中倫律師事務所 周月萍 周蘭萍

引言

《關(guān)于規(guī)范政府和社會資本合作（PPP）綜合信息平臺項目庫管理的通知》（財辦金〔2017〕92號）和《關(guān)于進一步加強政府和社會資本合作（PPP）示范項目規(guī)范管理的通知》（財金〔2018〕54號）出臺以來，財政部加強了對于PPP項目的入庫管理力度，并對不符合規(guī)范、未有實質(zhì)性進展的項目明令予以清退，以實現(xiàn)正本清源，促進PPP在國內(nèi)的健康發(fā)展。但是，針對已退庫的PPP項目，未來該何去何從？為了保持社會基礎設施和公共服務的持續(xù)和穩(wěn)定供給，已退庫項目是否還有一線生機？本文即重點圍繞在當前整改清退背景下PPP項目的退庫困境，結(jié)合項目實踐提出行之有效的破解之道。

一 PPP項目整體退庫情況

2017年11月，財政部辦公廳印發(fā)《關(guān)于規(guī)范政府和社會資本合作（PPP）綜合信息平臺項目庫管理的通知》（財辦金〔2017〕92號）（以下簡稱“92號文”），提出對全國范圍內(nèi)的入庫PPP項目開展全面集中清理。根據(jù)統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，自92號文發(fā)布之日至2018年8月24日，已退至項目庫之外的PPP項目（以下簡稱“退庫項目”）累計已達5678項，共計5.59萬億。其中，湖南、新疆維吾爾自治區(qū)、內(nèi)蒙古、貴州、河南、山東等地退庫項目規(guī)模較大 。

2018年4月，財政部又下發(fā)《關(guān)于進一步加強政府和社會資本合作（PPP）示范項目規(guī)范管理的通知》（財金〔2018〕54號）（以下簡稱“54號文”），對173個國家級示范項目存在進展緩慢、執(zhí)行走樣等問題進行分類處置。本次示范項目規(guī)范管理中，共計30個PPP示范項目退出示范清單且退出項目庫，投資額達到300.21億元；54個項目調(diào)出PPP示范項目清單，投資額達到1594.76億元 。

而在財政部持續(xù)開展PPP項目清退的同時，國家發(fā)展改革委辦公廳也出臺了《關(guān)于開展PPP項目庫規(guī)范核查促進PPP持續(xù)健康發(fā)展的通知》(發(fā)改辦投資〔2018〕708號)，進一步加強PPP項目庫的規(guī)范管理。其中，吉林省、四川省、宿州市、青海省四個地區(qū)已經(jīng)相繼發(fā)布響應政策?？梢姡诋斍皣栏癖O(jiān)管政府債務，遏制隱性債務風險的背景下，加大全國PPP項目庫的管理力度，將項目入庫與財政預算安排掛鉤已成為中央實現(xiàn)PPP項目有效監(jiān)管的重要舉措。項目整改和清理工作的開展體現(xiàn)了各方為PPP模式正本清源、實現(xiàn)健康和可持續(xù)發(fā)展的高度重視，有利于及時發(fā)現(xiàn)和解決問題，促進PPP項目規(guī)范和高質(zhì)量發(fā)展?？梢灶A見到，未來“減債務、控風險、強預算、嚴監(jiān)管”仍然會是PPP項目發(fā)展不變的主基調(diào)，如何在當前背景下牢牢把握政策規(guī)范紅線，守住項目清退的底線將是所有PPP項目都需要重點關(guān)注的課題。

二 PPP項目退庫困境的破解原則

對政府方而言，PPP項目退庫必然不利于社會公共服務價值的實現(xiàn)，也會造成項目前期準備和采購成本的浪費。對社會資本方而言，PPP項目退庫同時會對項目實施和融資等各方面造成直接的影響，進而影響到其合理投資回報的取得。因此，為了使PPP項目退庫困境找到合適的破解路徑，政府和社會資本方首先都應追本溯源了解退庫困境的破解原則，并為后續(xù)項目的整改和再談判奠定基調(diào)。

