服與抵御由風(fēng)險誘發(fā)的恐懼的最真實有效的武器——尊重法的制度與保證法的中立與均衡，而這些都能夠回應(yīng)吉登斯所論證的‘阻擊風(fēng)險在于信任的道理，因為對法規(guī)范的尊重正是一種對刑罰理念、法律制度與社會規(guī)范價值的信任?！盵22-24]基于此，學(xué)者Kaufmann所說的“對依循以往方式所作成之決定的寬容”可以理解為人們對既有法規(guī)范及法秩序給予“信賴”。進言之，信賴的產(chǎn)生是人類社會分工合理化的結(jié)果，而社會分工下的不同組織，在履行各自行為義務(wù)的同時，他們基于彼此間的“信賴”，提高組織抵御不可知風(fēng)險的能力，使得風(fēng)險保持在可容許的范圍內(nèi)；換言之，無論分工如何，人類各種組織之間都存在著一個共同的目的，即抵御未知風(fēng)險及其實現(xiàn)。其中，就是因為風(fēng)險是未知的，恰恰體現(xiàn)出“信賴”的可貴；若無此信賴，社會分工下的各個成員只能彼此監(jiān)視，從而使得社會無法前進發(fā)展。換言之，在“信賴”有效存在的情況下，平等成員間無須彼此監(jiān)視，這是因為彼此信賴的前提是平等成員各自履行自身之客觀行為義務(wù)，即使對方有可能違反行為義務(wù)，平等成員間也只能維持這種信賴，因為此時的危險只是一種“可能”。

總而言之，“在探尋真理時所犯的錯誤，并非全然都是負面的。相反地，在認識理論上，‘錯誤則具有重要意義，因為我們能夠辨別錯誤本身，便是一個非常強烈的征兆，表示我們有追求真理的能力。同樣地，我的錯誤對別人也是一種幫助。每一個研究者都可以證實，被確認是錯誤的理論，是發(fā)掘真理完全且重要的前提要件?！盵21]337危險或是風(fēng)險僅僅是一種未知的“可能”，但這種“可能”并一定都是“錯誤”。因此，在現(xiàn)代開放的社會中，以積極的方式（即信賴）應(yīng)對未知的風(fēng)險，這是理性的要求。反之，“錯誤”的做法，則是我們沒有轉(zhuǎn)變應(yīng)對風(fēng)險的觀念，即“回避”或者“消滅”，這也是無知的體現(xiàn)。

綜上所述，風(fēng)險是社會發(fā)展的附帶物，也是其必然所要經(jīng)歷的，因此，人類必須接受這種現(xiàn)實。進言之，應(yīng)對風(fēng)險，我們不應(yīng)該是“垂頭喪氣”或是“亢奮反擊”，而是應(yīng)該理性地予以摸索，探究，直至認識風(fēng)險，消除危機。而在這個過程中，人類社會應(yīng)當(dāng)具備一種理性的品質(zhì)，即“信賴”。這一點，在法律中，尤其在刑事立法與司法實務(wù)中尤為可貴，因為這是法的中立與均衡性的體現(xiàn)。

注釋：

①“信賴原則是容許風(fēng)險概念的應(yīng)用，合乎信賴原則的行為，并未制造不被容許的風(fēng)險。”參加林東茂的《客觀歸責(zé)理論》，載《北方法學(xué)》2009年第5期第8頁。

②德語Risiko或Grfahr指的是“風(fēng)險”或是“危險”。兩者在語意上沒有區(qū)別，只是在詞源學(xué)上，前者是外來詞，源于希臘語κι'νδυνοζ，后者則是德語本土詞。因此，我們可以發(fā)現(xiàn)：Roxin的刑法總論教科書中，在論述有關(guān)客觀歸責(zé)理論體系下位概念之“風(fēng)險”時，Risiko與Grfahr是混用的，實質(zhì)意義上，兩者沒有任何區(qū)別。

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