期待可能性問(wèn)題的相關(guān)探討

姚虹宇

摘 要：期待可能性在現(xiàn)代刑法中占有極其重要的地位，是我國(guó)乃至世界刑法理論中的一個(gè)重要問(wèn)題。由于采用“四要件”的刑法犯罪構(gòu)成理論以及現(xiàn)實(shí)的原因，我國(guó)對(duì)期待可能性目前缺乏深入、系統(tǒng)的研究，本文擬結(jié)合我國(guó)實(shí)際，對(duì)期待可能性問(wèn)題進(jìn)行一些淺顯的梳理和探討。

關(guān)鍵詞：期待可能性；刑法；謙抑性

一、期待可能性的由來(lái)

現(xiàn)有的資料看來(lái)，期待可能性思想最早可以追溯到古典自然法學(xué)派代表人物霍布斯那里。雖然霍布斯并沒(méi)有明確提出期待可能性這一概念，但不難看出，哲學(xué)和道德倫理學(xué)方面的探討已經(jīng)具有了孕育期待可能性的相關(guān)思想萌芽。

論及期待可能性理論的產(chǎn)生，不能不提到德國(guó)司法史上赫赫有名的癖馬案這已經(jīng)成為德國(guó)刑法史上一個(gè)經(jīng)典案例。1897年德國(guó)帝國(guó)法院對(duì)所謂“癖馬案”的判決，標(biāo)志著期待可能性理論正式成為一種刑法理論和學(xué)說(shuō)。“癖馬案”本來(lái)是一個(gè)普通的案例，但判決卻意味著行為人在無(wú)條件選擇合法行為時(shí)，即使實(shí)施了違法行為，而且存在過(guò)失，也不負(fù)刑事責(zé)任。這種判決引起了當(dāng)時(shí)德國(guó)學(xué)者的普遍關(guān)注。“癖馬案”的判決意味著行為人在無(wú)條件選擇合法行為時(shí)，即使實(shí)施了違法行為，而且存在過(guò)失，也不負(fù)刑事責(zé)任，此即為期待可能性理論的起源。

二、三階層犯罪論與四要件犯罪論體系下的期待可能性

德日刑法采取的“三階層說(shuō)”，其將犯罪構(gòu)成認(rèn)為是構(gòu)成要件的符合性、構(gòu)成要件違法性、構(gòu)成要件的有責(zé)性。第一個(gè)犯罪構(gòu)成要件的符合性，也被稱為犯罪構(gòu)成要件的該當(dāng)性，其是指犯罪行為必須是符合法律的規(guī)定某項(xiàng)犯罪構(gòu)成要件的行為，是罪刑法定的要求。第二個(gè)犯罪構(gòu)成的違法性，是行為被法律所禁止的或者是不允許的行為。它的實(shí)質(zhì)上對(duì)于什么是犯罪，如何界定犯罪的拷問(wèn)。目前主流學(xué)派認(rèn)為，實(shí)質(zhì)的犯罪構(gòu)成的違法性就是侵犯法益的行為。但仍然必須注意時(shí)間性與空間性以及法律例外的問(wèn)題。例如，通常情況下，正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)、執(zhí)行法令等法律所允許的行為，是法律的例外，也不認(rèn)為是犯罪。犯罪構(gòu)成的有責(zé)性，指侵犯法益的責(zé)任人主觀上沒(méi)有故意以及過(guò)失的行為，不應(yīng)當(dāng)對(duì)其進(jìn)行譴責(zé)。幼童的行為，精神病人在精神病發(fā)作時(shí)實(shí)施的行為，意外事件，不具有違法認(rèn)識(shí)的可能性的行為等。由此可見，期待可能性受到了極大的關(guān)注，正是作為三階層犯罪構(gòu)成體系中有責(zé)性的要素，成為有責(zé)性的阻卻事由。三階層犯罪論有利于避免恣意適用刑法的危險(xiǎn)，有利于檢驗(yàn)個(gè)案，既可以節(jié)省精力，也可以避免遺漏應(yīng)當(dāng)檢驗(yàn)的要見。使得違法性與有責(zé)性處于不同層面，明確區(qū)分了違法阻卻事由與有責(zé)性阻卻事由。

