段富強代思錦

1.貴州大學法學院 2.重慶市北斗星辰人力資源顧問有限公司

隨著經(jīng)濟水平的不斷提高，科學技術(shù)不斷創(chuàng)新，尤其是以醫(yī)學等相關(guān)領(lǐng)域為代表的技術(shù)突飛猛進，許許多多的新鮮事物層出不窮，而這些事物不僅擾亂了傳統(tǒng)的社會倫理道德底線，同時也為法律的適用帶來了一定的挑戰(zhàn)。通過醫(yī)學技術(shù)手段改變自己性別特征的變性人就是這些新生事物的一種。變性人在全球范圍內(nèi)已經(jīng)越來越普及，根據(jù)相關(guān)的統(tǒng)計資料表明，美國大約有七萬分之一的變性人，而且男女比例達到了驚人的6：1，而在瑞典，變性人人數(shù)占到瑞典總?cè)藬?shù)的1%左右，將近20萬左右的人群為變性人，男女比例大約為4：1，而且，變性人的人數(shù)每年都以一定的速度在增長。我國人口眾多，變性人和想要變性的人數(shù)也較多，據(jù)相關(guān)部門統(tǒng)計，中國大約有40萬變性人。由此也可以看出，全國變性人的數(shù)量呈現(xiàn)井噴式的增加，他們已經(jīng)形成了較大的群體，出現(xiàn)在人們的生活中。變性人已經(jīng)迅速膨脹成一個群體，逐漸出現(xiàn)在公眾的視野中。由于他們身份特殊，人數(shù)較少，但是我們依然不能忽視他們的存在，更不能帶有歧視的眼光去看待他們，應(yīng)通過法律來保護他們的合法權(quán)益，但是如何通過法律來規(guī)范他們的行為、保護他們的利益，是法律應(yīng)該考慮的問題。采用立法的方式對變性人進行保護和約束，能夠幫助我們對變性人的概念形成一個全新的認識。即使變性人的數(shù)量相對于我國總?cè)藬?shù)來說較少，但是他們的合法權(quán)益、行為規(guī)范以及如何對待并沒有一個明確的規(guī)定。因此我們應(yīng)該按照目前變性人發(fā)展的態(tài)勢合理地制定相關(guān)的法律法規(guī)，保護變性人的合法權(quán)利以及約束變性人的行為生活，通過對變性人的保護來提升人們對權(quán)利的意識。

一、變性人現(xiàn)狀簡述

（一）變性人的界定

盡管變性人在全世界范圍內(nèi)越來越多，但是不同的國家對于變性人的看法卻不盡相同。關(guān)于變性人的定義，國內(nèi)外的專家學者始終沒有達成一致。西方資本主義國家的有關(guān)學者就對變性人的概念做出非常詳細的定義：指出變性人應(yīng)該不僅僅是那些經(jīng)歷過變性手術(shù)的人，同時也還囊括了未接受變性手術(shù)但是具有很明顯的易性癖的人，而且陰陽人也被納入這一范圍。

（二）法律對變性人態(tài)度

在討論這個問題之前，我們首先要明確此處所涉及的法律態(tài)度僅僅代表法律對已經(jīng)接受變性手術(shù)者的態(tài)度。影響法律對變性人態(tài)度的因素有很多，最主要的一點就是切除人體健康器官是否在法律允許的范圍內(nèi)，接受變性手術(shù)的人群是否具有阻卻違法的法律效力。在西方資本主義發(fā)達國家存在著兩種不同的態(tài)度，其中一種態(tài)度表明一個正常人通過變性手術(shù)的方式改變身體部位的構(gòu)造實現(xiàn)變性是違法的行為，這是因為這類人群對變性手術(shù)的允諾并沒有相應(yīng)的法律效力。而另一種態(tài)度認為，正常人通過變性手術(shù)改變自身的身體結(jié)構(gòu)并沒有違反相關(guān)的法律，因為患者本人對變性手術(shù)做出的允諾具有相應(yīng)的法律效力，不過患者在當時所做出的承諾卻可以阻卻違法，在歐洲發(fā)達國家，如果病人和醫(yī)生之間能夠通過詳細的溝通交流形成較為不同的看法，那么醫(yī)生就可以決定是否為患者進行變性手術(shù)，而患者在當時所給予的承諾則具有百分百的法律效力。

