鞠徽（華東政法大學）

1 外層空間自衛(wèi)權(quán)行使的動因：外層空間軍事化

隨著空間探索技術(shù)的發(fā)展，外層空間在國防、商業(yè)等方面的巨大優(yōu)勢正在逐漸被各國所重視。盡管國際社會一再呼吁各國在探索、開發(fā)外層空間時應(yīng)遵循和平利用外層空間原則，但當前外層空間軍事化已成為不爭的事實。自美國與蘇聯(lián)分別于1959年和1962年發(fā)射軍用照相偵察衛(wèi)星起，外層空間軍事化的序幕就已經(jīng)被拉開。其在冷戰(zhàn)期間達到最高峰，但并未隨著冷戰(zhàn)的結(jié)束而結(jié)束。美國一直將發(fā)展外層空間進攻性力量作為構(gòu)建外空威懾、維護外空安全與國家安全體系的重要手段。里根、小布什等在任期間所發(fā)布的國家航天政策，均強調(diào)需鞏固美國國際航天領(lǐng)導(dǎo)地位。2010年，奧巴馬政府發(fā)布的《美國國家航天政策》強調(diào)要進一步提高美國對外層空間威脅的識別與定性能力，必要時可對干擾或襲擊美國或同盟國空間系統(tǒng)的行為實施威懾、防衛(wèi)以及必要情況下的反擊。歐盟方面，2008年12月，歐盟理事會通過的《外空活動行為準則》（草案）也僅僅以“采取一切適當措施防止空間成為沖突區(qū)域”的原則性規(guī)定，回避了外空武器的部署問題。

具有“空間憲法”之稱的《外空條約》在第4條明確規(guī)定，“各締約國承諾不在繞地球軌道放置任何載有核武器或任何其他種類大規(guī)模毀滅性武器的物體，不在外層空間、天體上配置這種武器?！边@被視為在外層空間部署核武器以及大規(guī)模毀滅性武器的禁止性規(guī)定，但條約未對“大規(guī)模毀滅性武器”做出具體界定?？臻g探索技術(shù)尤其是空間軍事力量的介入，使得空間軍事武器的發(fā)展日新月異，面對激光武器、粒子武器等新型空間武器，如何界定“大規(guī)模毀滅性武器”莫衷一是。簡言之，以20世紀80年代的武器裝備發(fā)展水平為依據(jù)而制定的法律文本，已難以應(yīng)對現(xiàn)今外層空間武器的新發(fā)展?！锻饪諚l約》僅僅將核武器和大規(guī)模毀滅性武器的部署排除在外，但對其之外的武器裝備，例如常規(guī)性武器在外層空間的配置部署等并未做出相應(yīng)規(guī)定，而這也成為某些國家外層空間軍事化發(fā)展的理由。

2 外層空間自衛(wèi)權(quán)行使的法律依據(jù)

《聯(lián)合國憲章》的相關(guān)規(guī)定

盡管當前《聯(lián)合國憲章》面臨著“名義憲法”與“規(guī)范憲法”的發(fā)展窘境，但作為現(xiàn)存國際組織的聯(lián)合國的總章程，在全球化浪潮中發(fā)揮著全球治理的使命?！堵?lián)合國憲章》作為國際主體行為規(guī)范的總章程，對基于陸地的各國事務(wù)管轄是無可爭議的；空間物體的管轄與控制、空間活動的國際歸責，以及國家管轄下的“人類使者”等這一類特殊的“連接”，使得外層空間作為各國陸地活動的邏輯延伸也當然包含于《聯(lián)合國憲章》管轄范圍內(nèi)，且安理會也于1961年明確各國在探索外層空間時應(yīng)遵守國際法和《聯(lián)合國憲章》中適用于外層空間的原則。作為第2條第4款“不得使用武力或武力相威脅”原則的例外，《聯(lián)合國憲章》第51條關(guān)于自衛(wèi)權(quán)的條款規(guī)定了國家享有行使自衛(wèi)的固有權(quán)利，以反擊武力攻擊。因此，外層空間國際法的適用理應(yīng)包含自衛(wèi)權(quán)。