四要件說(shuō)是傳統(tǒng)的犯罪構(gòu)成理論模式，目前我國(guó)主要采取這種犯罪論體系。四要件分指犯罪客體，犯罪客觀方面，犯罪主體，犯罪主觀方面。犯罪客體指我國(guó)刑法所保護(hù)的而為犯罪行為所侵害的社會(huì)關(guān)系。犯罪客觀方面指犯罪活動(dòng)在客觀方面的外在表現(xiàn)。包括危害行為、危害結(jié)果以及危害行為與危害結(jié)果之間的因果關(guān)系。有些罪的犯罪構(gòu)成還要求發(fā)生在特定的時(shí)間、地點(diǎn)或者適用特定的方法。犯罪主體，是指達(dá)到法定形式責(zé)任年齡、具有刑事責(zé)任能力、實(shí)施危害行為的自然人。有的犯罪構(gòu)成還要求特殊主體，即具備某種職務(wù)或者身份的人。犯罪主觀方面，是指行為人有罪過(guò)（包括故意和過(guò)失）。有些罪的犯罪構(gòu)成還要求有特定的犯罪目的或動(dòng)機(jī)。四要件犯罪論體系因自身的獨(dú)特結(jié)構(gòu)無(wú)法融入期待可能性理論。要想實(shí)現(xiàn)期待可能性在我國(guó)刑法實(shí)踐的運(yùn)用，就要在四要件體系之內(nèi)加入犯罪主體的有責(zé)性考量，完善四要件的犯罪論體系。

三、刑法謙抑性與期待可能性的探討

謙抑性原則又稱必要性原則，指立法機(jī)關(guān)只有在該規(guī)范確屬必不可少——沒(méi)有可以代替刑罰的其他適當(dāng)方法存在的條件下，才能將某種違反法律秩序的行為設(shè)定成犯罪行為。一般而言，下列情況沒(méi)有設(shè)置刑事立法的必要：第一，刑罰無(wú)效果。就是說(shuō)，假如某種行為設(shè)定為犯罪行為后，仍然不能達(dá)到預(yù)防與控制該項(xiàng)犯罪行為的效果，則該項(xiàng)立法無(wú)可行性。其二，可以他法替代。如果某項(xiàng)刑法規(guī)范的禁止性內(nèi)容，可以用民事、商事、經(jīng)濟(jì)或其他行政處分手段來(lái)有效控制和防范，則該項(xiàng)刑事立法可謂無(wú)必要性。其三，無(wú)效益。指立法、司法與執(zhí)法的耗出要大于其所得收益。由于人性的脆弱或道德的倫理，會(huì)出現(xiàn)很多關(guān)于明知違法卻不得不為的現(xiàn)象，這已經(jīng)表明，刑法的處罰已經(jīng)不足以威懾人心，去阻礙行為人犯罪。刑法的謙抑性原則與期待可能性具有極大的相關(guān)性。

法律是以規(guī)制人的行為為內(nèi)容的，一旦法律規(guī)范是用違反親情倫理的方式實(shí)現(xiàn)其價(jià)值，其付出的代價(jià)也是巨大的——家庭關(guān)系將不再融洽，社會(huì)秩序也因此無(wú)法維持。在親情本性與法律義務(wù)的沖突面前，如何取舍，應(yīng)該交由個(gè)人進(jìn)行選擇，不應(yīng)該用法律尤其是刑事立法來(lái)規(guī)制道德領(lǐng)域的行為。

四、對(duì)期待可能性理論的冷思考

期待可能性雖已成為大陸法系刑事責(zé)任論中的通說(shuō)，但對(duì)該理論也始終存在一些質(zhì)疑的聲音。冷靜考量這些質(zhì)疑，確有其合理之處，應(yīng)引起我們的足夠重視。期待可能性在確定的法律行為規(guī)范外又凌駕了一個(gè)非法律的模糊的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，其過(guò)度靈活性便很可能沖擊成文刑法的穩(wěn)定性，使社會(huì)成員喪失最低程度的安全、平等的行為準(zhǔn)則。倘若這種以平等和安全為核心價(jià)值的良好保障得不到實(shí)現(xiàn)，那么，對(duì)個(gè)別正義的追求就成為緣木求魚。還有一點(diǎn)，適用期待可能性理論，極有可能因照顧類似于“癖馬案”這樣極少數(shù)特殊事例而損害刑法的尊嚴(yán)，從而招致刑法的軟弱化。把期待可能性抬到過(guò)高的地位，就很容易把社會(huì)倫理規(guī)范置于刑法之上，讓前者成為判斷刑事責(zé)任是否成立的更高一級(jí)的標(biāo)準(zhǔn)。這樣做的結(jié)果不僅會(huì)給刑法的穩(wěn)定性帶來(lái)滅頂之災(zāi)，刑法的一般預(yù)防、制裁功能也會(huì)毀于一旦，每個(gè)人都能夠巧妙利用期待可能性去躲避罪罰就可能導(dǎo)致不去按照法律規(guī)定去辦事，給社會(huì)帶來(lái)隱患。

期待可能性著眼于對(duì)人性弱點(diǎn)的關(guān)注，符合德日刑法的三階層體系，體現(xiàn)了刑罰謙抑的理念。因此，在我國(guó)確有構(gòu)建該理論之必要。但同時(shí)，我們也應(yīng)對(duì)理論引入中的質(zhì)疑和可能造成的負(fù)面效應(yīng)予以審慎對(duì)待，小心推進(jìn)期待可能性的實(shí)踐，確立理論構(gòu)建的適當(dāng)限度。