房紹坤 嚴聰

摘要：在“通州建總集團有限公司與內(nèi)蒙古興華房地產(chǎn)有限責(zé)任公司建設(shè)工程施工合同糾紛上訴案”中，最高人民法院認為當事人之間的以物抵債協(xié)議構(gòu)成新債清償，并以新債清償?shù)睦碚撟鳛橹С忠环疆斒氯苏埱蟮牟门幸罁?jù)。這一裁判思路在法源上是值得商榷的，通過合同解釋和類推適用的方式也可以得出同樣的裁判結(jié)果。代物清償與代物清償契約從概念上應(yīng)予以嚴格區(qū)分，代物清償契約的履行方構(gòu)成代物清償。新債清償與債之更改從不同的角度確立了代物清償契約的同一解釋規(guī)則。以物抵債協(xié)議的性質(zhì)，應(yīng)根據(jù)其成立后的履行狀態(tài)和當事人意思表示的內(nèi)容來判斷是否構(gòu)成代物清償、新債清償或債之更改。

關(guān)鍵詞：以物抵債；代物清償；新債清償；債的更改

一、基本案情和主要裁判思路

（一）案件概要

2005年6月28日，內(nèi)蒙古興華房地產(chǎn)有限責(zé)任公司（以下簡稱“興華公司”）與通州建總集團有限公司（以下簡稱“通州建總”）簽訂《建設(shè)工程施工合同》，興華公司將呼和浩特市供水大廈（以下簡稱“供水大廈”）工程的施工任務(wù)發(fā)包給通州建總。合同簽訂后，通州建總進場施工完畢，興華公司于2010年底投入使用。2012年1月13日，興華公司與通州建總呼和浩特分公司第二工程處簽訂《房屋抵頂工程款協(xié)議書》一份，約定用興華公司的供水大廈樓盤A座9層房屋抵頂部分工程款1095萬元。但在《房屋抵頂工程款協(xié)議書》簽訂后，興華公司曾欲變更協(xié)議書約定的抵債房屋的位置，未得到通州建總同意。其后，興華公司既未及時主動向通州建總交付約定的抵債房屋，也未恢復(fù)對舊債務(wù)的履行即未向通州建總支付相應(yīng)的工程欠款。截至二審，供水大廈A座9層尚未辦理房屋所有權(quán)首次登記及任何轉(zhuǎn)移登記。由于興華公司不能按期支付工程欠款，通州建總向內(nèi)蒙古自治區(qū)高級人民法院訴請興華公司支付工程欠款、利息和違約金。一審判決興華公司向通州建總給付工程款26004559.35元及其利息，興華公司不服提起上訴，請求對一審判決進行部分撤銷和變更。

（二）關(guān)鍵爭議點

在二審中，除材料價值、利息和工程款計算等問題外，最關(guān)鍵的爭議點在于《房屋抵頂工程款協(xié)議書》約定的供水大廈A座9層抵頂工程款是否應(yīng)計入已付工程款中的問題。興華公司認為，對于《房屋抵頂工程款協(xié)議書》，雙方既未解除，也未被法院確認無效或撤銷，故對雙方均有約束力，該房屋已經(jīng)屬于通州建總。因此，該1095萬元應(yīng)當認定為興華公司已付工程款。通州建總則認為，興華公司在一審中出示《房屋抵頂工程款協(xié)議書》的目的在于證明其有履行付款義務(wù)的意思，而非主張用以抵頂工程款，并且該協(xié)議并未履行，不可能抵頂已付工程款。

（三）裁判結(jié)果

最高人民法院認為，一審判決認定事實清楚，適用法律基本正確，一審法院認定并判令興華公司應(yīng)向通州建總支付相應(yīng)的工程欠款，并無不當，僅在部分欠付工程款利息起算時間問題的處理上存在不當，應(yīng)予糾正。

（四）關(guān)鍵爭議點的主要裁判理由

本案的關(guān)鍵爭議點是涉案《房屋抵頂工程款協(xié)議書》約定的供水大廈A座9層房屋抵頂工程款金額是否應(yīng)計入已付工程款中。也就是說，舊債（相應(yīng)金額的工程款債務(wù)）在《房屋抵頂工程款協(xié)議書》簽訂時是否已經(jīng)消滅？如果《房屋抵頂工程款協(xié)議書》之訂立并未消滅舊債，則興華公司不履行新債（交付抵頂房屋的債務(wù)）時，通州建總方可否請求興華公司履行舊債？易言之，這涉及兩個問題：第一，以物抵債協(xié)議生效后舊債是否消滅？第二，新債不履行時，債權(quán)人是否可以主張舊債權(quán)？對于上述問題，最高人民法院判決提出了如下論證理由：

首先，以物抵債系債務(wù)清償?shù)姆绞街?，是當事人之間對于如何清償債務(wù)做出的安排，故對以物抵債協(xié)議的效力、履行等問題的認定，應(yīng)以尊重當事人的意思自治為基本原則。一般而言，除當事人明確約定外，當事人于債務(wù)清償期屆滿后簽訂的以物抵債協(xié)議，并不以債權(quán)人現(xiàn)實地受領(lǐng)抵債物或取得抵債物所有權(quán)、使用權(quán)等財產(chǎn)權(quán)利為成立或生效要件。只要雙方當事人的意思表示真實，合同內(nèi)容不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，合同即為有效。本案中，《房屋抵頂工程款協(xié)議書》是雙方當事人的真實意思表示，不存在違反法律、行政法規(guī)規(guī)定的情形，故該協(xié)議有效。