（一）合規(guī)性

項目合規(guī)性無疑是退庫項目所必須滿足的基本要求，也是PPP項目管理部門衡量項目入庫標準的重要尺度。對此，92號文和54號文已從夯實項目前期工作、嚴格審查簽約主體、杜絕違法違規(guī)現(xiàn)象以及強化項目履約監(jiān)管等各個方面對PPP項目應當遵守的合規(guī)“紅線”進行了列明，構(gòu)建了一套完整的關(guān)于PPP項目管理的負面清單。這些規(guī)范性政策的出臺，在幫助地方政府有效規(guī)范項目管理，避免隱性債務風險產(chǎn)生的同時，也能夠為已經(jīng)退庫項目找到整改的方向。

（二）穩(wěn)定性

自2014年P(guān)PP模式興起以來，雖然各部門不斷出臺規(guī)范性文件鼓勵和引導社會資本參與公共產(chǎn)品和公共服務項目的投資、建設和運營管理，實現(xiàn)地方政府和社會資本的長期合作。但是，推廣PPP模式的初衷或者根本目標始終沒有改變，那就是通過發(fā)揮市場機制作用，提升公共服務的供給質(zhì)量和效率，實現(xiàn)公共利益最大化。因此，即使項目因為合規(guī)性或其他現(xiàn)實因素導致被退庫，社會公共服務的持續(xù)和穩(wěn)定供給也應當是政府所要堅守的底線，采取有效措施避免工程爛尾、公共利益受損、政府工作失職，是項目退庫后合作雙方都必須堅持的根本原則。

（三）合理性

對于已經(jīng)進入或完成采購階段的PPP項目而言，退庫或整改并不會直接導致政府方與社會資本方的法律關(guān)系發(fā)生終止或變更，但是必然會對社會資本方的利益造成直接影響。由于退庫困境的破解必然涉及各利益主體權(quán)責利關(guān)系的重新調(diào)整，因此除了牢握合規(guī)性原則外，合理性原則也是應當把握的重要原則。對此，各級政府部門應當勇于擔當，合理、規(guī)范、靈活協(xié)調(diào)各方關(guān)系，通過統(tǒng)籌協(xié)調(diào)，積極溝通，在兼顧各方合法權(quán)益的基礎上，推動形成政企雙方一致認可的困境破解思路。

（四）全面性

各方需要認識到，PPP項目的退庫、整改不僅僅是一份退庫、整改清單就能塵埃落定，同時也要避免產(chǎn)生退庫整改只是簽署一份補充協(xié)議就能善后的誤區(qū)。退庫后，政府方應對所有項目文件，包括前期規(guī)劃和立項、兩評一方案、采購文件以及簽署的合同文件等進行重新梳理和仔細篩查，問題的產(chǎn)生不僅在一份文件上會有所體現(xiàn)，而是一個相互關(guān)聯(lián)、相互呼應的關(guān)系，只有全面細致的核查工作才能為退庫困境的破解找到最為合適的出路。同時，未被要求整改、退庫的項目也并非萬事無憂，政府方同樣應參照已經(jīng)退庫的項目經(jīng)驗對現(xiàn)有正在實施的項目進行全面核查，避免風險隱患的發(fā)生。

三 PPP項目退庫困境的破解路徑

基于上述針對PPP項目退庫困境的破解原則，結(jié)合項目實踐，筆者認為目前行之有效的破解路徑主要存在以下三種。

破解路徑一：完善合規(guī)問題后重新入庫

經(jīng)筆者調(diào)查發(fā)現(xiàn)，本次已退庫的項目中由于合規(guī)性問題被清退的不在少數(shù)，究其原因，是由于該等項目的實施方案或合同文件中存在采用建設—移交（BT）方式、由未轉(zhuǎn)型的政府融資平臺公司作為社會資本方等不符合PPP規(guī)范運作要求的情形，或者約定由政府或其指定機構(gòu)回購社會資本投資本金、政府向社會資本承諾固定收益回報等構(gòu)成違法違規(guī)舉債擔保的情形。

