姚翔宇

非國家工作人員對外通過合同開展業(yè)務，向本單位及客戶雙向欺騙，居中謀取利益行為定性，應當按照民商事規(guī)則確定財產(chǎn)損失方。如果受損方為單位，則構成職務侵占罪，反之，則構成合同詐騙罪。

虛構“財務顧問費”騙取500萬

廖某系廈門國際銀行上海黃浦支行的客戶經(jīng)理，在經(jīng)辦與世紀新城公司、東方投資公司授信貸款業(yè)務中，向?qū)Ψ叫Q：要獲得貸款，除了簽訂貸款合同外，尚需支付一定比例的“財務顧問費”給第三方公司，由第三方公司再轉給銀行。為騙取對方信任，廖某特意偽造了廈門國際銀行的公函，載明華清同仁公司系銀行指定的第三方財務顧問公司，要求對方將500萬余元的“財務顧問費”支付給這家公司。世紀新城公司、東方投資公司相信了廖某的說辭，2015年6月、9月，獲取銀行貸款后，先后將所謂的“財務顧問費”打給了華清同仁公司。除了支付給華清同仁公司一定的開票費用以及被同案犯王某私自截留了40萬元，廖某實得420萬余元。后事情敗露。

上海市黃浦區(qū)人民法院認為，被告人廖某以非法占有為目的，在簽訂借款合同中，虛構融資利率有部分需以“財務顧問費”名義支付至銀行指定第三方財務顧問公司的事實，騙取錢財，數(shù)額特別巨大，已構成合同詐騙罪，結合其系主犯、有自首情節(jié)和立功表現(xiàn)、退繳了大部分贓款等量刑情節(jié)，判處其有期徒刑五年六個月，并處罰金人民幣20萬元。

廖某不服，以定性錯誤為由，向上海市第二中級人民法院提起上訴。上海市第二中級人民法院經(jīng)審理后裁定，駁回上訴，維持原判。

職務侵占罪還是合同詐騙罪

本案定性存在分歧。一種觀點認為，廖某的行為構成職務侵占罪。廖某在代表廈門國際銀行與世紀新城公司、東方投資公司簽訂貸款合同時，其行為就是單位行為，雖然沒有獲得向?qū)Ψ绞杖　柏攧疹檰栙M”的授權，但合同內(nèi)容有利于銀行，且對方因相信廖某展現(xiàn)出的授權外觀，才訂立合同，成立表見代理。世紀新城公司、東方投資公司獲取貸款支出在其成本核算范圍，并無損失。該筆錢財所有權應當歸屬于銀行。而廖某非法將這筆錢財占為己有，侵害了職務行為廉潔性與單位財產(chǎn)權，符合職務侵占罪的構成要件。

另一種觀點認為，廖某在與世紀新城公司、東方投資公司簽訂合同過程中，隱瞞真實貸款利率，虛構還需支付“財務顧問費”等事實，誘騙對方支出了不必要的花銷，成立合同詐騙罪。

本案系典型的刑民交叉案件，其定性關系到廖某的量刑及在案贓款分配。如果以合同詐騙罪定性，主刑的基準刑在十年以上有期徒刑或者無期徒刑范圍內(nèi)，扣押在案的贓款應當按比例發(fā)還給這兩家公司。但是，如果定職務侵占罪，主刑基準刑在五年以上有期徒刑內(nèi)確立，對廖某更為有利，并且贓款所有權則應當歸屬于廈門國際銀行。廖某利用了職務上的便利，且在簽訂、履行合同的過程中實施了該行為，滿足職務侵占罪與合同詐騙罪客觀要件的部分要素，于是認定本罪性質(zhì)關鍵集中在貸款合同雙方誰是500萬余元“財務顧問費”所有權人，如果這筆“財務顧問費”歸屬于廈門國際銀行，則廖某利用職務之便侵害了單位利益，構成職務侵占罪而非合同詐騙罪，因為支付這筆錢款的兩家公司沒有利益受損。但是，如果這筆“財務顧問費”應當退還給世紀新城公司、東方投資公司，則意味著廈門國際銀行利益沒有受損，廖某應當成立合同詐騙罪而非職務侵占罪。