其次，當事人于債務(wù)清償期屆滿后達成的以物抵債協(xié)議，可能構(gòu)成債的更改，即成立新債，同時消滅舊債；亦可能屬于新債清償，即成立新債，與舊債并存。基于保護債權(quán)的理念，債的更改一般需有當事人明確消滅舊債的合意，否則，當事人于債務(wù)清償期屆滿后達成的以物抵債協(xié)議，性質(zhì)一般應(yīng)為新債清償。換言之，債務(wù)清償期屆滿后，債權(quán)人與債務(wù)人所簽訂的以物抵債協(xié)議，如未約定消滅原有的金錢給付債務(wù)，應(yīng)認定系雙方當事人另行增加一種清償債務(wù)的履行方式，而非原金錢給付債務(wù)的消滅。本案中，雙方當事人簽訂了《房屋抵頂工程款協(xié)議書》，但并未約定因此而消滅相應(yīng)金額的工程款債務(wù)，故該協(xié)議在性質(zhì)上應(yīng)屬于新債清償協(xié)議。

再次，所謂清償，是指依照債之本旨實現(xiàn)債務(wù)內(nèi)容的給付行為，其本意在于按約履行。若債務(wù)人未實際履行以物抵債協(xié)議，則債權(quán)人與債務(wù)人之問的舊債并未消滅。也就是說，在新債清償，舊債于新債履行之前并不消滅，舊債和新債處于并存的狀態(tài)；在新債合法有效并得以履行完畢后，因完成了債務(wù)清償義務(wù)，舊債才歸于消滅。在本案中，供水大廈A座9層房屋既未交付通州建總實際占有使用，亦未辦理所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記于通州建總名下，興華公司并未履行《房屋抵頂工程款協(xié)議書》約定的義務(wù)，故通州建總對于該協(xié)議書約定的擬以房抵頂?shù)南鄳?yīng)工程款債權(quán)并未消滅。

最后，當事人應(yīng)當遵循誠實信用原則，按照約定全面履行自己的義務(wù)。據(jù)此，債務(wù)人于債務(wù)已屆清償期時，應(yīng)依約按時足額清償債務(wù)。在債權(quán)人與債務(wù)人達成以物抵債協(xié)議、新債與舊債并存時，確定債權(quán)人應(yīng)通過主張新債抑或舊債履行以實現(xiàn)債權(quán)，亦應(yīng)以此作為出發(fā)點和立足點。若新債屆期不履行，致使以物抵債協(xié)議目的不能實現(xiàn)的，債權(quán)人有權(quán)請求債務(wù)人履行舊債；而且，該請求權(quán)的行使并不以以物抵債協(xié)議無效、被撤銷或者被解除為前提。

綜上所述，興華公司并未履行《房屋抵頂工程款協(xié)議書》約定的義務(wù)，其行為有違誠實信用原則，通州建總簽訂《房屋抵頂工程款協(xié)議書》的目的無法實現(xiàn)。在這種情況下，通州建總有權(quán)請求興華公司直接給付工程欠款。

（五）本案裁判的主要思路

在本案中，最高人民法院進行裁判的主要思路可以歸納如下：

1.《房屋抵頂工程款協(xié)議書》屬于以物抵債協(xié)議，除當事人明確約定外，當事人于債務(wù)清償期屆滿后簽訂的以物抵債協(xié)議屬于諾成合同。2.當事人于債務(wù)清償期屆滿后達成的生效以物抵債協(xié)議，可能構(gòu)成債的更改或新債清償。債的更改一般需有當事人明確消滅舊債的合意，否則，當事人于債務(wù)清償期屆滿后達成的以物抵債協(xié)議，性質(zhì)一般應(yīng)為新債清償。據(jù)此，本案的《房屋抵頂工程款協(xié)議書》構(gòu)成新債清償。3.新債清償?shù)男Яυ谟?，舊債于新債履行之前不消滅，舊債和新債處于并存的狀態(tài)；在新債合法有效并得以履行完畢后，因完成了債務(wù)清償義務(wù)，舊債才歸于消滅。本案中，興華公司并未按照《房屋抵頂工程款協(xié)議書》約定履行新債，故興華公司對通州建總的1095萬元債務(wù)并未消滅。4.若新債屆期不履行，致使以物抵債協(xié)議目的不能實現(xiàn)的，債權(quán)人有權(quán)請求債務(wù)人履行舊債。因此，通州建總有權(quán)請求興華公司履行舊債。

