礦業(yè)糾紛調解轉型的法律路徑：從行政主導到市場競爭

孫 哲

(上海政法學院 法律學院，上海 201701)

如果說制度設計具有報酬遞增的顯著特征，那么初始制度對變遷路徑就具有決定影響。在行政壟斷凸顯的礦產資源產業(yè)中，雖然行政調解被廣泛運用于糾紛解決，但其已然面臨外部和內部的雙重困局；十九大提出完善社會主義市場經濟體制，2018年“兩會”強調完善多元解紛機制，為礦業(yè)糾紛調解制度的轉型指明了方向。筆者認為，礦業(yè)糾紛調解轉型的基本路徑是實現調解的市場化轉型，即由行政機關主導調解過程轉向商事調解組織相互競爭。我國礦業(yè)市場正在加速建立，本文就如何實現調解轉型的法律問題展開討論。

一、行政調解困局呼喚調解轉型

(一)行政調解面臨外部制度變遷

1、行政調解植根于行政壟斷、政府管理的礦業(yè)制度環(huán)境

道格拉斯·諾思指出，制度矩陣的內部依存網絡具有報酬遞增特征，初始制度的得利者力求建立互補性制度來降低交易成本、實現規(guī)模經濟。[1](P111-112)我國國企壟斷、行政壟斷的礦業(yè)產權結構，要求建立政府主導的非訴解紛方式，政府主持下的行政調解構成行政壟斷的互補性制度安排。

一方面，國企行政壟斷的產權結構，提高了行政調解的成功概率。首先，國有企業(yè)與行政機關存在礦權控制關系。行政機關主導礦業(yè)權分配環(huán)節(jié)，幫助國有企業(yè)壟斷資源礦業(yè)權，排斥民營資本參與礦業(yè)權競爭，成為國有企業(yè)構建礦業(yè)壟斷的制度基礎。國有企業(yè)為維持其對礦業(yè)權的壟斷地位，必然盡力遵從資源管理機關的調解建議。其次，國有企業(yè)與行政機關存在資本控制關系。無論是國有獨資還是國家控股，國有企業(yè)均由中央或地方國資委投資。較強的資本紐帶、密切的關聯關系，使得礦業(yè)國企之間的糾紛更易通過實際控制人的行政調解來化解。再次，國有企業(yè)與行政機關存在歷史淵源關系。我國礦業(yè)國企多由礦業(yè)管理機關改制而來，在管理模式等方面與行政機關保持高度一致，“旋轉門”現象的大量存在又強化了雙方的人員聯系，使得國企更易接受行政機關的調解方案。

另一方面，政府資源管理的管制制度，降低了行政調解的交易成本。我國政府對礦業(yè)實行全過程管制，既包括對礦業(yè)生產的監(jiān)督檢查，又包括對礦產資源的權利分配。政府主管部門在分配資源、管理產業(yè)的同時，對礦業(yè)國企間的糾紛進行調解，可以避免新建機構、配備人員所導致的組織成本；政府通過控制資源分配來管理資源產業(yè)，企業(yè)通過迎合權力激勵來保持壟斷地位，這一過程使得政府行政立法得以貫徹、資源管理模式實現強化、政企利益集團逐步形成、礦業(yè)國企行動保持一致，減少了反復調解、程序冗長所帶來的運行成本。

由此可見，行政壟斷、政府管理的礦業(yè)制度，通過排斥市場競爭、彌合利益沖突，消除了矛盾糾紛的產生根源，降低了行政調解的交易成本，使行政調解得以展現“定紛止爭”的制度績效。

2、行政調解經歷著市場競爭、政府監(jiān)管的礦業(yè)制度轉型

國家戰(zhàn)略變革要求礦業(yè)制度變遷。政府主導的資源分配制度，造就礦權壟斷，阻礙市場競爭，抑制企業(yè)創(chuàng)新，形塑路徑依賴，已經成為我國礦業(yè)發(fā)展的主要瓶頸。為了實現產業(yè)升級，完善礦業(yè)市場，提高產權效率，黨中央和政府提出了新時期的戰(zhàn)略規(guī)劃。從十八屆三中全會的“發(fā)揮市場配置資源的決定作用”、“公平分配生產要素”，到十九大的“完善市場經濟體制”，屬于改革“深水區(qū)”的礦業(yè)市場構建已經被推上風口浪尖。2017年礦業(yè)權出讓試點拉開帷幕，2018年國務院機構改革方案落地，標志著國家戰(zhàn)略指導下的礦業(yè)制度轉型步伐正在加快。

