◎劉曉潔

網(wǎng)絡(luò)虛假廣告是指網(wǎng)絡(luò)廣告主為了獲取高額經(jīng)濟收益而散布虛假型、假冒型、誤導(dǎo)型信息，夸大產(chǎn)品或服務(wù)質(zhì)量，從而誤導(dǎo)消費者進行購買，從中漁利的欺詐性宣傳。其核心內(nèi)容就在于廣告經(jīng)營者運用各種欺詐手段來誘導(dǎo)消費者走入預(yù)設(shè)陷阱中，使消費者在不知情或者不完全了解真實情況下發(fā)生消費，從而獲得非法經(jīng)濟收益。

與傳統(tǒng)虛假廣告相比，網(wǎng)絡(luò)虛假廣告具有主體的復(fù)雜性、覆蓋的廣泛性、發(fā)布的非限性、傳播的迅捷性等特點。[1]傳統(tǒng)虛假廣告一般都是通過一定的載體形式，根據(jù)媒體的傳播范圍進行發(fā)布，具有地域性；而網(wǎng)絡(luò)虛假廣告通過被點擊方式向世界范圍內(nèi)的互聯(lián)網(wǎng)用戶進行傳播，具有廣泛性。傳統(tǒng)虛假廣告不論采取何種方式，要么占用一定時間，要么占用一定版面，具有限定性；而網(wǎng)絡(luò)虛假廣告則不受時間和空間的限制。傳統(tǒng)虛假廣告的傳播，需要一個收集和審查的過程，時間上相對較慢；而網(wǎng)絡(luò)虛假廣告直接可以投放，瞬間就可以傳遞到世界各地。

一、網(wǎng)絡(luò)虛假廣告的危害性

虛假廣告往往藏在一些點擊率很高的網(wǎng)頁區(qū)域，人們點擊這些區(qū)域后，屏幕瞬間充滿了大量的彈窗廣告。另外，當人們進入一個網(wǎng)站時，網(wǎng)頁的頂部或側(cè)邊會有持續(xù)的彈窗式廣告或漂移廣告，甚至在很長一段時間內(nèi)無法關(guān)閉它們，瀏覽后卻是虛假廣告。有的抄襲、模仿一些大型網(wǎng)站，騙取消費者信任。還有的甚至通過電子郵件傳播虛假廣告。

網(wǎng)絡(luò)虛假廣告不僅損害消費者利益、經(jīng)營者信譽，而且成為市場公平競爭的一大障礙；不但影響競爭機制作用的有效發(fā)揮，而且擾亂正常的市場交易秩序。[2]

1.消費者利益受損

消費者享有的一項重要權(quán)利就是知情權(quán)。而且消費者對生產(chǎn)經(jīng)營者的信息依賴非常突出，廣告有時成了消費者獲取信息的唯一途徑。[3]然而，大量的網(wǎng)絡(luò)虛假廣告要么向消費者隱瞞了商品或服務(wù)的不足，要么虛構(gòu)了商品或服務(wù)說明、允諾，甚至這些商品或服務(wù)根本不存在。廣告發(fā)布者的身份往往隱藏在一個個網(wǎng)址后面，也很難驗證其真實身份。由此，消費者根本無法準確了解商品和服務(wù)的真實信息。既然無法獲知商品和服務(wù)的真實信息，消費者的自主選擇權(quán)也就成了“空中樓閣”，看得見卻無法實現(xiàn)，公平交易權(quán)也無從談起。

2.經(jīng)營者信用降低

經(jīng)營者有提供真實的信息、真實名稱和標記的義務(wù)、確保該產(chǎn)品質(zhì)量的義務(wù)、履行“三包”或其他責任的義務(wù)、不得單方面作出對消費者不利規(guī)定的義務(wù)。[4]網(wǎng)絡(luò)虛假廣告的運營商或多或少地違反法律規(guī)定，使得廣告具有一定的欺詐性，從而對公平合理、誠實守信的傳統(tǒng)商業(yè)道德提出了挑戰(zhàn)，不法商家昧著良心賺黑心錢更違背了社會公德，它的泛濫滋生了道德敗壞行為。此外，網(wǎng)絡(luò)虛假廣告會毒害人們的思想，鼓勵欺詐、腐敗和其他不當行為，嚴重污染社會風氣，引起社會信用危機。