在我國，醫(yī)院為想要變性的人實施變性手術(shù)是否合法依然存在較大的爭論，大部分的學者認為變性手術(shù)屬于合法行為，而另一部分學者則不同意這種觀點，他們認為人體器官是由國家法律進行保護，當事人以及醫(yī)生都沒有權(quán)利去隨意處置，因此，實施變性手術(shù)的人群人為地將沒有發(fā)生病變的正常器官切除屬于違法行為。

（三）變性人變性后的法律主體地位的確立

目前國內(nèi)外對變性人的態(tài)度并沒有一個準確的衡量標準。德國的相關(guān)法律明確表示，變性人可以根據(jù)自身的情況向有關(guān)部門申請。申請變性的人群可以是擁有德國國籍的公民，也可以是沒有國籍的人群，而且德國法律所規(guī)定的變性人沒有必要采用相應(yīng)的措施。

日本的法律嚴格要求變性人需要進行相應(yīng)的手術(shù)才能成為一名合法的變性人，而且該人必須未婚而且沒有生育，并且可以通過家庭法院對變性人進行判決，是否同意改變戶籍上的性別。

美國政府針對變性人這個特殊的群體制定了非常詳細合理的法律法規(guī)，保證變性人的合法權(quán)益。而在我國，并沒有相關(guān)的法律對其進行保護，有的地方也只是出臺了一些簡單的法規(guī)，衛(wèi)生部曾在《變性手術(shù)技術(shù)管理規(guī)范》中指出，合法醫(yī)院在對病人進行變性手術(shù)之后應(yīng)該開具相關(guān)的手術(shù)證明，幫助變性人在社會中生存。河南省的政府部門明確指出：如果變性人擁有合法醫(yī)院開具的證明材料，當?shù)氐呐沙鏊鶓?yīng)該按照正常程序在戶籍系統(tǒng)中更改其性別，并為其制定新的身份證號碼。但是相應(yīng)而來的男性變性為女性、女性變性為男性的權(quán)利義務(wù)上的問題卻并沒有解決，我國法律對男性變性為女性后所享有的權(quán)利、承擔的義務(wù)是否將其認定為女性沒有明確法律條文規(guī)定，女性變性為男性同樣如此。

二、變性人現(xiàn)象所引發(fā)的新型法律問題

（一）變性人的婚姻問題

《世界人權(quán)宣言》第十六條第一款規(guī)定明確表示，“年滿一定周歲的男、女，不分種族、國籍、宗教，都可以享受自由結(jié)婚、組建家庭的權(quán)利”。但是該宣言并沒有指出性別上的差異，例如同性戀者以及經(jīng)過變性手術(shù)的變性人等。而在歐洲、美洲以及非洲等國家已經(jīng)正式承認了同性結(jié)合，但是具體的婚姻權(quán)利并沒有進一步地明確。我國的《婚姻法》比較推崇不同性別的人相互之間結(jié)婚，不贊成相同性別的人互相之間結(jié)婚。國家之所以明令禁止同性別的人結(jié)婚就是因為相同性別的人結(jié)婚后容易造成許許多多法律不能解決的問題，而變性人之間的婚姻更是會引起各種各樣的問題。不僅給變性人的生活帶來困擾，而且還會給變性人的家庭帶來極大的負擔。第一個問題：變性人在法律上是否擁有合法婚姻的權(quán)利。我國與婚姻相關(guān)的法律制度以及相關(guān)的政策文件，都沒有對婚姻作出實質(zhì)性的定義，同時也沒有提供法律性質(zhì)的相關(guān)說明。所以，站在法律的角度，沒有法律明確規(guī)定的就應(yīng)該是合理的，不應(yīng)該禁止。即使有一部分的人群利用《婚姻法》來解釋已經(jīng)有相關(guān)法律表明婚姻指的就是不同性別的人進行結(jié)婚的行為，不過從另一個層面上來看，性別存在差異的人群到底是會認同其心理性別，還是其解剖學性別就沒有確切的結(jié)論，而在這時就不能明確到底是男人還是女人？因此，在這種無法對性別認定十分確切的情況下，并不能直接地否定變性人的結(jié)婚權(quán)。自從我國將婚姻法修改之后，結(jié)婚的審核程序和以往相比簡化許多，不僅免除了婚檢程序，而且民政局中相關(guān)的工作人員也僅僅只是對法律所強制性的內(nèi)容進行檢查，而那些轉(zhuǎn)變性別并同時又擁有戶籍的人群，根本不用進行性別鑒定，所以他們很容易地就獲得登記婚姻的許可。而最近這些年，隨著科學技術(shù)的不斷創(chuàng)新，越來越多的人通過變性手術(shù)進行變性，并成功地登記婚姻。站在法律的角度出發(fā)，一旦法律同意變性人改變性別是合法行為，那么就保證他們能夠自由生活和工作，不應(yīng)該妨礙他們行使自身的一些權(quán)利，如果出現(xiàn)這樣的情況就會導致法律失效。如果結(jié)婚雙方的性別與戶籍上所登記的性別不同，其婚姻就是非法的，因為法律明確表示，結(jié)婚雙方必須是不同的性別。值得注意的是，變性婚姻和傳統(tǒng)的婚姻相比存在很大的差異，變性人應(yīng)該和對方明確表示自己是變性人的身份，然后由另一方判斷是否自愿和變性人組成家庭，如果對方愿意與變性人形成婚姻關(guān)系，那就意味著對方自愿承擔婚后的一切問題和麻煩以及接受變性人自身存在的缺陷與不足，同時也表示對方愿意接受不能生育的事實。