《外空條約》對外層空間自衛(wèi)權(quán)的默示許可

《外空條約》倡導(dǎo)將和平利用外空原則作為各國空間活動的“政策基點”，而這也成為國際空間法的一項基本原則。應(yīng)當指出，《外空條約》對在外層空間部署核武器以及大規(guī)模毀滅性武器的禁止性規(guī)定，并未排除各國在外層空間自衛(wèi)權(quán)的行使。1963年，聯(lián)合國大會通過的《關(guān)于各國探索及使用外空工作之法律原則宣言》第4條規(guī)定，“各國進行外空探測及使用工作，應(yīng)遵守國際法規(guī)定，包括《聯(lián)合國憲章》在內(nèi)，以利國際和平及安全之維持及國際合作與了解之增進。”對于包括《聯(lián)合國憲章》在內(nèi)的國際法律文本在外層空間活動的肯定性應(yīng)用表明，在外層空間同樣可依《聯(lián)合國憲章》等國際法規(guī)定行使自衛(wèi)權(quán)。

3 外層空間自衛(wèi)權(quán)行使的前提：武力攻擊的存在

在廢除戰(zhàn)爭和禁止使用武力或武力相威脅的現(xiàn)代文明社會背景下，對作為可合法訴諸武力唯一理由的自衛(wèi)權(quán)進行規(guī)范就顯得尤為重要。作為各國陸地活動的邏輯延伸，外層空間中自衛(wèi)權(quán)的行使在置于陸地自衛(wèi)權(quán)理論框架探討的基礎(chǔ)上，也要充分考慮外層空間環(huán)境相較于陸地環(huán)境的差異性與特殊性。

武力攻擊的概念內(nèi)涵和表現(xiàn)形式

按照自衛(wèi)權(quán)的一般理論，外層空間自衛(wèi)權(quán)的行使前提是遭受武力攻擊，不得在尚未構(gòu)成“武力攻擊”的情形下行使自衛(wèi)權(quán)。當前外層空間軍事化發(fā)展現(xiàn)狀，尤其是以反衛(wèi)星武器等為代表的外空武器的發(fā)展，使得外空武力攻擊成為現(xiàn)實。《聯(lián)合國憲章》第51條規(guī)定了各國行使自衛(wèi)權(quán)的前提是遭受武力攻擊，但對于武力攻擊的范疇未能給出清晰明確的定義。對此問題的回答主要有限制（或嚴格）解釋論和擴大（或自由）解釋論。前者將武力攻擊嚴格限制在武力攻擊發(fā)生之時和之后兩種時間狀態(tài)，認為自衛(wèi)使用武力必須取決于證明武力攻擊已經(jīng)發(fā)生；后者則將武力攻擊的范疇在“發(fā)生武力攻擊時”的基礎(chǔ)上擴展到“迫近的武力攻擊或威脅”。顯然，將“威脅或潛在危險”納入武力攻擊范疇是對聯(lián)合國憲章自衛(wèi)權(quán)立法意旨的違背?；谝陨?，構(gòu)成外層空間自衛(wèi)權(quán)行使前提的武力攻擊，是指以外層空間武器為載體的已經(jīng)發(fā)生的或迫近的武力攻擊。

關(guān)于武力攻擊的來源主體

發(fā)動武力攻擊的最常見主體是國家，這是基于聯(lián)合國宗旨以及憲章第2條第4款與第51條綜合考量的結(jié)果。但不可否認的是，隨著私人主體力量進駐外層空間以及恐怖主義波及范圍的逐步擴大，尤其是伴隨著恐怖分子經(jīng)濟實力的不斷擴張，非國家主體在外層空間發(fā)動武力攻擊的可能性也不容小覷。能否對非國家主體在外層空間發(fā)動的武力攻擊行使自衛(wèi)權(quán)，也是國際社會所面臨的問題。

基于理論與安理會實踐，對于外層空間非國家行為者發(fā)動的武力攻擊，只要滿足觸發(fā)自衛(wèi)權(quán)行使的前提條件，具備與正規(guī)部隊進行的武力攻擊所相當?shù)臈l件，則受害國便可對該非國家行為者實施自衛(wèi)?；趪业墓茌牂?quán)，一國境內(nèi)的恐怖主義力量侵入外層空間領(lǐng)域，欲對目標國家實施恐怖行為，會不可避免地受到該國安全部門的監(jiān)管。事實上，當某個非國家行為者為一個國家的代理人或為其所支持、縱容、控制或命令，以至于可以被視為該國的一個“事實上的機關(guān)”時，只要有證據(jù)證明攻擊是該非國家行為者進行的，該攻擊即可歸于該國家。這解決了能否對非國家行為者在外層空間發(fā)動的武力攻擊進行自衛(wèi)的問題，但也應(yīng)清楚地看到，恐怖主義行為能否歸因于國家是一個復(fù)雜的證明過程，要謹防以對恐怖主義活動實施自衛(wèi)權(quán)為理由而對主權(quán)國家實施軍事打擊的行為。