礦業(yè)制度變遷引發(fā)產業(yè)矛盾變化。國家戰(zhàn)略指導下礦業(yè)制度轉型必然引發(fā)產業(yè)矛盾變化，[2]進而對行政調解為主的非訴訟糾紛解決方式提出挑戰(zhàn)。一方面，礦業(yè)市場構建為企業(yè)之間的競爭提供了平臺。民營企業(yè)希望借助市場轉型的契機，打破國企壟斷，實現公平分配，分享競爭收益；國有企業(yè)希望維持礦權壟斷現狀，強化產業(yè)壟斷，排斥市場競爭，收割壟斷紅利。國企和民企的利益沖突、權利沖突構成轉型階段礦業(yè)市場的主要矛盾。因為雙方缺乏資金、人員紐帶和共同的實際控制人(國有資產管理部門)，所以這種矛盾很難通過政府的行政調解來解決。另一方面，礦業(yè)市場構建為政企關系的改變提供了機會。礦業(yè)制度轉型要求政府職能由資源分配轉向市場監(jiān)管，激勵模式由權力激勵變?yōu)楫a權激勵，減少了企業(yè)對政府的資源權屬依賴，切割了產業(yè)上游的政企利益鏈條，增加了政企間因監(jiān)管行為的矛盾糾紛，提高了政府行政調解的交易成本。

(二)行政調解囿于內部制度缺陷

1、行政調解公正性難以保證

初始制度安排塑造政企利益集團。[3]礦產資源產業(yè)的利益集團遵循利益分化和利益組織化的成長邏輯。[4]一方面，制度轉型導致利益分化。資源產業(yè)進入轉型階段后，由行政機關改制而來的國有企業(yè)，憑借行政劃撥和行政立法壟斷礦業(yè)權，獲取巨額壟斷利潤；遵循市場規(guī)則自發(fā)成長的民營企業(yè)，只能參與礦產資源產業(yè)的中下游環(huán)節(jié)，難與國企開展競爭。[5]礦業(yè)市場的利益分化逐步形成。另一方面，集體行動促成利益組織化。相對于民企集團，國企集團的小集團特征使其更易克服搭便車問題，[6](P16-26)達成集體行動、俘獲政府機關、影響政策立法、固化礦權壟斷，在礦產資源產業(yè)繼續(xù)維持國有經濟壟斷的政經體制和傳統路徑。

利益集團形成有礙行政調解公正。首先，行政機關通過反哺國有企業(yè)牟取政經利益。實踐中，國有企業(yè)往往利用其行政級別和政治話語權，為行政機關提供政治支持；行政機關則無償授予國企礦業(yè)權，使國企利潤中包含大量資源租金，并通過收取利潤方式分享租金。正因如此，行政機關在調解礦業(yè)糾紛時，通常更傾向于滿足國企的權利主張，以維持財政來源、撈取政治資本。其次，行政機關通過介入實體爭議輸出集團意志。在行政調解過程中，行政機關不僅限于主持調解程序，而且介入實體爭議并提出和解方案。[7]方案所遵循的規(guī)則，既包括全國人大制定的法律，又包括本部門、本地區(qū)、本單位發(fā)布的規(guī)章、政策、規(guī)范性文件。這些政府政策和立法多在礦業(yè)國企的影響下制定，或由礦業(yè)國企直接提供立法草案，帶有明顯的部門利益、地方利益傾向，通過行政調解過程形塑產業(yè)發(fā)展路徑，具有輸出集團意志、達成利益偏好、固化既得利益、強化政企聯系的效果。

2、行政調解規(guī)范性存在缺陷

第一，行政機關的權力邊際不明確?！兜V產資源法》授權政府“處理”礦山企業(yè)的礦區(qū)范圍爭議，為行政機關調解礦業(yè)糾紛提供了正當性基礎，但卻模糊了行政調解與行政裁決的權力邊際，使得行政機關既能不經調解徑行裁決，也可在當事人不接受和解方案時裁決，甚至在裁決前排除當事人的起訴權利。[注]判例顯示，法院認為涉及礦區(qū)范圍的爭議，屬于行政機關處理的范圍，不屬于法院受理民事案件的范圍。參見2014年“周傳乙與秦永元采礦權糾紛二審民事判決書”。礦業(yè)糾紛的行政調解成為行政裁決的非必要前置程序，當事人不接受調解方案就必須面對同一機關的裁決結果，對裁決結果不服只能發(fā)動行政訴訟而非民事訴訟，迫使當事人基于解紛成本接受調解協議。