針對該種情況，筆者認為，因合規(guī)性問題被退庫本非意味著項目無法以PPP模式繼續(xù)實施，由于財政部PPP綜合信息平臺一向秉承“能進能出”、動態(tài)調(diào)整的管理理念，只要嚴格依據(jù)法律和政策，妥善梳理和解決項目中可能發(fā)生的主客體不合規(guī)、采購不規(guī)范、保底承諾等問題后，重新申請入庫即可。對此，財政部發(fā)言人在針對示范項目清理工作進行報告時也強調(diào)，本次核查清理工作根據(jù)PPP項目實際推進情況，遵循市場機制“優(yōu)勝劣汰”的法則，將部分暫時無法推進、不適宜繼續(xù)采用PPP模式的項目調(diào)出庫。出庫、退示范后如果能規(guī)范推進，順利落地，鼓勵重新申請入庫或申報未來的示范項目計劃。

需要強調(diào)的是，如前所述，項目重新整改的過程并非僅是對方案或合同文字上的簡單處理，而是全面而系統(tǒng)的論證過程，將項目能否實現(xiàn)物有所值，是否可通過財政承受能力論證作為項目整改的衡量標準。同時，針對已完成項目采購或已進入項目實施階段的項目而言，如果合規(guī)性問題整改導致項目采購階段所確立的采購條件和原則發(fā)生了實質(zhì)性變化，則必然涉及到政府和中選社會資本雙方對項目運作模式、回報機制和績效考核等各方面的再談判。在此情形下，雙方除了應遵循合規(guī)性和合理性原則，在兼顧各方合法權(quán)益的基礎上形成一致認可的整改方案之外，應盡量借助第三方專家力量，解剖難題，找準癥結(jié)，核實問題，結(jié)合政策規(guī)定和項目實際提出有針對性、可操作的整改方案，保證項目的整改質(zhì)量。

破解路徑二：項目終止

對于因現(xiàn)實客觀因素導致無法繼續(xù)推進，或因政企雙方無法就項目的整改達成一致意見的退庫項目，選擇項目終止無疑也是為防止損失進一步擴大的有效手段?？紤]到項目清理工作的開展，其本質(zhì)也是為了通過市場機制淘汰不適宜的項目，為更加優(yōu)質(zhì)、更有需要的項目入庫提供更多空間，因此選擇項目終止對于公共利益最大化的實現(xiàn)也并非下策。

但是，選擇項目終止必然涉及到合同解除與終止補償兩方面問題。對此，有觀點認為項目退庫是由于92號文和54號文等政策文件的出臺所直接導致，因此政企雙方按照法律變更行使合同解除的權(quán)利并據(jù)此確定補償標準即可。對此，筆者卻認為不可一概而論，而應根據(jù)項目退庫的實際原因來確認雙方的違約責任和補償標準。對于92號文和54號文所規(guī)定的退庫情形，并非全部屬于新的規(guī)范要求，絕大多數(shù)內(nèi)容是對以往PPP相關(guān)政策文件的匯總，其中例如“前期準備工作不到位”、“未按規(guī)定開展兩個論證”、“未按規(guī)定進行信息公開”等情形明顯屬于政府方的違規(guī)行為，也應當由政府方承擔相應的違約和補償責任。同樣地，由于社會資本通常承擔著項目出資到位和融資交割的風險，因此“未按時足額繳納項目資本金”、“未按合同約定落實項目債權(quán)融資”導致項目退庫的責任應當由社會資本承擔。然而，諸如“項目建設成本不參與績效考核，或?qū)嶋H與績效考核結(jié)果掛鉤部分占比不足30%，固化政府支出責任的”等情形，由于屬于新的規(guī)范要求，雙方可以在協(xié)商前提下按照政府不可控的法律變更原則來確定補償?shù)臉藴省?/p>