武力攻擊需現(xiàn)實發(fā)生

實際武力攻擊效果的發(fā)生作為外層空間自衛(wèi)權(quán)的行使前提無需多證，而迫近性自衛(wèi)能否涵蓋于武力攻擊范疇，則引起諸多討論?！皯椪碌?1條未將‘武力攻擊發(fā)生時’唯一地限于武力攻擊對受害國產(chǎn)生實際效果時，……，防御國家僅僅為了證明其行使自衛(wèi)權(quán)無瑕疵就必須忍受已經(jīng)開始的武力攻擊的嚴重打擊后果，這種觀念是荒謬的?！蓖饪瘴淦飨噍^于陸地武器的瞬時性、毀滅性特點，使得受打擊國在安理會尚未做出有效反應(yīng)和消除嚴重威脅的情況下，極有可能被剝奪采取有效行動的權(quán)利，失去戰(zhàn)爭優(yōu)勢，相應(yīng)的導(dǎo)致在其后可能的反擊中處于不利地位。當然，面對可能的武力攻擊，在采取行動之前必須提供確切的相關(guān)事實，如果僅僅以擔憂與懷疑為基礎(chǔ)，則該行為的合法性便值得懷疑。

同樣是基于對潛在的武力攻擊的預(yù)先性判斷，相較于迫近性自衛(wèi)，“先發(fā)制人式自衛(wèi)”與侵略的界限是模糊的，也正是這種模糊使其極易成為一國借以打擊他國軍事力量的借口。美國是世界上為數(shù)不多的將“先發(fā)制人式自衛(wèi)”明確規(guī)定在國家航天政策中的國家之一。美國國防部《軍事和相關(guān)術(shù)語詞典》將先發(fā)制人攻擊定義為“基于確鑿證據(jù)（incontrovertible evidence）基礎(chǔ)上對敵人迫在眉睫的（imminent）攻擊做出的武力回應(yīng)”。盡管2010年美國奧巴馬政府頒布的《美國國家航天政策》中改變了先前頒布的航天政策中諸多具有攻擊性與挑釁性的條文，但其目的仍致力于保持美國航天領(lǐng)導(dǎo)地位，同時明確在外空領(lǐng)域“威懾無效”的情況下保留先發(fā)制人的權(quán)利?！跋劝l(fā)制人式自衛(wèi)”是對尚未構(gòu)成武力攻擊、武力威脅的“假定”威脅事先使用預(yù)防性武力，即憲章第51條所規(guī)定的行使自衛(wèi)權(quán)所必須遭受的武力攻擊并未產(chǎn)生實際的法律意義，或僅僅存在于行為國家單方面的主觀判斷中?！跋劝l(fā)制人式自衛(wèi)”將武力攻擊的明確性標準降低到對潛在威脅進行主觀判斷的單邊性標準，這種標準的降低或多或少使得觸發(fā)自衛(wèi)權(quán)的可能性大大提高，這無異于假借自衛(wèi)之名而為武力攻擊甚至戰(zhàn)爭大開方便之門。值得慶幸的是，這一已得到美國政府和一些學者認同的理念在國際法上已經(jīng)遭到了普遍地拒絕。

在對外層空間自衛(wèi)權(quán)的時間性問題探討中，如何判斷觸發(fā)行使自衛(wèi)權(quán)的武力攻擊應(yīng)遵循最基本的“卡羅林原則”四要素，即“刻不容緩的、壓倒一切的、沒有選擇余地的、沒有考慮時間”。任何一個要素的缺失都會使得自衛(wèi)權(quán)的行使缺乏足夠的法律支持?！拔淞簟笔欠褚呀?jīng)構(gòu)成，雖然必須按照每一個別案件的全部情況來判斷，但是上述要素應(yīng)包含在“武力攻擊”的概念之中。“先發(fā)制人式自衛(wèi)”并不符合以上四要素，因而不具有立即行動的必要性。同時也應(yīng)看到，這種判斷不能僅僅以時間的前后來定義某一國家的失范行為能否觸發(fā)自衛(wèi)權(quán)的行使，而應(yīng)在復(fù)雜的客觀環(huán)境背景下綜合考量包括兩國局勢發(fā)展、空間演習近況、空間武器部署等多種因素，以對情勢做出評估。