第二，行政調解的協議效力不明確。立法缺少對行政調解協議效力的明確規(guī)定，造成了理論上的眾說紛紜和實踐中的執(zhí)行困難。2009年四川省政府《關于加強行政調解工作的意見》、2011年江蘇省政府《關于加強行政調解工作的意見》均要求當事人“自覺履行行政調解協議”，[注]2009年四川省政府《關于加強行政調解工作的意見》，規(guī)定，“經行政機關調解的爭議糾紛，達成協議的，行政機關應當制作調解書。當事人應當按照約定自覺履行行政調解協議，不得擅自變更或者解除。”2011年江蘇省政府《關于加強行政調解工作的意見》規(guī)定“行政調解協議經各方當事人認可并簽字或蓋章后，即對調解當事人具有約束力，當事人應當自覺履行”。卻沒有規(guī)定調解協議的行政或司法確認程序；2015年北京市《行政調解辦法》允許當事人申請公證或法院確認調解協議效力，但沒有規(guī)定拒不履行協議時的強制執(zhí)行程序。理論上，針對行政調解協議的效力問題，存在無法律效力說、合同效力說等諸多學說，不一而足；[8]實踐中，當事人面對拒不履行調解協議的情形，往往只能訴諸行政裁決或法院裁判，卻沒有法律依據請求強制執(zhí)行，這不僅增加了當事人的糾紛解決成本，而且降低了行政機關調解的積極性，削弱了行政調解在制度競爭中的優(yōu)勢。

二、礦業(yè)市場構建牽引調解轉型

2017年礦業(yè)權出讓試點正式開始，拉開了礦業(yè)市場化轉型的帷幕。筆者認為，我們應該把握礦業(yè)市場構建的重要契機，降低調解制度的轉型成本，引導調解制度的轉型方向。

(一)擴大市場規(guī)模降低邊際成本

1、市場規(guī)模擴大，導致礦業(yè)糾紛增多

礦業(yè)市場的構建依賴法律制度的轉型。法律制度作為社會變遷的工具，其優(yōu)勢在于具有正當性、一定程度的理性、權威性、制度化，一般不具有破壞性并且有一套機制保障其實施。[9](P252)基于法律制度在推動社會變遷中的重要作用，2017年2月，中共中央、國務院發(fā)布《礦業(yè)權出讓制度改革方案》，決定在山西等六省開展礦業(yè)權出讓試點，規(guī)定除特殊情形外，礦業(yè)權一律以招標拍賣掛牌等競爭方式出讓，將協議出讓范圍嚴格控制在國務院確定的特定勘查開采主體和批準的重點建設項目，以及大中型礦山已設采礦權深部；2017年7月，最高人民法院發(fā)布《關于審理礦業(yè)權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》，規(guī)定除法律、法規(guī)另有規(guī)定外，礦業(yè)權出讓合同、轉讓合同自成立時起生效，轉讓申請未經主管部門批準，不得辦理礦業(yè)權變更登記手續(xù)。

試點方案和司法解釋的制度設計體現出促進市場交易、保護交易安全、降低交易成本、提高產權效率的核心思想，它們的出臺為礦業(yè)市場的形成完善開拓了制度空間。試點方案厲行礦業(yè)權競爭取得制度，沖擊礦業(yè)權國企壟斷結構，推動礦業(yè)權一級市場形成；司法解釋強化礦業(yè)權自由轉讓制度，彰顯礦業(yè)權財產權利屬性，促進礦業(yè)權二級市場完善。隨著市場規(guī)模的不斷擴大，產權主體的多元發(fā)展，主體間的博弈與競爭也會愈演愈烈，由礦業(yè)權取得、轉讓行為引發(fā)的糾紛無疑將成為下一階段我國礦業(yè)糾紛的主旋律。