3.市場劣幣驅(qū)逐良幣

虛假廣告導(dǎo)致了市場假冒商品或服務(wù)出現(xiàn)，因為網(wǎng)絡(luò)虛假廣告的誤導(dǎo)，大量質(zhì)量低劣的產(chǎn)品或服務(wù)進入消費和生產(chǎn)領(lǐng)域，而合格的產(chǎn)品或服務(wù)卻“英雄無用武之地”。虛假廣告的制作和發(fā)布，必然以放棄合法的廣告為代價，所以消費者很難依靠廣告的信息了解產(chǎn)品或服務(wù)的真實性，被侵權(quán)的公司要想打擊網(wǎng)絡(luò)虛假廣告，不得不花大量資金和精力。所有這一切都將導(dǎo)致資源的不合理分配，從而造成社會資源的極大浪費。

二、網(wǎng)絡(luò)虛假廣告的成因

目前還沒有相應(yīng)的法律法規(guī)對網(wǎng)絡(luò)虛假廣告進行制約，因為網(wǎng)絡(luò)廣告的出現(xiàn)和發(fā)展的時間還很短，針對它的立法還不健全。[5]當一些網(wǎng)站無視法律和消費者利益，發(fā)布虛假內(nèi)容廣告欺騙消費者時，政府部門苦于沒有相關(guān)的法律法規(guī)無法對這些廣告進行及時的監(jiān)管。由于我國現(xiàn)行的法律法規(guī)如 《廣告法》等沒有對網(wǎng)絡(luò)廣告問題作出明確的規(guī)定，這給網(wǎng)絡(luò)廣告監(jiān)管的工作帶來了很多困難。

1.法律監(jiān)管的滯后

首先，網(wǎng)絡(luò)廣告的主體很難界定，導(dǎo)致“渾水摸魚”的現(xiàn)象嚴重。根據(jù)《廣告法》規(guī)定，傳統(tǒng)的廣告經(jīng)營主體分為廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者。《廣告法》明確規(guī)定這三個主體的從業(yè)資格與經(jīng)營范圍等，實行一定的監(jiān)管措施，以保證廣告市場的健康發(fā)展。然而，網(wǎng)絡(luò)廣告因其存在于網(wǎng)絡(luò)虛擬空間中，這三個主體常常合三為一，或者兩兩同一，從而使廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者三者之間存在模糊的界限。在這種主體界限模糊以及目前尚無網(wǎng)絡(luò)廣告從業(yè)資格認證制度的情況下，網(wǎng)絡(luò)廣告經(jīng)營主體的范圍就極大地擴大了。在主體界限不明確的情況下，《廣告法》中關(guān)于各方權(quán)利義務(wù)關(guān)系的規(guī)則也就很難適用于網(wǎng)絡(luò)廣告中。網(wǎng)絡(luò)廣告市場的主體資格限制失效之后，工商機關(guān)便無法用現(xiàn)行的法律去管理網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的廣告主體。加上網(wǎng)絡(luò)廣告的廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者無需登記和申領(lǐng)執(zhí)照即可開業(yè)，所以不可能用分類管理來完成對網(wǎng)絡(luò)廣告的管理。這為不法廣告主提供了發(fā)布虛假廣告的條件。