廖某的行為成立合同詐騙罪

>>視覺中國 供圖

刑法功能之一是作為市場經(jīng)濟順利運轉的保障法，要求其在保持獨立性價值判斷的同時應充分尊重民商事規(guī)則，對本案損失方的確定，應當參考民商法確立的標準進行。筆者贊同后一觀點，世紀新城公司、東方投資公司是本案利益損失方，廖某的行為成立合同詐騙罪。具體理由如下：

一、廖某不成立表見代理，合同內(nèi)容部分無效。

廖某作為客戶經(jīng)理，在貸款業(yè)務中的工作內(nèi)容為對接客戶并審查對方資信狀況等，并沒有決定貸款合同內(nèi)容的權力，至于貸款利率的確定更是需要上級銀行審批。本案中，廖某經(jīng)過上級銀行批準，將貸款年利率確定在7.5%，本應按照該利率與世紀新城公司、東方投資公司簽訂合同，但其虛構了更高的利率，并向?qū)Ψ郊俜Q需要以“財務顧問費”名義向第三方公司支付超出部分，這已經(jīng)超出其職務權限，并無代理權。表見代理作為對真實市場交易規(guī)則的突破，應持更為嚴謹?shù)膽B(tài)度。至于本案廖某能否成立表見代理，應該分析其權力外觀能否使得一般人相信其有代理權。銀行不可能收取額外的“財務顧問費”，作為最專業(yè)的辦理結算單位，更不可能有將部分利率需要通過第三方公司流轉才可入賬的操作，世紀新城公司、東方投資公司作為市場活動積極參加者，本應熟知這一常識，廖某這一宣稱，不具備相應的被授權外觀，不構成表見代理。因而，雙方簽訂的合同，超出銀行7.5%利率部分為無權代理，銀行更沒有追認，瑕疵沒有得到補足，因而銀行不可以根據(jù)合同獲得世紀新城公司、東方投資公司支付的“財務顧問費”。

二、本案的財產(chǎn)受損方為世紀新城公司、東方投資公司。

銀行和其他民事主體不同，關心的是按照規(guī)定放出的貸款能否實現(xiàn)預期的保值和增值，因此進行放貸時，有嚴格的核算和審批，至于所謂的額外的連其自身都無認知的不確定性收益，不屬于其目的范圍。本案中，銀行的行為和其工作人員的行為存在偏離，對自身而言，按照既定利率對外貸款，事實上也收回了相應的款項，財產(chǎn)權益并未受到損害。對于世紀新城公司、東方投資公司而言，是與廈門國際銀行訂立的合同，本應按照7.5%的利率支付給合同相對方即廈門國際銀行，但由于第三方廖某虛構合同內(nèi)容、偽造銀行公函等行為介入，使得自身對合同事實本身產(chǎn)生了認識錯誤，因而支付了500萬余元的“財務顧問費”，造成了財產(chǎn)損失。

結合以上分析，本案財產(chǎn)受損方為世紀新城公司、東方投資公司，這兩家公司在支付500萬余元的“財務顧問費”時，存在事實認識錯誤，而此認識錯誤的發(fā)生，是基于廖某在簽訂合同時虛構、隱瞞事實的行為。因此，廖某行為符合合同詐騙罪的構成要件。職務侵占罪要求單位利益受到侵害，而本案中廈門國際銀行如約收回了貸款本息，對于廖某向?qū)Ψ教摌嫷摹柏攧疹檰栙M”，因為涉及這部分的合同無效，事實上也沒有提供給世紀新城公司、東方投資公司相應的服務，不能取得這筆款項的所有權，單位利益沒有受到侵害，所以廖某不能夠成立職務侵占罪。