二、本案的請求權(quán)基礎(chǔ)與法律適用之檢討

法官在民事案件裁判過程中，必須裁判雙方當事人之問關(guān)于一項由原告在訴訟中提出的“請求權(quán)”爭議，但應(yīng)“受到具有約束力的現(xiàn)有法律規(guī)范的嚴格約束”。在實證法的前提下，法官在裁判案件中需要按照“確定法效果的三段論法”來進行裁判。在此過程中，可供支持一方當事人得向他方當事人有所主張的法律規(guī)范，被稱為“請求權(quán)基礎(chǔ)（Anspruchsgrundlage）”。在對系爭案件進行裁判時，法官應(yīng)首先按照既有實體法規(guī)范進行法律解釋、推理來尋求請求權(quán)基礎(chǔ)，除非因法律漏洞的存在導(dǎo)致可供直接適用之請求權(quán)基礎(chǔ)缺失，方能通過類推適用、目的性限縮（擴張）等方法來進行請求權(quán)基礎(chǔ)的發(fā)現(xiàn)或創(chuàng)設(shè)工作。就本案而言，本文并不質(zhì)疑其裁判結(jié)果，但對其裁判思路存有如下疑問：在本案裁判過程中，最高人民法院援引了新債清償、債的更改的概念和理論，并將新債清償?shù)南嚓P(guān)理論作為支持通州建總請求給付工程欠款主張的主要依據(jù)。這樣的做法雖然體現(xiàn)了法官在裁判過程中越來越重視說理，但新債清償并非我國制定法上的制度，法院在本案中引用新債清償?shù)睦碚?，是否有“司法?quán)過于擴張之嫌疑”？

在本案中，如果當事人之間僅存在一個給付工程欠款的合同，則通州建總請求支付欠款的請求權(quán)基礎(chǔ)就會非常明晰：通州建總與興華公司事前簽訂的《建設(shè)工程施工合同》屬于我國《合同法》明確規(guī)定的有名合同，應(yīng)先依據(jù)《合同法》中有名合同的相關(guān)規(guī)定尋找請求權(quán)基礎(chǔ)，請求權(quán)基礎(chǔ)應(yīng)為《合同法》第286條。但由于當事人之間事后簽訂的《房屋抵頂工程款協(xié)議書》為無名合同，通州建總請求興華公司交付房屋的請求權(quán)基礎(chǔ)應(yīng)為《合同法》第8條和第60條第1款。難辦的是，通州建總在簽訂了《房屋抵頂工程款協(xié)議書》后再請求履行舊債的請求權(quán)基礎(chǔ)在現(xiàn)行立法中并沒有直接規(guī)定。最高人民法院為了裁判之需要，引用新債清償與債之更改的區(qū)分標準、新債清償?shù)男Яψ鳛椴门械闹饕罁?jù)，實質(zhì)上將通州建總主張舊債的請求基礎(chǔ)由《合同法》第286條進行了“規(guī)范”的擴張。本文認為，最高人民法院的這一做法是值得商榷的，主要理由如下：

第一，在我國直接引用學(xué)說或法理作為裁判依據(jù)缺乏法源基礎(chǔ)。如果在裁判過程中必須要引用學(xué)說或法理作為依據(jù)，其前提是有法律的明確“授權(quán)”，即法理應(yīng)為法源。在本案判決下達之時，當時仍舊生效的《民法通則》僅在第6條規(guī)定：“民事活動必須遵守法律，法律沒有規(guī)定的，應(yīng)當遵守國家政策?！痹凇逗贤ā返姆ㄓ蛳?，也未授予法官在解決合同爭議時可直接適用學(xué)說和法理。如果法院意圖引用學(xué)說增強判決的說理性，理想的做法應(yīng)當是在明確請求權(quán)基礎(chǔ)和法律適用依據(jù)的前提下，將學(xué)說作為一種佐證。

第二，直接引用學(xué)說或法理作為裁判依據(jù)超越了法官對法律的裁判解釋權(quán)。我們并不否認，法官在個案審判中可以行使對法律的裁判解釋權(quán)，法官在其判決書中所做的解釋具有法律上的約束力，也是有權(quán)解釋。但這種有權(quán)解釋僅對個案有效，并不具有普遍約束力。法官行使裁判解釋權(quán)時，解釋的全部前提條件都必須存在于法律自身之中。法律解釋等同于對法律所包含的思想的重建，前提是可以從法律本身探知這種思想。顯然，最高人民法院在本案中直接將學(xué)說作為裁判依據(jù)的裁判模式并非是對法律規(guī)范的解釋，因此不屬于法官裁判解釋權(quán)的范疇。

第三，立法對本案所涉法律漏洞已預(yù)設(shè)了填補方式。本案法官采用學(xué)說進行裁判，顯屬將本案爭議問題視為法律未規(guī)定之漏洞下的無奈之舉?！胺蛇m用者必須做出判決”，故即使法律存在漏洞，法官也必須進行裁判。法律漏洞分為有意識的漏洞和無意識的漏洞，如果立法者希望司法做出規(guī)定，那就是有意識的漏洞。立法者對待有意識的漏洞，往往采用由法律明文授權(quán)法院將某案型之法律規(guī)定適用到另一個類似的案型上之“授權(quán)式類推適用”的方式，以避免煩瑣的重復(fù)規(guī)定。也就是說，針對有意識的漏洞，法官應(yīng)先行識別法律是否規(guī)定了授權(quán)式類推適用的條款。就新債清償而言，在《合同法》起草過程中，1995年由專家起草的《合同法（建議草案）》第七章第二節(jié)第121條實際上進行了規(guī)定。但在正式通過的《合同法》文本中，新債清償被刪除。刪除的立法理由在于：合同的清償與履行是從不同的方面對同一行為的反映，為避免法律規(guī)定過于繁雜，對清償?shù)木唧w內(nèi)容沒必要單獨規(guī)定?？梢?，立法者認為依據(jù)現(xiàn)行法之規(guī)定，亦足以起到與已刪除條款相同的規(guī)范效果。以物抵債協(xié)議為無名合同，從我國《合同法》的立法來看，第124條、第174條都屬于針對無名合同采取授權(quán)式類推適用的規(guī)定。因此，在系爭無名合同的當事人對爭議點沒先行約定時，如不能通過合同解釋的方式來解決爭議，應(yīng)根據(jù)無名合同的性質(zhì)選擇性類推適用《合同法》第124條或第174條。針對本案中的法律漏洞，立法者事實上已為法官預(yù)設(shè)了法定的填補方式。因此，即使本案爭議問題無直接用以裁判的條款屬于存在法律漏洞，本案法官填補漏洞方式的合法性也是值得商榷的。