其次，網(wǎng)絡(luò)廣告內(nèi)容的審查存在盲區(qū)。目前，我國對建立一個網(wǎng)站的要求，還沒有明確的信息和許可條件。由于技術(shù)和法律上的原因，網(wǎng)絡(luò)廣告的內(nèi)容基本上不會有太多的限制。只要有使用網(wǎng)絡(luò)的權(quán)利，他們就可以按照自己的意愿制作、發(fā)布任何廣告，既不需要企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照，也不需要接受檢查、監(jiān)督。在網(wǎng)絡(luò)上，無論是合法的還是不合法的廣告，它都可以發(fā)布，這就為發(fā)布網(wǎng)絡(luò)虛假廣告提供了溫床。

最后，我國未明確規(guī)定ISP在網(wǎng)絡(luò)廣告發(fā)布中的法律責任。ISP是InternetServiceProvider的簡稱，即提供網(wǎng)絡(luò)上相關(guān)應(yīng)用服務(wù)，如連線服務(wù)、域名、主頁、廣告服務(wù)、網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)等的法人或其他組織，統(tǒng)稱網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商。[6]我國法律暫且還沒有明確規(guī)定ISP在網(wǎng)絡(luò)廣告中應(yīng)承擔的責任和應(yīng)履行的義務(wù)。根據(jù)我國《廣告法》第26條第2款：“廣播電臺、電視臺、報刊出版單位的廣告業(yè)務(wù)，應(yīng)當由其專門從事廣告業(yè)務(wù)的機構(gòu)辦理，并依法辦理兼營廣告的登記”。這意味著網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商從事廣告業(yè)務(wù)是不需要到工商行政管理機關(guān)辦理登記的，導(dǎo)致工商管理部門無法有效監(jiān)控網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商發(fā)布的廣告，何況，網(wǎng)絡(luò)廣告有很多是個人發(fā)布的。

2.技術(shù)監(jiān)控的缺陷

網(wǎng)絡(luò)廣告覆蓋廣、全天侯發(fā)布，不受時間和空間限制，網(wǎng)絡(luò)傳播主體多元化、虛擬化，加上網(wǎng)絡(luò)廣告的監(jiān)管工作還涉及政府其他相關(guān)部門，這就使工商管理部門對網(wǎng)絡(luò)廣告的監(jiān)管出現(xiàn)了很多困難。比如：難以確定網(wǎng)絡(luò)虛假廣告的違法行為管轄地和管轄權(quán)；工商管理人員對網(wǎng)絡(luò)知識和操作技術(shù)存在一定的盲區(qū)；調(diào)查違法網(wǎng)絡(luò)廣告的確鑿證據(jù)存在困難；缺乏對網(wǎng)絡(luò)廣告從制作到發(fā)布的全面監(jiān)管手段；管理力量薄弱，難以遏制違法網(wǎng)絡(luò)虛假廣告的出現(xiàn)。面對猶如浩瀚大海的網(wǎng)絡(luò)信息量，執(zhí)法人員要從形式多樣、紛繁復(fù)雜的網(wǎng)絡(luò)信息中截獲各類違法違章信息，只能通過搜索技術(shù)定位、比對、甄別和篩選。然而，由于目前我國監(jiān)控技術(shù)上的落后，缺乏有效的信息收集和過濾系統(tǒng)自動實現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)廣告的動態(tài)監(jiān)測。

當前網(wǎng)絡(luò)監(jiān)控主要采取網(wǎng)頁直接打印、使用WINDOWS自帶的網(wǎng)頁保存功能和離線瀏覽軟件三種手段，可提取并保存網(wǎng)頁信息，但是采用了FLASH技術(shù)、JAVA技術(shù)以及動態(tài)圖像、音頻、視頻技術(shù)的網(wǎng)頁等都不能被打印在頁面上，只有在網(wǎng)頁上發(fā)布的固定信息才能被打印出來。而采用光盤刻錄的方法因保存之后仍然可以進行編輯修改，變得沒有可操作性。因此，由于沒有全面的證據(jù)保全手段，使得對網(wǎng)絡(luò)虛假廣告的監(jiān)管變得困難重重。技術(shù)上的缺陷，讓那些不良企業(yè)、商家及個人發(fā)布虛假廣告而心安理得。

