楊學友

當下，農(nóng)民工、學生參與建筑工程建設(shè)勞動占有很大比例，因工程建設(shè)安全風險較大，勞動者遭遇傷害事件時有發(fā)生。一些傷者認為自己是工程建設(shè)勞動者，遭遇傷害應享受工傷待遇，卻不知認定工傷有一個基本前提：勞動者與用人單位需存在勞動關(guān)系。需要注意的是，下面三種情形所受傷害不能認定工傷，一起來看看。

臨時雇用、缺乏法律從屬性，摔傷非工傷

【案例】騰宇建筑公司承攬某小區(qū)商品樓建設(shè)工程后，將木工工程轉(zhuǎn)包給個體包工頭兒趙某。木工工程完工后不久，騰宇公司工程項目經(jīng)理部負責人佟某找到趙某，要求其幫助找力工，力工工資為120元／天，中午供飯；由趙某負責管理并接送力工，趙某工資為200元／天。趙某回村招到11名力工在組織施工勞動中，不慎從閣樓預留的樓梯口處摔傷。事后，趙某以其與騰宇公司存在勞動關(guān)系為由向勞動仲裁院申請確認勞動關(guān)系仲裁，未獲支持后又訴至法院，同樣未得到法律的支持。

【分析】用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關(guān)系成立。一、用人單位和勞動者存在符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；二、用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；三、勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務的組成部分。本案中，趙某雖然根據(jù)被告公司項目經(jīng)理要求，履行“找力工、接受并管理力工”的工作，但雙方不具有法律上的從屬性，且趙某也不是騰宇公司的自有人員。因此，趙某要求確認其與公司之間存在勞動關(guān)系的訴訟請求，無事實依據(jù)，當然不會得到法律的支持。

主要身份是承包，勞動關(guān)系難認定

【案例】韓學斌是個體小工程隊承包者，多年來一直帶領(lǐng)農(nóng)民工從事工程建筑勞動。2016年，萬興建筑工程公司承包了“春天花園”商品樓建筑工程，將1、2號商品樓的承建工程轉(zhuǎn)包給許利華，許利華又將其中的架子安裝工程轉(zhuǎn)包給了韓學斌。雙方轉(zhuǎn)包合同約定：架子工安裝工程每米18元，工程施工完畢后，付清全部工程款。2016年11月17日，韓學斌在施工現(xiàn)場檢查架子安裝工程質(zhì)量時，不慎從架子板上摔傷。事后，韓學斌向人社局申請工傷認定。人社局經(jīng)調(diào)查后做出《不予認定工傷決定書》。韓學斌向所在市中級人民法院提起行政訴訟，同樣未能得到法律的支持。

【分析】本案中，韓學斌雖然從事實際勞動，但不能否認他是架子安裝工程承包者的身份，且主要收入并不是直接從事勞動的報酬，而是安裝工程承包中的剩余價值，本質(zhì)上應認定為承包人，所以并不能認定為工傷。同時，韓學斌既不是萬興公司的職工，也不是涉案工程轉(zhuǎn)包人聘用的職工，故不符合上述規(guī)定。

清包人工費，承攬關(guān)系與工傷無關(guān)

【案例】 某建設(shè)（集團）公司下屬分公司項目部將承包的某莊園商品樓工程中的抹灰工程轉(zhuǎn)包給個休承包者曹某。曹某將別墅樓外墻保溫及外墻貼磚工程承包給郝大軍。雙方簽訂的《施工協(xié)議書》中約定：清包人工費，以每平方米52元承包給郝大軍。2013年6月8日，郝大軍在施工現(xiàn)場負一層通知工人撿廢料時摔傷。事后，郝大軍先后申請仲裁、起訴請求確認勞動關(guān)系均未獲支持。郝大軍再次以侵權(quán)責任糾紛為案由起訴。法院于庭審過程中向郝大軍釋明，應按承攬合同關(guān)系主張其權(quán)益，郝大軍堅持按雇傭關(guān)系主張權(quán)益并堅持要求按工傷標準對其進行傷殘鑒定。法院最終作出“駁回原告的訴訟請求”之判決，原告上訴后，同樣被二審法院駁回上訴，維持原判。

【分析】雇傭合同是指雇員在雇主授權(quán)或者指示范圍內(nèi)從事生產(chǎn)經(jīng)營活動或者其他勞務活動，雇主給付報酬的合同。承攬合同是承攬人按照定做人的要求完成工作，交付工作成果，定做人給付報酬的合同。本案中，郝大軍與曹某簽訂的施工協(xié)議書中明確約定：清包人工費，以每平方米52元承包給郝大軍。由此可見，郝大軍是一次性向曹某交付工作成果，曹某也是一次性向郝大軍支付勞動報酬，郝大軍可以自由決定工作時間和工作進程，與曹某之間并不存在支配控制和管理從屬關(guān)系，其工作的過程具有獨立性。因此，雙方之間形成的是承攬合同關(guān)系。