“一帶一路”背景下ICSID管轄權(quán)法律問題研究

劉亞君

一、問題的提出

ICSID仲裁庭在謝業(yè)深這個(gè)具有代表性的案件中，在如何鑒定“投資者”這個(gè)問題上，依據(jù)的僅僅是中國(guó)和秘魯在雙邊條約中的“投資者”這個(gè)書面含義。也僅僅是依據(jù)此，便獲得了這個(gè)案件的管轄權(quán)。不僅是這個(gè)案子，近年來的多起案例，仲裁庭都是通過這樣的方式來獲得管轄權(quán)的?？傊?，仲裁庭擴(kuò)大管轄權(quán)的趨勢(shì)是愈來愈明顯。由此，本文提出的問題是，面對(duì)ICSID管轄權(quán)擴(kuò)大的趨勢(shì)，在“一帶一路”對(duì)外投資的大背景下，我國(guó)在與其他國(guó)家簽訂雙邊投資協(xié)定時(shí)，該以何種方式來接受ICSID的管轄？

二、中國(guó)與ICSID的關(guān)系

中國(guó)在BIT中接受ICSID管轄權(quán)的方式是存在一個(gè)變化的?？傮w上是經(jīng)歷了三個(gè)階段從最初的全盤否定到部分接受直至當(dāng)前的全面同意。

（一）中國(guó)完全否定ICSID管轄權(quán)的階段

在1993年之前，中國(guó)并沒有簽署也未批準(zhǔn)《華盛頓公約》，當(dāng)時(shí)，我國(guó)對(duì)ICSID的態(tài)度是完全不接受它的管轄。具體在雙邊投資條約中的態(tài)度是這樣的：要不在BIT中完全沒有規(guī)定具體爭(zhēng)端的解決方式。要不就是規(guī)定有了具體的爭(zhēng)端可以交給相關(guān)的專門仲裁機(jī)構(gòu)，或者在投資的東道國(guó)內(nèi)尋求救濟(jì)，但是完全否定“中心”仲裁庭的管轄。

（二）中國(guó)部分接受ICSID管轄權(quán)的階段

1993年，隨著我國(guó)向世界銀行提交了批準(zhǔn)之后，我國(guó)便成為了《華盛頓》的締約國(guó)之一。在這期間直到1998年，我國(guó)對(duì)ICSID的態(tài)度是部分接受它的管轄。其中，接受它管轄的內(nèi)容只是涉及征收賠償?shù)臄?shù)額還有國(guó)有化的爭(zhēng)端。其他的都對(duì)仲裁庭作出了保留。

（三）中國(guó)全盤接受ICSID管轄權(quán)的階段

1998年之后，我國(guó)對(duì)ICSID仲裁庭的態(tài)度再一次發(fā)生了轉(zhuǎn)變，轉(zhuǎn)向了全面同意式。緣由是，隨著我國(guó)改革開放的進(jìn)一步推進(jìn)，我國(guó)不僅僅需要“走出去”，也要“引進(jìn)來”，所以為了引進(jìn)國(guó)外企業(yè)來華投資，為了給這些外商創(chuàng)造更好的投資環(huán)境，吸引他們過來。便全面同意了ICSID仲裁庭的管轄。[1]

三、“一帶一路”背景下ICSID擴(kuò)大管轄權(quán)對(duì)我國(guó)的影響

（一）對(duì)中國(guó)的有利影響

在“一帶一路”倡議的推行下，我國(guó)在海外的投資規(guī)模會(huì)越來越大，而海外投資，尤其是“一帶一路”的重點(diǎn)項(xiàng)目是海外基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，一旦投資中發(fā)生糾紛爭(zhēng)端，如果由東道國(guó)來管轄的話，對(duì)我國(guó)的海外投資者來說會(huì)處于不利的地位，相反，交于第三方來管轄的話，對(duì)我國(guó)投資者的法律保護(hù)來說是比較公平公正的。目前在“一帶一路”沿線的這些國(guó)家中，我國(guó)與之大部分是簽訂了BIT的。也就是說我國(guó)的海外投資者是可以通過ICSID的裁決來解決爭(zhēng)端的。這樣的話，投資者可以通過高效快捷的而非政治化的手段來直接解決糾紛。