3.牟取暴利的驅(qū)使

搜索引擎作為網(wǎng)絡(luò)生活“必需品”，成為虛假廣告等違法信息“直通車”。網(wǎng)搜“減肥”，網(wǎng)頁彈出減肥藥商家廣告“安全減肥，月瘦20至60斤”；網(wǎng)搜“整形”，網(wǎng)頁力薦的卻是違法商家；網(wǎng)搜“國航改簽”，網(wǎng)頁顯示的卻是釣魚詐騙網(wǎng)站?！敖裉熳鍪中g(shù)，明天就上班”“整形大變身，留住老公心”“零抵押零擔保，工資四千輕松貸款”，這一系列夸張甚至虛假的廣告詞，誘導(dǎo)不了解這一行業(yè)的搜索者消費，造成消費者身心和財產(chǎn)受損。因搜索引擎服務(wù)運營商自身監(jiān)管缺陷、競價排名模式下的利益驅(qū)使，網(wǎng)絡(luò)成為虛假廣告泛濫的重災(zāi)區(qū)。

4.維權(quán)意識的淡薄

我國的《消費者權(quán)益保護法》規(guī)定了消費者有知悉其購買、使用的商品或服務(wù)的真實情況的權(quán)利。當經(jīng)營者利用虛假廣告提供商品或服務(wù)，損害消費者利益時，消費者可以要求賠償，并可舉報發(fā)布廣告的經(jīng)營者?？墒橇私狻断M者權(quán)益保護法》的人甚少，更不要說《廣告法》等法規(guī)了。據(jù)調(diào)查，中國城市消費者中只有50.4%的人對該法有所了解，其中表示“了解一些”的人占38.7%，表示“比較了解”的人占9.8%，表示“非常了解”的人只占1.6%；而農(nóng)民文化素質(zhì)較低，對該法了解程度更低，只有34.71%的農(nóng)村消費者基本了解或部分了解。因為消費者法律知識的欠缺，他們在受到虛假廣告的侵害后，根本不知道如何去維護自己的權(quán)利，這等于無形中縱容了虛假廣告的存在。

三、網(wǎng)絡(luò)虛假廣告的治理對策

網(wǎng)絡(luò)廣告管理的根本手段是法律手段，而我國廣告管理法中對網(wǎng)絡(luò)廣告沒有明確的規(guī)定。因此，一方面應(yīng)盡快出臺網(wǎng)絡(luò)廣告管理法規(guī)，規(guī)范網(wǎng)絡(luò)廣告經(jīng)營的行為；另一方面要對《廣告法》《反不正當競爭法》《消費者權(quán)益保護法》進行必要的修改，并將網(wǎng)絡(luò)廣告納入其調(diào)整范圍。[7]

1.嚴格執(zhí)法，加大查處的力度

為了消除廣告主發(fā)布虛假廣告的動機，應(yīng)加大處罰力度，使廣告主不能通過發(fā)布虛假廣告獲得巨額利潤?？梢詮膬蓚€方面加強對發(fā)布網(wǎng)絡(luò)虛假廣告行為的查處：一是對市場主體的資格進行嚴格審查，對不具備廣告經(jīng)營資質(zhì)標準的，堅決不予批準；對不符合設(shè)立要求的，堅決不予批準。二是依據(jù)相關(guān)法律法規(guī)，嚴肅查處網(wǎng)絡(luò)虛假廣告。[8]對一些內(nèi)容嚴重不實、利用廣告實施欺詐行為的，一定要從嚴查處，決不姑息。