2、受案數量劇增，使得邊際成本降低

邊際成本是每增加一單位產出所帶來的成本。[10](P118)如果將進入調解程序的案件視為調解組織的產出，那么每調解一起案件所增加的成本即為邊際成本。商事調解組織的邊際成本隨著受案數量的劇增呈現出顯著的遞減特性。這是因為調解組織的建設和運行需要一定的固定投入，比如辦公場所的租賃、辦公設備的購買等等，無論調解組織是否受理案件這些成本都會發(fā)生。在公平競爭的礦業(yè)市場環(huán)境中，礦權實行強制出讓，礦業(yè)糾紛急劇增多，行政調解日漸乏力，商事調解組織的受案數量迅速增加。若固定成本保持不變，受案數量增加使得每起案件分擔的固定成本上升，邊際成本下降，配合調解收費制度的推行，調解組織的邊際收益得以提升。相反，在國企壟斷的產業(yè)發(fā)展模式下，礦權通過行政劃撥，礦業(yè)糾紛數量較少，行政調解居于主導，鮮有其他調解組織受理礦業(yè)糾紛的案例。因此，調解組織的固定投入無法得到分擔，商事調解組織難以持續(xù)經營。

(二)鼓勵市場競爭降低交易成本

1、市場競爭加劇，激勵技術創(chuàng)新

礦業(yè)市場的構建開拓了公平競爭的環(huán)境，激勵企業(yè)通過技術創(chuàng)新來獲得高額利潤?；ヂ摼W技術基于其便捷無界的優(yōu)勢，在技術創(chuàng)新浪潮中扮演橋頭堡的重要角色，為各行業(yè)創(chuàng)建“互聯網+”模式提供技術支撐。依托互聯網技術，近年來我國在線調解平臺迅速發(fā)展，當事人、第三人利用電子郵件、電子布告欄、電子聊天室、語音設備、視頻設備、網站系統軟件等技術打造的網絡環(huán)境，在無需會面的情況下進行傳輸、交流、溝通，最終達成調解協議。[11]其中，尤以法院構建的訴調對接平臺最為典型，如上海市高級人民法院主持建立的在線調解平臺，不僅能夠鏈接調解機構、選取調解人員、推進調解程序，而且能對調解協議進行在線司法確認，為調解工作的開展提供便利。

網絡技術創(chuàng)新對調解制度發(fā)展的意義集中體現在能夠提高糾紛解決的效率。相對于訴訟制度，調解組織本身缺少國家機關的權力背書，在制度競爭中居于先天劣勢，唯有為當事人提供更為高效的解紛服務，方可在制度競爭中脫穎而出。僅以“免費”作為關鍵詞來吸引當事人，盡管能在短期內擠占解紛市場份額，但從長期來看，則會導致專業(yè)人才流失、調解案件泛濫、制度吸引力下降等問題。因此，筆者認為，調解制度的生命在于效率，解紛效率的提高依托技術，我們應該把握網絡技術創(chuàng)新的契機，推動調解制度核心競爭力由“廉價”向“高效”的轉型。

2、技術創(chuàng)新提速，降低交易成本

網絡技術之所以能夠提高調解效率，原因在于能夠降低調解的交易成本，體現在兩個方面。一方面，網絡技術能夠降低獲取商事調解信息的成本。我國解紛市場上存在信息不對稱問題，調解作為一種非訴訟糾紛解決方式，其公眾認知度遠遠低于訴訟制度。在線調解平臺的發(fā)展有助于解決信息不對稱問題，它不僅能夠方便當事人查找調解組織、聯系調解人員，而且能通過匯編法規(guī)、分享案例等形式，增強當事人對調解效力、協議執(zhí)行等問題的預期，提高商事調解制度的社會認知度。另一方面，網絡技術能夠降低參與商事調解過程的成本。首先，網絡技術有助于降低時間成本。當事人的申請遞交、信息傳遞、協議送達均可以通過網絡完成，節(jié)約了大量的時間成本和費用支出；其次，網絡技術有助于突破地域限制。它不僅能夠擴大調解組織受案范圍，使得專業(yè)調解組織能夠受理跨區(qū)域的案件；而且能夠便利當事人參與調解程序，無論當事人身在何處，只要使用網絡設備即可參與調解。

三、政府強化市場助推調解轉型

如果說礦業(yè)市場構建能夠降低調解制度的轉型成本，那么政府可通過強化市場來助推調解制度的轉型進程，強化市場的基本路徑就是充分保護產權、保障契約履行。[12](P3)筆者認為，我國礦產資源主管部門應該以厲行產權保護為使命，以遏制分利集團為途徑，以提高轉型收益為目標，為礦業(yè)市場強化和調解制度轉型提供助力。