4 行使外層空間自衛(wèi)權(quán)所應(yīng)遵循的基本原則

當前法律規(guī)范在外層空間的滯后性導(dǎo)致并未有專門適用于外層空間作戰(zhàn)的法律法規(guī)。除聯(lián)合國憲章規(guī)定的向安理會報告義務(wù)外，1837年美-英“卡羅林案”（The Caroline Case）衍生出來的“卡羅林原則”確立了國家行使自衛(wèi)權(quán)的兩項原則，即必要性原則（Principle of Necessity）與相稱性原則（Principle of Proportionality）。這兩項原則同樣可用于規(guī)范外層空間自衛(wèi)權(quán)。同時，基于外層空間的特殊環(huán)境以及促進人類對外層空間資源的可持續(xù)利用，筆者認為，外層空間自衛(wèi)權(quán)的行使同時也需遵循外層空間碎片減控原則。

必要性原則

盡管“卡羅林原則”并未明確定義自衛(wèi)權(quán)行使的合法性標準，但其中的價值理念對自衛(wèi)權(quán)行使的必要性標準提供了諸多評價參考。

其一，時間的緊迫性。如前所述，國家只有在遭受武力攻擊時方可對攻擊方行使自衛(wèi)權(quán)，且這種自衛(wèi)必須是“刻不容緩的、壓倒一切的、沒有選擇余地的、沒有考慮時間”。這種時間的緊迫性要求國家回應(yīng)必須是在外層空間遭受武力攻擊時，而對于攻擊結(jié)束后自衛(wèi)權(quán)行使的合法性則是值得商榷的。前聯(lián)合國秘書長得奎利亞爾在就科威特對伊拉克的自衛(wèi)權(quán)行使進行解釋時強調(diào)，科威特欲行使自衛(wèi)權(quán)則必須由伊拉克再發(fā)動一次武力攻擊，因為自伊拉克侵略以來已經(jīng)過去3個月，其必要性條件已經(jīng)不滿足。另一方面，武力攻擊結(jié)束后的和平解決時期，往往會使得自衛(wèi)行動與引起自衛(wèi)的武力攻擊之間存在一定的時間差，在和平解決爭端失敗的條件下，將這種時間差作為受害國行使自衛(wèi)權(quán)必要性條件喪失的理由而否認受害國自衛(wèi)的合法性也是不可接受的?？v使外層空間局勢的發(fā)展瞬息萬變，也應(yīng)充分考量當事方和平解決爭端失敗的可能性，以及基于這種可能性基礎(chǔ)上以武力解決當事方爭端的權(quán)力。因此，自衛(wèi)權(quán)的行使與引起自衛(wèi)權(quán)的特定事件的時間性考量具有很大的“靈活性”，必須充分考慮當事方局勢沖突程度、事態(tài)解決進程等因素，尤其是針對恐怖分子襲擊等攻擊者難以確認的情況下。

其二，手段的最終性。外層空間武器往往具有更大的破壞力、攻擊力以及極快的反應(yīng)速度等，但在一定程度上也存在著精準度差等劣勢，容易使攻擊波及范圍超出預(yù)期從而造成不必要的損失。筆者認為，國家行使自衛(wèi)權(quán)時，外層空間武器應(yīng)作為陸基武器的補充，在陸基武器未能充分壓制對方攻擊、削弱對方軍事力量的情況下，將外層空間武器作為解決當前沖突局勢的最終性手段，如此才符合必要性條件的要求。

比例原則

比例原則要求在對軍事目標進行攻擊時應(yīng)最大限度地減少對平民和民用物體造成的附帶損害，這種損害“不應(yīng)超過在軍事行動中所要達到的預(yù)期的、具體的、直接的軍事利益”。戰(zhàn)爭是通過削弱敵方軍事力量以達成某種政治企圖，平民以及民用物體不應(yīng)成為國家政治力量博弈中的犧牲品。當前，外層空間設(shè)施并不存在軍用與民用的清晰界限，軍用氣象、導(dǎo)航、通信等用途的衛(wèi)星也較多地應(yīng)用于民用領(lǐng)域，而在戰(zhàn)時，一些民用衛(wèi)星也可用作軍事用途。在打擊地面軍事目標的“天-地”對抗中，外層空間武器憑借廣泛的命中范圍與打擊后果，在一定程度上會不可避免地對民用目標產(chǎn)生不可估量的附帶損害；而在“天-天”對抗中，外層空間的封閉性特點使得空間武器對抗所產(chǎn)生的空間碎片，嚴重影響包括民用在內(nèi)的航天器的運行，空間碎片與航天器的此類碰撞對航天器而言往往是毀滅性的。同樣，通過攻擊、篡改、攔截天基系統(tǒng)運行參數(shù)，使其不能正常工作的“軟”殺傷手段，盡管在減少空間碎片、附帶損害更小等方面符合比例性原則，但此類攻擊方式導(dǎo)致天基系統(tǒng)的失控，往往會使更多不可控的錯誤攻擊發(fā)生，從而與比例原則相違背。