2.創(chuàng)新監(jiān)管，探索查處新途徑

網(wǎng)絡(luò)廣告量多而廣，給監(jiān)管工作帶來了一定的難度，因此，應(yīng)該創(chuàng)新監(jiān)管方式，不斷提高監(jiān)管效率和監(jiān)管精確度。首先，可以通過建立網(wǎng)上經(jīng)營主體的檔案數(shù)據(jù)庫以及相關(guān)的平臺系統(tǒng)，加強對網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者的事前監(jiān)管。其次，在監(jiān)管過程中，可根據(jù)相關(guān)行業(yè)的特點，確定轄區(qū)內(nèi)哪些行業(yè)具有普遍性，并以某個行業(yè)名稱為“關(guān)鍵詞”，通過搜索引擎收集網(wǎng)頁信息，從而有效地在茫茫“網(wǎng)?！敝姓业疆?shù)仄髽I(yè)的“身影”，并根據(jù)其發(fā)布的內(nèi)容，借助企業(yè)準入系統(tǒng)查詢，實施有效的網(wǎng)絡(luò)廣告監(jiān)管。最后，建立全國性統(tǒng)一的網(wǎng)絡(luò)廣告監(jiān)測中心，通過使用專門的網(wǎng)絡(luò)廣告監(jiān)測設(shè)備和取證設(shè)備，對網(wǎng)絡(luò)廣告進行實時監(jiān)管，并定期公開監(jiān)測信息。[9]

3.實時巡查，成立網(wǎng)絡(luò)稽查隊

網(wǎng)絡(luò)監(jiān)督管理部門、工商行政管理部門可以聯(lián)合成立網(wǎng)絡(luò)稽查隊，加強日常網(wǎng)絡(luò)巡查，“工商網(wǎng)絡(luò)警察”的職能由專門的網(wǎng)絡(luò)稽查兵來完成。網(wǎng)絡(luò)稽查兵的主要工作就是對掌握的企業(yè)網(wǎng)站進行瀏覽、檢查，及時糾正、查處違法網(wǎng)絡(luò)廣告。對于各類企業(yè)在各網(wǎng)站發(fā)布的大量信息，逐家逐條從嚴檢查。

4.全國聯(lián)網(wǎng)，建立網(wǎng)上維權(quán)平臺

利用全國聯(lián)網(wǎng)優(yōu)勢，建立全國統(tǒng)一的消費者網(wǎng)上投訴平臺，受理消費者投訴，通過消費者所在地和經(jīng)營者所在地的工商部門、消費者協(xié)會相互溝通，及時有效調(diào)解各類消費糾紛和查處群眾舉報的違法行為，并將處理結(jié)果公布在網(wǎng)上，進而壓縮虛假廣告的生存空間，限制虛假廣告的生存市場。因涉及的金額數(shù)目不大，消費者不愿花時間和精力去維權(quán)。如果建立小額訴訟法庭，完善消費者協(xié)會代表訴訟制度，促進消費者訴訟便捷化，那些受騙金額數(shù)目不大的消費者也會通過法律途徑維權(quán)，不法廣告商就不敢肆意發(fā)布虛假廣告。

注釋：

[1]李東進：《現(xiàn)代廣告學(xué)》，中國發(fā)展出版社2006年版，第106頁

[2]趙博：《試析虛假廣告的危害及法律規(guī)制》，《華章》2013年第17期

[3]朱曉雨：《網(wǎng)絡(luò)虛假廣告規(guī)制的法律問題研究》，北京交通大學(xué)2011年學(xué)位論文

[4]孫學(xué)華、于林洋：《"法眼"透視虛假廣告對我國經(jīng)濟的危害》，《經(jīng)濟問題探索》2004年第3期

[5] [6]張玲燕：《當前網(wǎng)絡(luò)虛假廣告監(jiān)管中的若干缺漏》，《中國工商管理研究》2006年第12期

[7]施亞、孫秋明、趙靜：《論虛假廣告的成因與對策》，《天府新論》2006年第12期

[8]吳亞濤、宋衛(wèi)威：《網(wǎng)絡(luò)虛假廣告成因及政府治理路徑》，《法制與社會》2008年第10期

[9]宮路：《網(wǎng)絡(luò)虛假廣告查處對策研究》，《中國工商管理研究》2008年第9期