當然，最高人民法院采用新債清償?shù)睦碚撨M行裁判的結(jié)果并不一定錯誤，但問題在于：如果不適用新債清償?shù)南嚓P(guān)理論，是否能夠在現(xiàn)行法秩序內(nèi)獲得與本案相同的裁判結(jié)果？本文認為，答案是肯定的，具體可以依照以下路徑施行：

先看本案爭議的第一個問題，即舊債在《房屋抵頂工程款協(xié)議書》簽訂時是否已經(jīng)消滅？本案中的以物抵債協(xié)議僅使用了“用興華公司的供水大廈樓盤A座9層房屋抵頂部分工程款1095萬元”的表述，欠缺“本協(xié)議生效之日舊債消滅”或“房屋變更登記之日起舊債消滅”的表達。因此，以尊重當事人合同自由為原則，應(yīng)先行適用《合同法》第125條通過文義、目的、整體、誠信解釋判斷當事人的真意中是否包含上述意思；在不能依《合同法》第125條判斷出當事人真意時，方有類推適用之余地。很顯然，依《合同法》第125條并不能得出可供案件裁判的真實意思，否則，最高人民法院就可以通過《合同法》第125條的解釋結(jié)果直接作為裁判的事實依據(jù)，并無采用學(xué)說進行裁判之必要，故只能依《合同法》對無名合同的適用規(guī)則采取類推適用的方法。本案中的以物抵債協(xié)議屬于無名有償合同，應(yīng)適用《合同法》第174條的規(guī)定，先從法律中尋找與以物抵債協(xié)議最類似的有償合同，類推適用法律對該有償合同的規(guī)定；如不能尋找到最類似的有償合同，則參照《合同法》中買賣合同的規(guī)定。從性質(zhì)上看，本案中的以物抵債協(xié)議屬于一時性合同、財產(chǎn)性合同、移轉(zhuǎn)財產(chǎn)所有權(quán)的合同；從合同目的來看，在雙方直接將涉案房產(chǎn)抵債是為了消滅舊債這一點上是能夠達成一致的，并不存在通過簽訂合同直接設(shè)定擔?；蚱渌慕灰啄康摹＞C合考量之下，與本案中的以物抵債協(xié)議最相似的是買賣合同，因此，直接參照買賣合同的有關(guān)規(guī)定即可。但究竟應(yīng)該類推適用買賣合同中哪一條規(guī)則，則值得討論。本文認為，應(yīng)當類推適用《合同法》第161條：“買受人應(yīng)當按照約定的時間支付價款。對支付時間沒有約定或者約定不明確，依照本法第六十一條的規(guī)定仍不能確定的，買受人應(yīng)當在收到標的物或者提取標的物單證的同時支付。”理由在于：如果是正常的房產(chǎn)交易，買受人確有支付價款的義務(wù)。在本案中，通州建總對興華公司的舊債權(quán)實質(zhì)上構(gòu)成了對擬抵債房產(chǎn)的對價，放棄舊債權(quán)的請求權(quán)構(gòu)成了通州建總支付對價的方式。本案爭議的第一個問題，實際上就是通州建總支付對價的時間問題。此問題按《合同法》第161條的規(guī)定應(yīng)先依第61條進行漏洞填補，因本案中當事人并無達成協(xié)議補充的意向，只能求助于《合同法》第61條中“按照合同有關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定”?？墒?，雙方并無關(guān)于以物抵債的交易習(xí)慣，根據(jù)《合同法解釋（二）》第7條的規(guī)定，即使適用“在交易行為當?shù)鼗蛘吣骋活I(lǐng)域、某一行業(yè)通常采用并為交易對方訂立合同時所知道或者應(yīng)當知道的做法”，又需要提出主張的一方當事人承擔舉證責(zé)任。對此，本案中通州建總也沒有舉證證明。因此，只能類推適用《合同法》第161條中“買受人應(yīng)當在收到標的物或者提取標的物單證的同時支付”。此處的“收到”具體到本案，在《合同法》“買賣合同”一章的整體解釋視角下，應(yīng)理解為抵債房產(chǎn)所有權(quán)的變更。據(jù)此，最終結(jié)論就是，通州建總對興華公司的舊債權(quán)不因《房屋抵頂工程款協(xié)議書》的簽訂而消滅，而應(yīng)當在抵債房產(chǎn)的所有權(quán)變更到通州建總名下時消滅。