(一)政府保護產權，優(yōu)化調解環(huán)境

1、礦業(yè)產權保護，奠基市場構建

礦業(yè)調解轉型依賴于礦業(yè)市場構建，礦業(yè)市場構建依賴于礦業(yè)產權保護。首先，產權保護促進資本投入，擴大市場規(guī)模。礦產資源產業(yè)不僅需要下游的交易市場，而且需要上游的探采市場。正在實施的礦業(yè)權出讓試點就是為了打破國企對產業(yè)上游的壟斷，實現礦業(yè)權的公平分配，為探采環(huán)節(jié)開拓市場空間。眾所周知，資源產業(yè)上游的勘探開采屬于資本密集型生產，具有資金投入量大、回收期長的特點，其產業(yè)吸引力必須建立在財產權充分保護的基礎上。假如他人能夠肆意侵奪財產權利，那么投資人必將血本無歸，礦業(yè)市場也如鏡花水月，山西煤炭能源整合正是典型例證。因此，必須充分保護投資人的財產權利，使其免受他人尤其是政府的非法侵犯，才能實現引導投資、擴大市場的目標。其次，產權保護激勵市場競爭，促進技術創(chuàng)新。無論是網絡技術的創(chuàng)新，還是探采技術的創(chuàng)新，企業(yè)進行創(chuàng)新的目的都是建構競爭優(yōu)勢、追逐超額利潤。政府只要充分保護產權，規(guī)范競爭秩序，擁有礦業(yè)權的企業(yè)在利益的驅動下，就會主動試錯、投入資本、參與競爭，在實現自身利益的同時，推動礦業(yè)市場的發(fā)展。由此可見，基于產權保護在市場構建中的基石地位，政府可以通過保護產權來加速市場建設、優(yōu)化調解環(huán)境。

2、政府職權整合，厲行產權保護

為了對礦產資源產權進行確認和保護，2018年3月3日，全國人大通過新一輪國務院機構改革方案，決定組建自然資源部，整合國土部、發(fā)改委等部門職權，不再保留國土資源部、國家海洋局、國家測繪地理信息局。筆者認為，新組建的自然資源部門應該圍繞礦業(yè)市場構建，遵循《物權法》基本原則，履行自然資源資產所有者職責。

首先，自然資源部門應完善礦業(yè)權登記制度，還原礦業(yè)權的財產權屬性?！段餀喾ā返谝话俣龡l規(guī)定：“依法取得的探礦權、采礦權、取水權和使用水域、灘涂從事養(yǎng)殖、捕撈的權利受法律保護?！奔热蛔鳛閲一痉ǖ摹段餀喾ā访鞔_規(guī)定了礦業(yè)權，肯定了其財產權屬性，那么礦業(yè)權就應該準用物權法的一般原則，以登記作為其生效要件。然而，行政機關固守《礦產資源法》的規(guī)定，要求企業(yè)經政府審批、發(fā)放許可證后方可進行資源開采，與《物權法》的立法精神相悖。筆者認為，一方面，《物權法》和《礦產資源法》屬于不同位階的法律規(guī)范，《物權法》是國家基本法，《礦產資源法》是一般法律，《物權法》的效力應高于《礦產資源法》；另一方面，雖然登記和審批都是行政許可的方式，但是二者對產權的羈束力完全不同，審批體現出政府對產權設定的事前決定，而登記意味著政府對產權設定的事后確認。新組建的自然資源部門應該遵循《物權法》的原則，變礦業(yè)權審批為登記取得，完善礦業(yè)權登記制度，弱化政府對產權的管束，還原礦業(yè)權的財產屬性。

其次，自然資源部門應履行礦業(yè)權出讓合同，保護礦業(yè)權人的財產權利。2017年礦業(yè)權出讓試點開始，礦業(yè)權采用競爭方式出讓，脫穎而出的企業(yè)需與政府簽訂出讓合同，并經政府頒發(fā)許可證后方可取得礦業(yè)權。根據2015年《最高人民法院關于適用<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第十一條的規(guī)定，“行政機關為實現公共利益或者行政管理目標，在法定職責范圍內，與公民、法人或者其他組織協商訂立的具有行政法上權利義務內容的協議，屬于行政訴訟法第十二條第一款第十一項規(guī)定的行政協議”，公民、法人和其他組合可以就行政協議提起行政訴訟。筆者認為，政府和礦業(yè)權人簽訂的礦業(yè)權出讓合同約定礦業(yè)權范圍、期限等內容，具有設定財產權利的基本功能，符合行政協議的主要特征，對雙方均具有法律約束力。假如政府未依約履行合同義務，擅自變更、解除合同，不僅可能遭致行政訴訟、承擔違約責任，而且將會損害政府公信、阻礙市場構建。