第二個問題：變性人婚后變性的問題。和婚前變性相比，變性人在結(jié)婚之后進行變性的行為將會產(chǎn)生更加麻煩的事情。如何妥善處理結(jié)婚之后雙方其中一人接受變性手術(shù)而形成的同性婚姻？我國政府部門與2002年出臺的與婚姻有關(guān)的文件指出，變性人與正常人之間的婚姻屬于法律規(guī)定的范疇，一旦變性人想要通過法律的途徑解除婚姻就應(yīng)該采用解除婚姻應(yīng)該采用協(xié)議離婚的方式處理。因此，變性人想要合法地改變性別就需要與配偶通過協(xié)議離婚的方式來辦理離婚手續(xù)，再到戶籍登記部門更改性別。如果戶籍登記部門進行性別更改時，工作人員應(yīng)該準確合適申請人的婚姻狀況，以免造成不必要的麻煩。婚后變性仍然需要向伴侶告知并進行協(xié)商，因為變性手術(shù)涉及變性人的性別以及夫妻之間一系列的權(quán)利與義務(wù)，需要與伴侶進行溝通減輕雙方的痛苦。

（二）變性人對子女的撫養(yǎng)以及監(jiān)護問題

一旦夫妻雙方其中一人選擇接受變性手術(shù)，雙方的子女與變性手術(shù)之人之間的關(guān)系應(yīng)該如何處理成為難題。親子關(guān)系和夫妻關(guān)系并不一樣，這種關(guān)系并不會因為某種因素而消失，是在子女出生的前提下存在的，它應(yīng)該屬于一種客觀存在的親情關(guān)系，并不會因為雙親其中一人的性別發(fā)生改變而變化，唯一可以終止這種關(guān)系的原因只會是雙親一方或者子女逝世。雙親一方在婚后更改性別之后與前任的夫妻關(guān)系就會終止，而此時就涉及子女的相關(guān)權(quán)益問題，假如子女尚未成年，可由未變性一方撫養(yǎng)，由變性一方承擔子女相關(guān)的撫養(yǎng)費用，直到子女成年。在父母一方接受變性手術(shù)之后，為了避免父母雙方的性別對子女的認知造成干擾和影響，可以等到子女成年之后再通過書面的形式或者當面的形式告知子女其父母其中一方已經(jīng)接受變性手術(shù)的事實，這樣就會減小父母一方變性事實對子女造成的傷害。除了這一種方法之外，還有一種行之有效的途徑，那就是構(gòu)建一種未成年子女撫養(yǎng)費的信托制度，由變性一方支付一定的撫養(yǎng)費用，由正常一方對子女進行撫養(yǎng)，為共同受益人服務(wù)。