再看第二個問題，即新債不履行時，債權(quán)人是否有權(quán)主張舊債？依前所述，如果依據(jù)《合同法》第125條能解釋出以物抵債協(xié)議包含債權(quán)人于債務(wù)人不履行新債時，即可主張舊債的意思，則依第125條足以解決問題；在依《合同法》第125條不能得出相關(guān)解釋結(jié)論時，應(yīng)適用《合同法》第174條類推適用買賣合同。但由于買賣合同中無類似條款可供參照，因此，僅能再行求助于《合同法》第124條，適用無名合同的類推適用規(guī)則：“本法分則或者其他法律沒有明文規(guī)定的合同，適用本法總則的規(guī)定，并可以參照本法分則或者其他法律最相類似的規(guī)定?！本团f債和新債的關(guān)系來說，新債的產(chǎn)生，是為了消滅舊債，通過舊債的履行，新債即行消滅?？梢姡聜团f債之間構(gòu)成一種關(guān)聯(lián)債務(wù)，在履行效果上形成了一種類似的主從之債的關(guān)系。從對債權(quán)人利益的保護上看，新債對舊債起到了擔保的效果。按照《合同法》第124條“其他法律最相類似的規(guī)定”，可以參照《擔保法》對保證合同的相關(guān)規(guī)定，將新債視為一種保證債務(wù)，將債務(wù)人的責(zé)任類推適用《擔保法》中的保證責(zé)任。《擔保法》第19條規(guī)定：“當事人對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照連帶責(zé)任保證承擔保證責(zé)任?！钡?8條規(guī)定：“連帶責(zé)任保證的債務(wù)人在主合同規(guī)定的債務(wù)履行期屆滿沒有履行債務(wù)的，債權(quán)人可以要求債務(wù)人履行債務(wù)，也可以要求保證人在其保證范圍內(nèi)承擔保證責(zé)任?！备鶕?jù)保證責(zé)任的相關(guān)規(guī)定，在新債履行期屆滿債務(wù)人拒不履行的，應(yīng)允許債權(quán)人請求債務(wù)人履行舊債以承擔相應(yīng)的責(zé)任。最后，在本案中，興華公司拒絕履行新債的行為本身就有違誠信原則，并造成了通州建總在以物抵債協(xié)議中的目的落空。此時，通州建總要求履行舊債，通過舊債的履行，興華公司的新債即歸消滅，對興華公司并無額外的負擔。綜合權(quán)衡之下，通州建總要求履行舊債并無不妥。

因此，依我國現(xiàn)行法，以無法通過《合同法》第125條得出解決爭議問題的解釋結(jié)論為前提，若要支持通州建總履行舊債的主張，請求權(quán)基礎(chǔ)應(yīng)當是《合同法》第124條、《合同法》第161條、《合同法》第174條、《擔保法》第18條和第19條、《合同法》第286條。

三、以物抵債協(xié)議的性質(zhì)判斷

在本案判決書中，最高人民法院明確指出：“當事人于債務(wù)清償期屆滿后達成的以物抵債協(xié)議，可能構(gòu)成債的更改，即成立新債務(wù)，同時消滅舊債務(wù)；亦可能屬于新債清償，即成立新債務(wù)，與舊債務(wù)并存?！边@就是說，最高人民法院在對以物抵債協(xié)議的法律關(guān)系進行判斷時，其類型化的結(jié)果就是債的更改或新債清償這兩個歸屬，并無其他概念所能置喙之余地。這種認定與《最高人民法院公報》2012年第6期所載的指導(dǎo)性案例“武侯國土局與招商局公司、成都港招公司、海南民豐公司債權(quán)人代位權(quán)糾紛案”的觀點完全不同。該指導(dǎo)性案例的判決認為：“成都港招公司與招商局公司雙方協(xié)議以土地作價清償?shù)募s定構(gòu)成了代物清償法律關(guān)系。依據(jù)民法基本原理，代物清償作為清償債務(wù)的方法之一，是以他種給付代替原定給付的清償，以債權(quán)人等有受領(lǐng)權(quán)的人現(xiàn)實地受領(lǐng)給付為生效條件，在新債務(wù)未履行前，舊債務(wù)并不消滅，當新債務(wù)履行后，舊債務(wù)同時消滅?！钡牵蹲罡呷嗣穹ㄔ汗珗蟆房d的裁判摘要則認為：債務(wù)人與次債務(wù)人約定以代物清償方式清償債務(wù)的，代物清償協(xié)議系實踐性合同，應(yīng)以現(xiàn)實的受領(lǐng)給付作為代物清償合同的成立要件。顯然，該案判決理由是將受領(lǐng)新給付作為“代物清償”這一清償方式的構(gòu)成要件，而裁判摘要是將受領(lǐng)新給付作為代物清償契約成立要件?？梢姡门姓c判決書雖然都認為以物抵債協(xié)議的成立構(gòu)成代物清償，但對“要物性”認識并不一致，這亦給該案的參考效力范圍帶來了一定的邏輯混亂——究竟以判決理由為準，還是以“裁判摘要”為準？這種差異化的認識，導(dǎo)致2012年之后以物抵債協(xié)議的個案裁判中仍舊沒有一個統(tǒng)一的標準。除上述兩種觀點外，最高人民法院在個案裁判中還有即使認定以物抵債協(xié)議構(gòu)成代物清償，但將現(xiàn)實的受領(lǐng)新給付作為代物清償契約生效要件的看法。