（二）對(duì)中國(guó)的不利影響

如上文所分析的那樣，全面同意式對(duì)于保護(hù)我國(guó)海外投資者來說是極其有利的。但我們需要理性看待的一點(diǎn)是，我國(guó)不僅僅是扮演著投資者的角色，在很大的程度上，我國(guó)仍然扮演著東道國(guó)的角色。在“一帶一路”大背景下，我國(guó)資本輸出確實(shí)在很大一部分比例，但我國(guó)仍然是發(fā)展中國(guó)家，這個(gè)現(xiàn)狀在短時(shí)間內(nèi)是不會(huì)發(fā)生改變的。而且商務(wù)部的相關(guān)數(shù)據(jù)也說明了這一點(diǎn)。所以，我們必須重視這個(gè)情況。如今，ICSID仲裁庭管轄權(quán)呈現(xiàn)不斷擴(kuò)大的趨勢(shì)。這說明，我國(guó)被訴的風(fēng)險(xiǎn)也越來越高。如果，我們對(duì)此不做任何調(diào)整，那么很有可能出現(xiàn)和阿根廷一樣的狀況——出現(xiàn)大量被訴的情形。那樣的話，對(duì)我國(guó)的經(jīng)濟(jì)影響不容小覷。也許，有人覺得我國(guó)和阿根廷的國(guó)情不同，不會(huì)出現(xiàn)那樣的情況。但是，我們要正視的一點(diǎn)是，當(dāng)今的經(jīng)濟(jì)形勢(shì)瞬息萬變，而我國(guó)更是處于經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型的特殊時(shí)期，各種變化都是有可能的。一個(gè)國(guó)家政策的更改，很可能是就會(huì)導(dǎo)致外國(guó)投資者將我國(guó)政府訴至仲裁庭。

四、“一帶一路”下我國(guó)簽訂雙邊投資條約的特點(diǎn)

（一）我國(guó)資本投資角色的復(fù)雜性

在“一帶一路”的整個(gè)推行過程中，雖然我國(guó)的身份以對(duì)外投資為主。但是我國(guó)仍然在不斷地吸收外資投入，而且這個(gè)基數(shù)仍然很大，是個(gè)不容忽視的因素。因此，中國(guó)被訴至ICSID仲裁的風(fēng)險(xiǎn)也在不斷加大。再者，當(dāng)今的經(jīng)濟(jì)形勢(shì)仍然不穩(wěn)定，不能說當(dāng)前全面同意式是有利于我國(guó)的，我們就應(yīng)該全面同意仲裁庭的管轄。而應(yīng)該綜合考慮，權(quán)衡利弊。

（二）投資風(fēng)險(xiǎn)大

參與“一帶一路”的國(guó)家眾多，其中許多國(guó)家存在政局動(dòng)蕩、經(jīng)濟(jì)不穩(wěn)定的情形。[2]例如，哈薩克斯坦這些有著嚴(yán)重社會(huì)問題的國(guó)家的民眾抗議會(huì)威脅到外商投資的正常運(yùn)轉(zhuǎn)。因此，如何在BIT條款中將這些投資風(fēng)險(xiǎn)有效降低，發(fā)揮BIT條款的最大效用，是我們?nèi)蘸箨P(guān)注的重點(diǎn)。

（三）最惠國(guó)條款規(guī)定模糊

在我國(guó)目前所簽訂的雙邊條約中，幾乎都有最惠國(guó)條款的適用。但具體如何適用，適用于實(shí)體條款還是程序條款，規(guī)定極其模糊。有些BIT中，最惠國(guó)條款的適用范圍很寬，有的很窄。這樣的話，就很容易導(dǎo)致ICSID仲裁庭通過擴(kuò)大解釋的方式來擴(kuò)大它自身的管轄權(quán)。

五、“一帶一路”背景下我國(guó)面對(duì)ICSID管轄擴(kuò)大的具體應(yīng)對(duì)

（一）區(qū)分對(duì)待不同性質(zhì)的國(guó)家

如上文所分析的那般，我國(guó)現(xiàn)在接受仲裁庭管轄的方式是全面同意式。這意味著不論與我國(guó)簽訂BIT的是發(fā)達(dá)國(guó)家還是發(fā)展中國(guó)家，我國(guó)提交仲裁庭管轄的方式是一致的。顯然，這樣做是不切合實(shí)際的。我國(guó)與發(fā)達(dá)國(guó)家之間更多的是資本輸入，引進(jìn)投資。但與眾多發(fā)展中國(guó)家來說，更多的是資本輸出，進(jìn)行海外投資。全面同意式對(duì)海外投資者更為有利。所以，面對(duì)這兩類國(guó)家，我們要做到區(qū)別對(duì)待。面對(duì)發(fā)達(dá)國(guó)家，我們應(yīng)該有所保留，采取“有限同意”式，面對(duì)發(fā)展中國(guó)家，采取“全面同意+重要例外”式。[3]