（三）變性人在刑法領(lǐng)域方面的問題

變性人群的逐漸增多已經(jīng)給法律的適用性帶來了巨大的沖擊，同時也給傳統(tǒng)的刑法的犯罪構(gòu)成要件理論造成了強烈的影響。這些巨大的沖擊具體表現(xiàn)為以下幾點：變性人到底能不能能夠成為強奸罪的犯罪對象？如果一名女變男變性人對一名女性實施強奸行為到底能不能應(yīng)該被認定為強奸罪？如果一名男性經(jīng)過變性手術(shù)之后成為一名女性并在戶籍部門更改性別之后被一名男性實施強奸行為，這種事情應(yīng)該怎樣解決？關(guān)于這些問題，目前的法律、法規(guī)以及相應(yīng)的批復、通知等并沒有明確指出，而我國的刑法只是明確指出女性才能成為強奸罪的犯罪對象，并沒有明確變性人到底能不能成為強奸罪、猥褻罪的犯罪對象。由此我們可以看出，現(xiàn)階段的法律條文對于變性人的保護仍然存在不足之處，所以變性人在現(xiàn)實生活中一旦遇到強奸、猥褻等不法侵害時，他們往往不能通過法律來保護自己的合法權(quán)益，只能尋求一些民事賠償，這也是法律的漏洞所在。

如果刑法已經(jīng)確定了變性人的法律地位卻又不能及時有效地對變性人的合法權(quán)益進行保護，那這種性別確定就顯得毫無意義。實際上，變性人和普通的同性戀人群有本質(zhì)的區(qū)別，他們對自我的性別認同有特殊的障礙，他們覺得自己不是自身所具有的性別，而是具有與自身性別相反的性別，在他們的內(nèi)心深處非?？释D(zhuǎn)變自己的性別。所以我們能夠看出，易性癖患者在接受變性手術(shù)之后其心理和生理都應(yīng)該被認為是異性。

男變女變性人除了不能正常生育之外，其外貌、性別以及心理都和正常女性相似。對于那些經(jīng)歷過手術(shù)失敗、意外事故的不具備正常生育功能的正常女性，我們?nèi)匀徽J為其為女性，所以對于男變女變性人來說，我們也應(yīng)該將其視為不具備正常生育功能的女性。而變性人遭遇性侵害之后所造成的精神和身體傷害和正常女性并沒有什么差異，所以變性人遭受性侵犯之后應(yīng)該根據(jù)相應(yīng)的法律保護變性人的權(quán)益。對于變性人在接受變性手術(shù)之后到戶籍部門登記更改性別期間，其性別應(yīng)當按照原性別進行生活，等到性別更改信息錄入系統(tǒng)之后性別更改才能生效。

（四）變性人在就業(yè)、退休金以及社會各種福利方面的問題

就業(yè)是民生之本，而且就業(yè)權(quán)利也是人權(quán)的主要組成結(jié)構(gòu)。如何保證合法公民的就業(yè)權(quán)利已經(jīng)成為一個國家推動平等就業(yè)促進社會進步的首要問題。隨著社會經(jīng)濟的不斷發(fā)展，大量的公司企業(yè)如雨后春筍般出現(xiàn)，經(jīng)濟全球化背景下的世界經(jīng)濟已經(jīng)膨脹得一發(fā)不可收拾，而經(jīng)濟發(fā)展速度的噴發(fā)則帶來了大量的就業(yè)崗位。但是大量新興的工作崗位卻按照求職者的性別來給予相應(yīng)的報酬，其中帶有性別歧視的現(xiàn)象間接地引發(fā)了變性狂潮。

在這樣的大背景下，反歧視行動已經(jīng)在全世界范圍內(nèi)達成了一定的共識，西方資本主義發(fā)達國家如美國、英國、荷蘭等都已將反歧視寫進國家的法律之中，同時還有其他的一些組織機構(gòu)等也將反歧視作為入會的標準和宗旨，這些行為對實現(xiàn)全人類平等、杜絕歧視以及為各國立法提供了重要的基礎(chǔ)和支持。

變性人由于變性而引起的退休金以及福利方面問題也比比皆是，例如，國家法律規(guī)定女性作為弱勢群體應(yīng)該保障其合法利益，然而作為男變女的變性人是否能夠享受法律所帶來的權(quán)利。

在當今社會，變性人在人們的社會生活中始終屬于弱勢群體，而且他們在生活和工作中很容易受到歧視以及不平等的對待，再加上人們對變性人的認識程度存在不足，所以關(guān)于變性人在工作中受到的歧視現(xiàn)象，現(xiàn)存的法律很難對其進行約束和調(diào)節(jié)。

三、變性人權(quán)利的法律保護

（一）變性人的法理依據(jù)