總之，針對每個已退庫項目，如選擇項目終止作為解決路徑的，則應當根據(jù)項目所處的階段、退庫產(chǎn)生的原因來認定責任承擔主體，并根據(jù)已發(fā)生的投資額、已完成的工程量以及退庫可能造成的實際損失等因素合理確定補償標準。同時，雙方在就項目終止進行談判的過程中，還應兼顧對社會公共利益可能產(chǎn)生的影響，以及銀行等項目融資方的合理訴求。

破解路徑三：模式調(diào)整

據(jù)筆者統(tǒng)計，在被調(diào)出示范并已退庫的30個項目中有24個項目均是由于“不再采用PPP模式”而被清理。其中，濮陽縣城區(qū)集中供暖新建等項目更是明確將轉(zhuǎn)為政府投資模式繼續(xù)實施。可見，大多數(shù)已退庫的項目都亟待通過轉(zhuǎn)變項目投資模式來尋求突破，并繼續(xù)實現(xiàn)項目服務的供給。但是同樣地，對于“不再采用PPP模式”而被清理的項目，也并不存在一套萬能適用的法則或模式來進行轉(zhuǎn)變，而應根據(jù)具體項目情況和不再采用PPP模式的原因，因地制宜地為其找到最為合適的出路。

92號文已列明了關(guān)于不適宜采用PPP模式實施的負面清單，其中例如不屬于公共服務領(lǐng)域、政府不負有提供義務的項目，如地產(chǎn)開發(fā)項目等競爭性較強的商業(yè)項目，原本就不應由政府方主導或采取過多的行政干預，因此地方政府可通過采用招商引資、產(chǎn)業(yè)導入、土地招牌掛等完全市場化的運作方式即能實現(xiàn)項目的既定產(chǎn)出目標；針對涉及國家安全或重大公共利益等不適宜由社會資本承擔的項目，則應優(yōu)先考慮采用政府投資模式實施，同時也可以發(fā)揮地方融資平臺公司所積累的經(jīng)驗與能力，特別是已在特定領(lǐng)域內(nèi)具備成熟融資、建設與運營經(jīng)驗的專業(yè)性融資平臺，仍然會是推進城鎮(zhèn)化建設進程的主力軍；對于僅涉及工程建設，無運營內(nèi)容或者在特定行業(yè)領(lǐng)域缺少合適社會資本運營商的項目，傳統(tǒng)工程發(fā)包或EPC承包商采購仍應是政府方優(yōu)先選擇的實施模式。

需要注意的是，對于項目模式的選擇始終不應脫離項目產(chǎn)出目標和物有所值的實現(xiàn)，在項目前期論證和準備過程中應當避免“為PPP而PPP”的錯誤理念，也不能將PPP當做是萬能藥，將各種類型子項目不分門別類就往一個籃子里裝?，F(xiàn)階段，各規(guī)范政策仍鼓勵民間資本積極參與到城鎮(zhèn)化建設和基礎設施投資進程中來，但是另一方面中央也同步通過加大政府專項債券規(guī)模等方式，進一步支持精準扶貧、生態(tài)環(huán)保、棚戶區(qū)改造等重點領(lǐng)域的投資建設。因此，地方政府應當遵循真實、客觀、公開的原則，在項目識別或準備階段認真開展物有所值評價，進而作出是否采用PPP模式代替政府傳統(tǒng)投資方式提供公共服務的理性判斷。

四 結(jié)語

保證PPP項目合法合規(guī)、促進PPP項目健康和可持續(xù)發(fā)展是目前各規(guī)范政策和項目清理的初衷。在當前PPP項目清理退庫的背景下，尤其應重視項目退庫后的合法性、平穩(wěn)性、合理性和全面性原則，并對項目的退庫原因和整改方向進行深入的剖析，因地制宜找到最為合適的退庫困境破解之道。（中倫律師事務所孟奕對本文亦有貢獻）