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【基本案情】某造紙公司（無《?；方?jīng)營許可證》）由于環(huán)保治理需求，對廢水進(jìn)行處理產(chǎn)生了粗沼氣。2017年1月1日，該公司與一家持有《?；方?jīng)營許可證》的甲公司簽定了《沼氣回收利用合作協(xié)議》，將粗沼氣銷售給甲公司。甲公司將從造紙公司購買的粗沼氣再銷售給乙公司，乙公司曾于2014年領(lǐng)取過《?；方?jīng)營許可證》，經(jīng)營范圍為甲烷（壓縮的）、天然氣（含甲烷的、壓縮的），2017年9月到期后一直未能延期取證。乙公司與甲公司簽定有《精沼氣回收利用合作協(xié)議》。根據(jù)協(xié)議，乙公司在造紙公司內(nèi)由其無償提供土地的情況下，建設(shè)沼氣綜合利用站，將粗沼氣通過提純裝置提純加工成精制沼氣，最終產(chǎn)生的精沼氣銷售給當(dāng)?shù)厝細(xì)夤?，并入城市燃?xì)夤芫W(wǎng)。

【分歧】對于乙公司提純加工并銷售精制沼氣的行為是定為非法經(jīng)營還是非法生產(chǎn)，執(zhí)法人員產(chǎn)生了分歧。

一種觀點(diǎn)認(rèn)為該行為就是非法生產(chǎn)行為，應(yīng)當(dāng)按照《安全生產(chǎn)許可證條例》第十九條“違反本條例規(guī)定，未取得安全生產(chǎn)許可證擅自進(jìn)行生產(chǎn)的，責(zé)令停止生產(chǎn)，沒收違法所得，并處10萬元以上50萬元以下的罰款；造成重大事故或者其他嚴(yán)重后果，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”來進(jìn)行處理。理由是，乙公司進(jìn)行沼氣的提純加工，屬危險(xiǎn)化學(xué)品生產(chǎn)行為；乙公司沒有領(lǐng)取《安全生產(chǎn)許可證》，屬無證生產(chǎn)。

另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，乙公司的行為應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為未取得《危險(xiǎn)化學(xué)品經(jīng)營許可證》從事?；方?jīng)營的行為。

【分析】筆者認(rèn)為，應(yīng)認(rèn)定乙公司非法經(jīng)營更為適當(dāng)。

1.根據(jù)原《國家安全監(jiān)管總局辦公廳關(guān)于造紙等工貿(mào)企業(yè)配套危險(xiǎn)化學(xué)品生產(chǎn)儲存裝置安全監(jiān)管有關(guān)問題的復(fù)函》（安監(jiān)總廳管四〔2013〕180號）明確，“由于造紙等工貿(mào)企業(yè)不是危險(xiǎn)化學(xué)品生產(chǎn)企業(yè)，其內(nèi)部需要配套建設(shè)危險(xiǎn)化學(xué)品生產(chǎn)裝置和儲存設(shè)施的，根據(jù)《危險(xiǎn)化學(xué)品生產(chǎn)企業(yè)安全生產(chǎn)許可證實(shí)施辦法》（國家安全監(jiān)管總局第41號令）的規(guī)定，無需頒發(fā)危險(xiǎn)化學(xué)品安全生產(chǎn)許可證，可不列為危險(xiǎn)化學(xué)品生產(chǎn)企業(yè)進(jìn)行監(jiān)管?！睋?jù)此，在甲公司內(nèi)部配套建設(shè)危險(xiǎn)化學(xué)品生產(chǎn)裝置和儲存設(shè)施無需取得《安全生產(chǎn)許可證》。相反，乙公司在明知《經(jīng)營許可證》到期的情況下進(jìn)行危險(xiǎn)化學(xué)品的銷售，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為未取得《危險(xiǎn)化學(xué)品經(jīng)營許可證》從事危化品經(jīng)營。

2.從行為人的主觀要件來講，當(dāng)事人僅有非法經(jīng)營的故意，并不存在非法生產(chǎn)的故意。理由是乙公司曾取得過《?；方?jīng)營許可證》，知道銷售危險(xiǎn)化學(xué)品必須持證，由于多種原因，乙公司未能續(xù)期。但是在這種情況下，乙公司非法進(jìn)行銷售，顯然存在違法的故意。而且，不論生產(chǎn)或者銷售行為，一旦違法所得達(dá)到追究刑事責(zé)任的數(shù)額，就會(huì)構(gòu)成犯罪，從犯罪的主觀要件構(gòu)成來看，行為人只有非法經(jīng)營的故意，而沒有非法生產(chǎn)的故意。

3.造紙公司配套的?；飞a(chǎn)裝置是該公司為了處理廢水產(chǎn)生的沼氣，通過合作協(xié)議的形式交由甲公司與乙公司處理，且生產(chǎn)裝置在造紙公司內(nèi)部，與造紙公司生產(chǎn)工藝存在著一定的關(guān)聯(lián)，但造紙公司不能認(rèn)定為?；飞a(chǎn)單位。

4.按照情形模擬，如果認(rèn)定乙公司未取得《安全生產(chǎn)許可證》進(jìn)行?；飞a(chǎn)，那么后續(xù)處理有兩個(gè)途徑。一是讓僅單純一個(gè)裝置的乙公司通過安全評價(jià)取得《安全生產(chǎn)許可證》后進(jìn)行生產(chǎn)，然而這并不現(xiàn)實(shí)，安監(jiān)部門不可能對單純的一個(gè)裝置發(fā)證。二是變更主體，由造紙公司收購這套裝置，由造紙公司來經(jīng)營，僅需辦理《危化品經(jīng)營許可證》，由造紙公司與天燃?xì)夤窘①忎N合同，甲公司與乙公司退出。

針對第二種方案，帶來的問題就是同樣還是原來的生產(chǎn)裝置，產(chǎn)權(quán)在造紙公司就不需要《安全生產(chǎn)許可證》，而產(chǎn)權(quán)在乙公司，就必須要有《安全生產(chǎn)許可證》。主體在造紙公司就是合法的，而在乙公司就是非法的。顯然，之前認(rèn)定乙公司未取得安全生產(chǎn)許可證進(jìn)行生產(chǎn)是存在邏輯上的問題?！缎姓S可法》對行政許可事項(xiàng)主要包括6個(gè)方面，其中第一項(xiàng)：“（一）直接涉及國家安全、公共安全、經(jīng)濟(jì)宏觀調(diào)控、生態(tài)環(huán)境保護(hù)以及直接關(guān)系人身健康、生命財(cái)產(chǎn)安全等特定活動(dòng)，需要按照法定條件予以批準(zhǔn)的事項(xiàng)?！痹S可的重點(diǎn)主要側(cè)重于生產(chǎn)活動(dòng)或裝置是否符合必要的安全條件，是否直接關(guān)系人身健康、生命財(cái)產(chǎn)安全。如果認(rèn)定造紙公司從事配套的危化品生產(chǎn)為合法，而與之合作的乙公司從事配套的?；飞a(chǎn)即為非法，顯然與《行政許可法》立法的原意相違背。