本案公布后，對以物抵債協(xié)議的法律定位更呈現(xiàn)亂花漸欲迷人眼之勢，這也呼喚著理論研究中的進一步澄清。以物抵債在我國并非正式的法律概念，以物抵債協(xié)議也不是有名合同，因此，在司法實踐和理論探討中，對以物抵債協(xié)議的研究多借鑒傳統(tǒng)民法上代物清償、新債清償?shù)认嚓P(guān)理論。如果在這種借鑒吸收的過程中出現(xiàn)了理解上的偏差，則不僅會導(dǎo)致理論研究和司法適用上的根本性錯誤，也會給本國的法律秩序的統(tǒng)一性造成災(zāi)難性的沖擊。要厘清相關(guān)問題，必須梳理以下兩方面的關(guān)系：

（一）代物清償與代物清償契約之間的關(guān)系

傳統(tǒng)民法在概念使用上，通常將代物清償契約等同于代物清償。還有一種觀點認為，代物清償在比較法上不但是要物契約，還是有名的要物契約。

在比較法上，《德國民法典》第364條、《意大利民法典》第1197條、《葡萄牙民法典》第840條、《日本民法典》第482條、《美國紐約州民法典草案》第652條、我國臺灣地區(qū)“民法”第319條皆對代物清償?shù)摹笆茴I(lǐng)則清償”的內(nèi)容進行了規(guī)定。但從法條文義上看，旨在強調(diào)現(xiàn)實受領(lǐng)后才產(chǎn)生舊債消滅的后果，而非規(guī)定債權(quán)人受領(lǐng)給付時代物清償合意才能產(chǎn)生法律約束力。從法律條款的性質(zhì)來看，其皆屬于完全性法條，旨在規(guī)定代物清償?shù)臉?gòu)成要件和法律效果，并不涉及代物清償契約的效力規(guī)范。從代物清償規(guī)則在各國立法中的條款架構(gòu)上看，基本規(guī)定在債的履行或清償?shù)恼鹿?jié)之下，并未作為單獨的一種交易類型在債法分則中獨立規(guī)定。當然，《美國路易斯安娜民法典》在買賣合同之下規(guī)定了以物抵債，但其也在第2656條規(guī)定了“將物交付是使以物抵債完備的關(guān)鍵”，并于第2659條規(guī)定：“以物抵債由買賣合同的相關(guān)規(guī)定和本章中的不同規(guī)定調(diào)整?！笨梢姡湟参磳⒁晕锏謧鳛橐环N獨立的有名合同對待，更毋論有名的要物合同。即使是在德國，也有學(xué)者對將代物清償契約的要物性進行了質(zhì)疑：“代物清償最主要的法律效果，在于債之關(guān)系消滅。故要物契約之概念，與代物清償之本質(zhì)是否契合，并非毋庸置疑?！北疚恼J為，將代物清償?shù)男再|(zhì)界定為契約，從而推導(dǎo)出代物清償合意屬于要物契約，皆為對法條錯誤解釋之結(jié)果。

本文認為，代物清償確實是“要物”的，但其概念的性質(zhì)并非契約，應(yīng)屬債的一種特殊消滅方式。合同的成立與履行本屬法律行為的一體兩面，但不能因此將法律對履行后果的規(guī)定等同于法律行為本身，更不能將合同的履行結(jié)果等同于合同的性質(zhì)，這就如同既不能將買賣合同的當事人交付標的物的行為認定為一種獨立的要物合同，更不能因為當事人履行了交付標的物的義務(wù)就把買賣合同視為一種要物合同。代物清償與代物清償契約區(qū)別體現(xiàn)在以下幾點：第一，在效力區(qū)分上，代物清償與清償在效力上并無二致即二者均以消滅債為目的，所不同的是代物清償乃是在清償?shù)目腕w方面對清償制度的變態(tài)，屬于清償?shù)膽B(tài)樣之一。代物清償契約的效力主要指依法成立的契約的私法效果，依該契約，債務(wù)人有代物清償?shù)牧x務(wù)。第二，在請求權(quán)的差異上，構(gòu)成代物清償應(yīng)指通過債權(quán)人合意受領(lǐng)了代替物即形成了舊債消滅的法律效果，債權(quán)人不能再行請求履行舊債；成立代物清償契約則債權(quán)人有權(quán)請求債務(wù)人履行新債。第三，代物清償?shù)囊镄?，實際上指的是替代原給付的現(xiàn)實做出。如當事人之間僅有代物清償?shù)暮弦?，而并沒有做出現(xiàn)實的給付的，則舊債因未“要物”而不能清償。此要物性，與代物清償契約是諾成合同還是要物合同毫無關(guān)系。

基于代物清償非契約的屬性，代物清償預(yù)約的性質(zhì)也能得到進一步澄清。代物清償預(yù)約主要指“當事人約定，債務(wù)人不履行債務(wù)時，債權(quán)人或債務(wù)人得請求以特定標的物為代物清償者”。有一種觀點認為，代物清償契約（代物清償合意）對債務(wù)人不具有拘束力，債權(quán)人也無權(quán)請求債務(wù)人為他種給付，但代物清償預(yù)約中債權(quán)人可以訴請債務(wù)人訂立本約，因此是有約束力的。本文認為，代物清償?shù)暮弦獗旧砭蜆?gòu)成契約，應(yīng)具有法律約束力。原因在于，所謂的代物清償預(yù)約與民法理論上之預(yù)約在內(nèi)涵上完全不同，預(yù)約主要指當事人請求對方訂立本約之合意。根據(jù)預(yù)約之成立，當事人僅可請求訂立本約，并無直接請求對方履行本約之權(quán)利。而在所謂的“代物清償預(yù)約”中，債權(quán)人請求對方在條件達成后為特定給付的內(nèi)容十分清晰。認為代物清償預(yù)約效力勝過本約的深層次邏輯在于：因為代物清償為要物契約，故其下位概念代物清償合意就不應(yīng)具有契約的法律效力，否則就會導(dǎo)致兩者在概念層次上的沖突。相反，代物清償預(yù)約因其性質(zhì)被界定為“預(yù)約”，就不會與代物清償?shù)钠跫s屬性發(fā)生概念層次上的沖突，故能在非要物的情況下直接產(chǎn)生法律效力。此推理，純屬為滿足代物清償?shù)男再|(zhì)被誤認為要物契約之后邏輯自洽的需要，除了產(chǎn)生代物清償合意不具有法律約束力的誤導(dǎo)外，并無太多理論和實踐意義。因此，在學(xué)術(shù)探討中，代物清償預(yù)約的概念應(yīng)予摒棄，保留代物清償契約的概念足矣。