(二)政府遏制利益集團，提高調解收益

政府不僅可以通過保護財產權利、構建礦業(yè)市場，優(yōu)化調解環(huán)境，而且可以通過切割集團利益、供給法律制度，提高調解收益。調解收益的提高既體現為調解結果公正的保障，又體現為協議達成難度的降低。

1、政府切割利益，保障調解公正

想要實現調解結果的公正，就必須保證調解組織的中立。前已述及，由于國企與政府存在控制關系和歷史淵源，國企集團習慣于俘獲政府維持壟斷地位，政府機關傾向于反哺國企牟取政經利益。國企與政府間的利益鏈條已然影響了政府的中立地位，使政府在主導行政調解過程中很難確保結果公正。

正因如此，為了保障調解公正，新組建的自然資源部門應該設法切割政府與國企間的利益鏈條。切割利益鏈的基本思路是使政府機關退出調解程序，由市場化的商事調解機構對礦業(yè)糾紛進行調解。首先，商事調解機構之間存在競爭關系，假如某家調解機構違背法律規(guī)范、偏離公平原則進行調解，不僅會在競爭中喪失競爭優(yōu)勢，而且會遭致監(jiān)管部門的嚴厲處罰。市場競爭的壓力、政府監(jiān)管的權力會激勵、督促商事調解機構提高調解效率、追求調解公正。其次，商事調解機構不享有設定或確認礦業(yè)權的行政權力，無論國企還是其他集團都不能通過俘獲該機構來壟斷礦權。因此利益集團缺少達成集體行動俘獲調解機構的激勵。再次，商事調解機構既不能運用行政權力分享資源租金，又沒有強烈的政治利益訴求，不需要尋求國企集團對自己的政治經濟支持，因此也不存在偏向國企集團的動機。

2、政府供給制度，降低調解難度

如果說俘獲政府、壟斷礦權、追逐產業(yè)超額利潤構成國企集團的主要目標，那么集體行動、影響立法、促使集團利益法制化就成為國企集團的重要手段。從1998年《礦產資源勘查區(qū)塊登記管理辦法》到2003年《探礦權采礦權招標拍賣掛牌管理辦法(試行)》，再到晉煤整合時山西省政府頒行的一系列文件，帶有明顯利益傾向的非理性制度安排，不僅固化了國企集團的壟斷權利，而且割裂了政府與市場的共容利益，很難被追求公平競爭的市場主體所接受和遵從。如1998年國務院頒布《礦產資源勘查區(qū)塊登記管理辦法》就規(guī)定，申請勘查、開采天然氣資源必須經國務院主管部門的審批登記，頒發(fā)許可證，禁止任何單位和個人進入他人已經取得探礦權的區(qū)域進行勘查或開采活動。事實上只有中石油、中石化等幾家企業(yè)獲得了政府許可，國企通過搶先登記主體礦區(qū)礦業(yè)權，使其對天然氣資源的壟斷合法化，其他企業(yè)無法再次登記礦業(yè)權。這些非理性的立法文件增加了達成協議的困難度，導致了糾紛解決的不徹底。

正因如此，新組建的自然資源部門應該充分運用行政立法職權，推動法律制度的理性化。具體而言，政府的制度供給應該以保護產權、鼓勵競爭為原則，賦予不同性質的企業(yè)參與礦業(yè)權競爭的同等機會，并為所有企業(yè)的礦業(yè)權提供同等力度的保護。如明確規(guī)定礦業(yè)權以有償出讓為原則，取得礦業(yè)權的權利人應當支付出讓金；規(guī)定取得礦業(yè)權的基本條件,符合條件的企業(yè)均可參與礦業(yè)權競標；他人未依法律規(guī)定和法定程序，肆意侵奪礦業(yè)權，均需承擔恢復礦業(yè)權、賠償損失等法律責任。這種理性的制度安排不僅符合市場主體的制度需求，引導市場主體自覺遵守法律規(guī)范，降低調解協議的達成難度；而且為市場主體帶來長效激勵，促使市場主體設法保護自身產權，降低法律制度的執(zhí)行成本。