當前，在一些國家的實踐中，“軍事利益”傾向于整個軍事攻擊所可預(yù)期的利益，而不僅僅是基于攻擊的單獨或特定的部分，這似乎是為在行使外層空間自衛(wèi)權(quán)時，若單獨的軍事攻擊所產(chǎn)生的附帶后果超過本次攻擊所可預(yù)期的軍事利益而未超過整個軍事攻擊所可預(yù)期的利益提供了某種借口，但這種軍事利益必須是“重大且相對密切、直接的，那些很難被察覺或須經(jīng)較長時間才能顯現(xiàn)出來的利益應(yīng)當忽略不計”，這也為軍事利益與附帶損失兩者之間的力量博弈提供了某種程度上的約束。

外層空間碎片減控原則

外層空間中人造物體的碰撞（不論基于有意或無意）會產(chǎn)生大量的空間碎片，而當前對于空間碎片的減控主要集中于空間物體發(fā)射過程中空間碎片的減緩，對于現(xiàn)存空間碎片的移除則顯得力不從心。而當前空間碎片主動移除技術(shù)的發(fā)展又引發(fā)了國際社會對于國家間沖突以及外空軍事化的進一步擔憂，盡管這一技術(shù)目前正處于起步發(fā)展階段?！疤?天”對抗與“地-天”對抗中，空間武器的“碰撞”必然會產(chǎn)生遠遠超過現(xiàn)有規(guī)模的空間碎片，這對于外層空間的可持續(xù)性利用將會帶來毀滅性的災(zāi)難。戰(zhàn)爭的目的在于彼此制服并由戰(zhàn)勝國對他方強加以它所任意要求的和平條件，而一旦對方軍事力量削弱至無法發(fā)動第二次攻擊，則戰(zhàn)爭就失去繼續(xù)的必要性。簡言之，盡管外層空間某種程度上可以成為陸地、海洋之外的“第三戰(zhàn)場”，但外層空間戰(zhàn)爭歸根結(jié)底是基于政治力量的陸戰(zhàn)或海戰(zhàn)的延伸，沖突的最終解決方式無非是一國領(lǐng)導(dǎo)機構(gòu)的消滅（這在當前國際法上已不被允許）或基于談判、調(diào)停等和平方式下的和平解決。筆者認為，空間戰(zhàn)爭中一國軍事力量的削弱與外層空間碎片減控原則并不矛盾。1977年《禁止為軍事或任何其他敵對目的使用改變環(huán)境的技術(shù)的公約》禁止使用“具有廣泛、持久或嚴重影響的改變環(huán)境的技術(shù)作為摧毀、破壞或傷害任何一個締約國的手段”，《日內(nèi)瓦四公約》第一附加議定書也規(guī)定“禁止使用旨在或可能對自然環(huán)境引起廣泛、長期而嚴重損害的作戰(zhàn)方法或手段”。另外，當前空間碎片減緩國際機制的諸多國際文書對空間碎片減緩的重要術(shù)語、碎片來源、基本原則等作了規(guī)定，對空間碎片的減控起到了一定的積極性作用。外層空間自衛(wèi)權(quán)行使過程中，存在一國在外層空間遭受武力攻擊后依靠打擊地面目標以壓制對方攻擊、削弱對方軍事力量的可能性，并且當前國際文本也從空間碎片減控的角度對空間武器的使用給予了諸多限制?；谕鈱涌臻g的可持續(xù)性發(fā)展，外層空間碎片減控原則理應(yīng)成為一國行使外層空間自衛(wèi)權(quán)時的考慮因素之一。

5 結(jié)語

空間武器的發(fā)展，使得外層空間中何為“武力攻擊”及其反應(yīng)形式與相稱性的界定變得難以確定，這使得外層空間自衛(wèi)權(quán)行使的時間、方式具有很大的不確定性，給任意解釋法律、任何扭曲行為留下了空間。對外層空間自衛(wèi)權(quán)的研究并非是對外層空間使用武力行為的某種“默認”，而是通過對外層空間自衛(wèi)權(quán)觸發(fā)條件、行使規(guī)范等，嚴格限制減少假借外層空間自衛(wèi)權(quán)產(chǎn)生的武力濫用行為，以期實現(xiàn)外層空間的和平利用。