（二）完善雙邊投資條約中的管轄權(quán)條款

針對(duì)ICSID管轄權(quán)不斷擴(kuò)大的情況，如同上文所提到的那般，仲裁庭主要通過擴(kuò)大解釋的方式來擴(kuò)大管轄范圍。所以，我國(guó)在日后簽訂BIT的時(shí)候或者補(bǔ)充相關(guān)條款的時(shí)候，必須在條約中明確哪些爭(zhēng)端是提交ICSID管轄的范圍，還有一些不是很具體的疏于如征收等，必須列舉清楚。對(duì)此，2006年的中印BIT可以作為之后締約的范本。

（三）最惠國(guó)待遇條款的適用范圍的明確限制

雖然，按照一般情形，在實(shí)體層面才會(huì)涉及最惠國(guó)待遇的相關(guān)條款的適用。但，根據(jù)近幾年來仲裁庭仲裁的案件來看，仲裁庭為了擴(kuò)大管轄，最惠國(guó)待遇條款在程序條款方面的適用也不是沒有可能。所以，為了防范于未然，外國(guó)在雙邊協(xié)定中，必須對(duì)這個(gè)問題作出明確的回答，不允許仲裁庭在這方面作出自由裁量的可能性。否則，我國(guó)將遇到怎樣未知的仲裁風(fēng)險(xiǎn)，是我們難以預(yù)估的。因此，在“一帶一路”大背景下，中國(guó)在締結(jié)雙邊投資條約時(shí)，應(yīng)該在條約中將ICSID等投資爭(zhēng)端解決程序明確排除在最惠國(guó)待遇之外。

（四）國(guó)際投資爭(zhēng)端解決方式的多元化

當(dāng)今的國(guó)際仲裁方式，是不是解決海外投資者和東道國(guó)政府之間爭(zhēng)端的最有效途徑，這是我們需要思考的一點(diǎn)。是不是存在著另外一種更好的解決方式？美國(guó)作為當(dāng)今世界的唯一超級(jí)大國(guó)，[5]它所做的一些嘗試對(duì)我們來說可能會(huì)存在一些啟發(fā)。比如美國(guó)所倡導(dǎo)的在當(dāng)今的仲裁機(jī)制上建立上訴機(jī)制以及對(duì)仲裁的透明度的一些事先規(guī)定。這些都值得我們?nèi)W(xué)習(xí)和思考。尤其是，在我國(guó)“一帶一路”這個(gè)倡議的大背景下，構(gòu)建一套適合的爭(zhēng)端解決機(jī)制應(yīng)該說是很有必要。

六、總結(jié)

“一帶一路”倡議的不斷推進(jìn)意味著我國(guó)國(guó)際投資的不斷深入和前進(jìn)，蒙內(nèi)鐵路、卡拉奇-拉合爾高速公路、德黑蘭至馬什哈德高鐵等一系列國(guó)際投資項(xiàng)目的開展必將伴隨著各種國(guó)際爭(zhēng)端的發(fā)生。在此過程中，中國(guó)政府面臨的一個(gè)重大問題就是如何高標(biāo)準(zhǔn)地保護(hù)我國(guó)海外投資者的合法利益。而作為國(guó)際投資爭(zhēng)端解決的重要機(jī)構(gòu)ICSID，近年來卻有管轄權(quán)不斷擴(kuò)大的趨勢(shì)，因此，“一帶一路”中我國(guó)與沿線各國(guó)簽訂BITS中要選擇適當(dāng)?shù)姆绞絹斫邮躀CSID仲裁庭的管轄，以便權(quán)衡好海外投資者和國(guó)家的利益。

（西北大學(xué) 法學(xué)院，陜西 西安710069）

參考文獻(xiàn)：

[1]池漫郊.簡(jiǎn)論“美國(guó)2012年BIT范本”關(guān)于仲裁管轄的規(guī)定及其對(duì)中國(guó)BIT締約實(shí)踐的潛在影響[J].國(guó)際經(jīng)濟(jì)法學(xué)刊,2012(4).

[2]包運(yùn)成.“一帶一路”建設(shè)的法律思考[J].前言,2015(1).

[3]張正怡.晚近ICSID仲裁庭管轄權(quán)裁決的實(shí)證考察——兼談我國(guó)首次被申訴案件的管轄權(quán)抗辯[J].時(shí)代法學(xué),2011(6).

[4]陶劍.“一帶一路”倡議下廣西發(fā)展的機(jī)遇與風(fēng)險(xiǎn)研究[J].時(shí)代經(jīng)貿(mào),2016(11).

[5]魏艷茹.論我國(guó)晚近全盤接受ICSID仲裁管轄權(quán)之不當(dāng)[J].國(guó)際經(jīng)濟(jì)法學(xué)刊,2006(1).