四、法律制度設計成就調解轉型

(一)加強對調解組織的監(jiān)管

對調解組織監(jiān)管包括事前監(jiān)管和事后監(jiān)管兩方面，事前監(jiān)管強調調解組織的準入，事后監(jiān)管強調競爭秩序的維護。加強監(jiān)管應該從兩方面著手分別進行制度設計。

1、完善調解組織的登記制度

如果將調解轉型的制度需求歸納為支撐其市場化進程，那么制度供給的基本目標就應是實現競爭機制有效運轉。競爭機制不僅能夠倒逼調解組織探索調解技巧，提高調解效率；而且能夠淘汰偏離公正理念的調解組織，保障調解公平。競爭機制的有效運轉首先要求調解組織的自由建立。具體而言，一是要確立登記設立的調解組織設立原則。監(jiān)管部門的職責僅在于審查準入條件是否符合，對調解組織能否設立不享有決定權。只要相關機構提出申請，經審查符合準入條件，就應允許其登記成為調解組織。二是要明確調解組織的登記機關和準入條件。司法行政機關作為人民調解指導機關，在調解工作方面具有豐富的經驗、必要的機構、相應的人員，由其擔任調解登記機關有助于節(jié)約制度成本、降低轉型阻力；司法行政機關應該規(guī)定調解組織的準入條件，包括調解場所、調解人員、必要資質、資金保障、機構章程等等。

2、實行調解組織的責任制度

除了調解組織的自由建立，競爭機制的有效運轉還要求競爭秩序的充分保障。無序競爭非但不能發(fā)揮競爭制度績效,還會引發(fā)公正缺失、價格畸低、人員混亂等問題。因此，需要建立調解組織責任制度，以規(guī)范競爭秩序，防范無序競爭。一方面，應當確立當事人的舉報制度。當事人發(fā)現調解人員缺乏資質、調解收費偏離標準、調解結果有失公允等情況時，均可向監(jiān)管機關進行舉報。監(jiān)管機關經調查核實，發(fā)現確實存在違規(guī)情形的，應追究調解組織及人員責任。另一方面，應該明確調解組織責任形式。監(jiān)管機關發(fā)現調解組織存在違法調解、違規(guī)收費等情形時，可以責令調解組織對當事人公開賠禮道歉，并賠償當事人損失；必要時可以對調解組織進行罰款，取消相關調解員資格，撤銷調解組織的行政許可。

(二)規(guī)范訴調對接適用范圍

1、謹慎適用委托調解制度

早在2003年我國一些基層法院就開始嘗試將民事案件委托給人民調解組織進行調解，2004年最高人民法院出臺《關于人民法院民事調解工作若干問題的規(guī)定》，正式確認了委托調解制度。此后，各地法院廣泛適用委托調解，既有訴前委托又有訴訟中委托，近年來還出現了委托行業(yè)協會調解的試點。

筆者認為，盡管委托調解確實有助于減輕法院訟累，但它同時可能有礙于調解組織公平競爭。因為法院在委托調解時，往往只征求當事人是否接受調解的意見，不會對調解組織及調解員的情況進行具體說明，選擇哪個調解組織及調解人員均由法院決定。法院對調解機構的決定權，使得調解組織可以通過俘獲法院，獲得市場競爭中的優(yōu)勢地位，妨礙其他組織開展競爭，拖累調解市場化轉型進程。

因此，筆者認為，應當謹慎適用委托調解制度，限制法院對調解組織的決定權?？梢越⒃V調對接平臺，公示調解組織和調解員名錄，對調解員進行介紹，由當事人選擇調解員進行調解。切忌由法院替代當事人選擇，以防止行業(yè)壟斷和權力尋租。

2、明確司法確認適用情形

盡管《人民調解法》將司法確認的范圍嚴格限制在人民調解委員會調解達成的協議中，但《民事訴訟法》卻并未禁止其他調解組織調解達成的協議申請司法確認。實踐中，司法行政機關恪守《人民調解法》的規(guī)定，強調只有人民調解協議才能進行司法確認；然最高人民法院卻出臺《民事訴訟法解釋》，堅持經非訴調解組織調解達成的協議均可申請司法確認。