在談變性人權(quán)利之前，有必要先闡述一下性別變更權(quán)法理依據(jù)。無論是民法或者是憲法，都沒有對這種權(quán)利進行明確的定義，但是在2004年重新對憲法展開了修訂，指出了國家有尊重和保障人權(quán)的義務(wù)。人權(quán)一般是指以人的尊嚴和自由為核心的價值體系，凡是人的尊嚴所維護的權(quán)利和自由都可以通過憲法來進行保護，這些權(quán)利和自由既包括憲法明確規(guī)定的內(nèi)容，同時也包括憲法沒有明確規(guī)定的內(nèi)容。變性人只能通過變性手術(shù)來達到自身性別認同，我國并沒有頒布禁止變性人進行變性手術(shù)，因此，變性手術(shù)在某種程度上來說是不違法的。

（二）變性人的立法保護

在當今社會中，我們應(yīng)該如何保證變性人的變性權(quán)利以及合法地位，這是一個值得我們深思的問題。對于一個國家來說，只有法律才能保證這種權(quán)利和自由。法律，代表著一個國家的社會關(guān)系，能夠折射出一個國家的社會現(xiàn)象。一個國家制定的相關(guān)法律只能根據(jù)現(xiàn)實存在的客觀事實以及未來可能會出現(xiàn)的客觀事實，所以對于那些在未來沒有被考慮進去的客觀事實，法律基于其權(quán)威性、穩(wěn)定性以及修改法律的復雜性不可能迅速地對新生的社會現(xiàn)象做出回應(yīng)，法律的被動性使其對許多新生社會現(xiàn)象鞭長莫及。近年來，隨著人們對變性的需求逐漸增加，提供“變性手術(shù)”的醫(yī)院也層出不窮，各類醫(yī)院都爭先恐后地增加變性的宣傳工作。因此，“變性手術(shù)”技術(shù)的崛起為越來越多的人提供了變性的機會，而變性人也通過媒體的各種宣傳方式逐漸被人所知。變性人在追求自身平等權(quán)利和自由的同時，其自身生理、心理等方面的特殊性導致他們不能公平地享受這種權(quán)利。國家法律扮演的僅僅是一個約束正常人行為的角色，并沒有鼓勵人們?nèi)プ鲆恍┦虑?，正如國家頒發(fā)駕駛執(zhí)照并不代表鼓勵所有的人都去駕校學習考試。法律對變性人的權(quán)利到底是一種全新的權(quán)利或者僅僅是由于權(quán)利主體發(fā)生改變而隨之改變的一種權(quán)利，我們目前是不可知的?，F(xiàn)階段，決定變性人是否應(yīng)當進行變性手術(shù)的決定權(quán)應(yīng)該歸哪一種人所有。目前可考慮的方案有三種：第一種是性別變更自由化，即每一個公民都能夠根據(jù)自身的情況進行變性；第二種是由實施變性手術(shù)的醫(yī)院決定病人是否能夠變性；第三種是由法律來決定性別變更的權(quán)利。第一種方案實際上是最不可行的，因為一旦給予變性行為完全的自由，那么將會導致世界上充滿了變性人。第二種方案也不能實施，如果將解決社會問題的權(quán)利和責任都集中在醫(yī)療機構(gòu)，就會導致決定權(quán)集中化，容易出現(xiàn)不公正的現(xiàn)象。而第三種方案則充分考慮了上述兩種可能發(fā)生的后果，將自然人的性別變更權(quán)利交由法律來決定，只要在審查過程中嚴格掌握，將會對社會和諧發(fā)展提供重要的保證。

法治社會的重要特征就是遵循大部分人意愿的同時還顧及少部分人的權(quán)利和自由，這樣才能讓社會平穩(wěn)發(fā)展。通過特殊的立法來保護少數(shù)人的權(quán)利，有利于保持社會的寬容和公平。所以，關(guān)于變性人的立法應(yīng)該考慮寬容性和超前性，法律應(yīng)該在結(jié)合自身優(yōu)缺點以及社會倫理道德方面的前提下起到應(yīng)該的指引作用和約束作用。變性人也是我國廣大人民的一部分，應(yīng)該受到公正的對待而不是到處受到各種輕蔑和冷漠。政府在保護他們的合法權(quán)益的問題上，政府應(yīng)該給予變性人足夠的公平和自由，通過立法來保證變性人的法律地位，只有這樣才能體現(xiàn)出國家的人權(quán)自由，才可以保障我國人權(quán)意識的順利開展。