總而言之，代物清償在性質(zhì)上并非契約，代物清償?shù)男ЯΣ患坝诖锴鍍斊跫s的成立與生效，僅僅涉及代物清償契約的履行后果。代物清償具有要物性完全不等于代物清償契約就屬于要物契約，代物清償在比較法上被獨立規(guī)定也不代表代物清償契約就是有名合同。即使傳統(tǒng)民法通常將代物清償契約的存在作為代物清償?shù)臉?gòu)成要件之一，亦不能據(jù)此在概念上將兩者替代使用。

基于代物清償與代物清償契約的區(qū)分，隨之就要回答如下三個問題：第一，在我國，能否將以物抵債協(xié)議等同于代物清償契約？第二，能否將以物抵債等同于代物清償？第三，能否將以物抵債等同于以物抵債協(xié)議？本文認為，從當事人所達成合意的內(nèi)容上看，以物抵債協(xié)議與代物清償契約皆屬于當事人以他種給付代替原給付的合意，兩者并無本質(zhì)區(qū)別。因此，將以物抵債協(xié)議與代物清償契約等同使用并無不妥。但是，如果將以物抵債與代物清償?shù)韧瑒t并不妥當。原因在于：代物清償在比較法上屬于正式的法律概念，在比較法的法條中是在債的消滅結(jié)果意義上使用的，屬于債的消滅原因之一，其本身即代表一定的法律效力和法律后果。而在我國，以物抵債只是在實踐過程中形成的一種債務(wù)變通履行之方法，④本身尚不能直接代表一定的法律效力，其內(nèi)涵也沒有通過立法進行固化。債務(wù)人依以物抵債協(xié)議，用約定的給付代替履行，應(yīng)構(gòu)成債的消滅結(jié)果意義上的代物清償。也就是說，代物清償強調(diào)的是清償結(jié)果，而以物抵債強調(diào)的是清償方法。如果將以物抵債等同于代物清償，則“以物抵債”究竟發(fā)生舊債清償?shù)男Ч?，還是指當事人達成了以物抵債協(xié)議，其含義并不明確，這可能導(dǎo)致司法裁判和理論研究的邏輯混亂?；谕瑯拥睦碛?，在立法上將以物抵債作為正式法律概念確定前，也不建議將以物抵債與以物抵債協(xié)議等同使用。在本案的裁判過程中，法官并未將以物抵債與以物抵債協(xié)議等同，在界定以物抵債時，僅稱之為“債務(wù)清償?shù)姆绞街弧?。在說理過程中，針對爭議問題的描述，基本使用的是“以物抵債協(xié)議”的表達，這也體現(xiàn)出最高人民法院認識到了兩者之間的區(qū)別，此種嚴謹?shù)膽B(tài)度可資贊同?！蹲罡呷嗣穹ㄔ汗珗蟆?012年第6期公布的指導(dǎo)性案例將當事人以土地使用權(quán)抵債的約定視為構(gòu)成代物清償法律關(guān)系，本文認為是不妥當?shù)摹Ｔ谠摪钢?，當事人并未實際履行以物抵債協(xié)議，因此并未構(gòu)成代物清償。