筆者認為，無論是人民調解還是其他非訟解紛機制，其制度設計的目標均在于高效解決糾紛。人民調解組織以外的其他調解組織，只要符合準入條件、遵守調解程序、開展公平競爭，其調解活動就有助于調高解紛效率、無異于人民調解活動。不僅如此，在市場化轉型的背景之下，其他調解組織還更加有利于調解的專業(yè)化發(fā)展。因此，筆者認為應當明確司法確認的適用情形，遵守《民訴法解釋》的規(guī)定，允許經非訴調解組織調解達成的協議均可申請司法確認。

(三)明確調解活動收費標準

如果說建立市場機制是礦業(yè)調解轉型的基本路徑，那么調解組織就應被打造為自負盈虧的市場主體。自負盈虧的前提是允許調解活動收取費用。首先，調解收費有助于發(fā)揮競爭機制作用，促使調解組織提高調解效率，加快調解行業(yè)市場化轉型進程；其次，調解收費有助于發(fā)揮價格機制作用，激勵高層次人才投身調解行業(yè)，推進調解專業(yè)化、職業(yè)化發(fā)展。再次，調解收費有助于發(fā)揮供求機制作用，引導商事調解組織廣泛建立，滿足解紛方式多元化的需求。此外，調解收費還能減輕政府財政負擔，使有限資金投入免費的人民調解等領域，實現財政資源的優(yōu)化配置。

正因如此，法律制度設計應該允許調解收費、明確收費標準。具體而言，一是要明確調解費用的計算標準。既可以按照案件標的收費，也可以按照案件調解時間、調解員介入階段收費，當然還應允許調解組織根據各個案件的調解難度酌情調整收費額度；二是要明確調解費用的分成方式。如果僅允許調解組織收費，卻不將調解費用與調解員的收入掛鉤，那么就難以調動調解員參與調解的積極性。因此，應當規(guī)定調解員對所承辦案件的調解費用的提成比例，使得調解員能夠憑借專業(yè)技能、調解技巧獲得實際利益，以激發(fā)調解人員的創(chuàng)新精神。三是要明確調解費用的收取對象。調解不同于律師代理，律師僅向其委托人收取費用，盡力其維護委托人的單方利益，而調解則是要提供雙方都能接受的方案，保障公平正義，化解矛盾糾紛。因此，筆者建議向雙方而非一方收取費用，以防止單方收費影響調解公正，當然雙方可以協商由某一方最終承擔調解費用。

(四)規(guī)范調解人員職業(yè)準入

礦業(yè)調解的轉型，不僅需要市場化的調解組織，而且需要職業(yè)化的調解人員。調解人員的職業(yè)化要求規(guī)范準入制度，包括規(guī)范準入條件和準入程序兩個方面。

從準入條件來看，熟練掌握法學知識應當成為取得調解員資格的必要條件。盡管調解講求法、理、情并舉，但依法調解始終居于首要地位。尤其是在我國法治進程不斷提速的背景下，脫離法律制度和司法判例的調解活動，很難取得實質突破、達成調解協議。由此可見，調解活動對法學專業(yè)具有明確的人才需求。然而，我國大量的法學專業(yè)學生，畢業(yè)后從事了非法律工作，沒能成為調解活動的人才供給，造成了法學教育資源的浪費和法學人才供需的矛盾。因此，筆者認為，與其花費成本培養(yǎng)調解人員，不如充分吸收現有法學人才，將調解作為法學專業(yè)就業(yè)的重要方向，與律師、法官、檢察官一樣，要求調解人員必須具有法學相關學位。

從準入程序來看，通過法律資格考試應當作為取得調解員資格的必經程序。從律師資格考試到國家司法考試，再到法律職業(yè)資格考試，我國法律職業(yè)的全國性考試制度已然實行經年，不僅積累了豐富的運行經驗，而且建立了完善的考評機制。既然當代調解活動主要依賴于法學知識，那么調解員準入就應依托現有法律考試，這既能確保調解員具備必要的專業(yè)知識，又能避免重建制度所帶來的成本支出。筆者認為，只要通過法律職業(yè)資格考試，從事法律職業(yè)滿一定年限的人員，都可以申請成為調解員。當然，這一制度不應具有溯及力，已經進入調解員名錄的調解員無需再取得法律職業(yè)資格。