（二）代物清償契約與新債清償、債之更改的關(guān)系

在個案裁判中，代物清償契約通常會面臨意思表示解釋的問題。如果解釋成當事人在代物清償契約中有消滅舊債的意思，則當事人就無權(quán)再請求履行舊債；如果解釋成當事人并無消滅舊債之意思，則當事人還有再行請求履行舊債的可能。解釋結(jié)果的不同會導(dǎo)致當事人的權(quán)益差異巨大。在比較法上，對有無消滅舊債意思的解釋規(guī)則上，立法中往往有明確規(guī)定。例如，我國臺灣地區(qū)“民法”第320條單獨以“新債清償”為名明確了解釋規(guī)則：因清償債務(wù)而對于債權(quán)人負擔新債務(wù)者，除當事人另有意思表示外，若債務(wù)不履行時，其舊債務(wù)仍不消滅?！兜聡穹ǖ洹冯m然并未就此獨立規(guī)定，但亦在第364條第2款設(shè)立了相似的規(guī)范，學(xué)理上稱為“半履行給付”?！霸趥€案中究竟是以替代履行的給付為出發(fā)點還是僅僅存在半履行的給付，應(yīng)根據(jù)第133、157條的規(guī)定通過解釋當事人的約定并考慮利益狀態(tài)來確定……第364條第2款包含了一個法定解釋規(guī)則。根據(jù)該規(guī)定，如果債務(wù)人為滿足債權(quán)人的債權(quán)而對他承擔一項新的債務(wù)，存在疑問時，應(yīng)以半履行的給付為出發(fā)點。”有一種觀點認為，我國臺灣地區(qū)“民法”第320條的規(guī)范意旨與《德國民法典》第364條第2款相同：“性質(zhì)上，屬于實質(zhì)解釋規(guī)則，而非對于所謂間接給付契約所為的規(guī)范。依其字義，僅需有因清償債務(wù)而對債權(quán)人負擔新債務(wù)的情形，該條即有適用的余地?！迸c我國臺灣地區(qū)和德國不同，《瑞士債務(wù)法》《葡萄牙民法典》《意大利民法典》《埃塞俄比亞民法典》《美國路易斯安那民法典》將此項解釋規(guī)則規(guī)定在債之更改（債之更新）之下。債之更改亦“只是解釋的結(jié)果，只有于解釋時，確認有更替意思時，才有更改之存在”。這種立法路徑雖然與我國臺灣地區(qū)、德國不同，但規(guī)范的內(nèi)容基本一致：當事人之間沒有明確的意思表示時，不能推定當事人有消滅舊債的意思。所不同的是，在規(guī)定了新債清償?shù)牧⒎ㄉ希擁椊忉屢?guī)則是作為新債清償?shù)男Я?；而其他立法則是將該項解釋規(guī)則作為債之更改的構(gòu)成要件。從立法上看，凡規(guī)定了新債清償?shù)?，在制度上往往并不?guī)定債之更改；反之亦然。這雖然屬于各國和地區(qū)自身的立法選擇問題，但各自依不同的立法方式確定了同一條解釋規(guī)則的事實是毋庸置疑的。

在英美法上，沒有新債清償和債之更改的法律概念，與這兩者相似的法律規(guī)則，主要是通過英美法上的待履行和解（executoy accord）和不更替新當事人的替代合同（substituted contract）進行確立的。《美國合同法第二次重述》第279條“替代合同”規(guī)定：“替代合同解除了債務(wù)人原有的合同義務(wù)，而且債權(quán)人不得因債務(wù)人違反替代合同而要求其強制執(zhí)行原有的合同義務(wù)?！钡牵按_定一種新協(xié)議是具有即時清償意義的替代合同，還是在將來具有清償作用的待履行和解，常常是比較困難的。這純粹是一個當事人的意圖問題。該問題需要通過解釋、推斷和推釋的常規(guī)過程才能加以認定”。從具體的解釋規(guī)則上，英美法的做法是“如果雙方的債權(quán)債務(wù)是確定的，法官將把后來達成的協(xié)議視為一個待履行的和解協(xié)議”。

可見，無論是大陸法系或英美法系，在對代物清償契約的解釋規(guī)則上具有高度的一致：“當事人若對舊債務(wù)是否因新債務(wù)的負擔而消滅有爭執(zhí)，法院首需透過事實與證據(jù)材料，認定當事人對舊債務(wù)的命運，是否已有約定。若當事人并未約定或無法確定有此約定，應(yīng)認定新債務(wù)不履行前，舊債務(wù)仍不消滅?！?/p>

在本案中，因當事人之間的以物抵債協(xié)議并未實際履行，也沒有明示消滅舊債的意思，因此，當事人之間應(yīng)構(gòu)成新債清償。最高人民法院對新債清償理論的適用，雖然從法源上值得商榷，但裁判結(jié)果是合理的。值得注意的是，最高人民法院在判決書中使用了“新債清償協(xié)議”的概念，這既體現(xiàn)了最高人民法院將意思表示的解釋規(guī)則和意思表示自身區(qū)分開來的冷靜和嚴謹，也讓我們思考新債清償協(xié)議與代物清償契約、以物抵債協(xié)議與新債清償協(xié)議是否存在差別。本文認為，代物清償契約和新債清償協(xié)議皆屬于當事人達成的以他種給付代替原給付的合意，此合意的達成即構(gòu)成新債清償，債權(quán)人受領(lǐng)合意中的他種給付即成立代物清償，但是否構(gòu)成代物清償和新債清償并不影響合意的內(nèi)容?；诖它c，以及前文已論述過代物清償契約與以物抵債協(xié)議并無區(qū)別，可以推導(dǎo)出以物抵債協(xié)議與新債清償協(xié)議雖然表達上有所不同，亦不存在實質(zhì)差異?？傊绻诶碚撎接懼康?，將以物抵債協(xié)議與代物清償契約、新債清償協(xié)議等同使用并無不妥。

結(jié)論

以物抵債協(xié)議的成立究竟構(gòu)成代物清償、新債清償或債之更改，應(yīng)根據(jù)個案裁判中當事人之間以物抵債協(xié)議的履行狀態(tài)和意思表示的內(nèi)容來確定：如果當事人之間的系爭以物抵債協(xié)議已經(jīng)履行完畢的，則構(gòu)成代物清償，債權(quán)人不能再請求履行舊債；如果當事人之間的系爭以物抵債協(xié)議尚未履行的，在沒有明示消滅舊債的意思時，應(yīng)認定構(gòu)成新債清償，而非認定為構(gòu)成代物清償；如果當事人之間的系爭以物抵債協(xié)議尚未履行且有明示消滅舊債的意思時，則構(gòu)成債之更改。