劉貴祥

民商事審判工作，事關國家安全、社會穩(wěn)定以及經濟社會發(fā)展大局，事關營造法治化營商環(huán)境以及防范化解重大風險，事關人民群眾對社會公平正義的向往和期待。在民商事審判中必須堅持以下四項重要原則：一是堅持黨的絕對領導，這是中國特色社會主義司法的根本要求，是人民法院永遠不變的根和魂；二是堅持服務黨和國家大局，認清形勢，主動作為，勇于擔當，處理好依法辦案和服務大局的辯證關系，處理好服務黨和國家大局與服務局部利益的關系；三是堅持司法為民，帶著對人民群眾的深厚感情和強烈責任感做好民商事審判工作，建立健全方便人民群眾訴訟的民商事審判工作機制；四是堅持公正司法，這是中國特色社會主義的內在要求，也是我們黨治國理政的一貫主張。結合當前人民法院民商事審判工作實際，以下幾方面問題值得深入思考。

一、關于民商事審判必須把握的幾個理念問題

周強院長在“第八次全國法院民事商事審判工作會議”上提出，民事商事審判要堅持“六個原則”，即堅持依法保護產權原則、堅持尊重契約自由原則、堅持平等保護原則、堅持權利義務責任相統(tǒng)一原則、堅持誠實守信原則、堅持程序公正與實體公正相統(tǒng)一原則?！?〕周強：《深入貫徹五大發(fā)展理念,加強民事商事審判工作,為實施“十三五”規(guī)劃提供有力司法服務和保障》，載《人民法院報》2015年12月24日第1版。這“六個原則”，是對民事商事審判經驗的高度提煉，應當把握好、實踐好。針對實踐中存在的一些認識偏差，特別強調以下幾點：

（一）注意辯證理解民商事審判的基本原則

民商事審判的基本原則是貫穿于整個民商事審判活動的根本規(guī)則，是對民商事審判活動具有普遍指導意義的基本行為準則。一是辯證理解契約自由原則。契約本身既是財富的重要形式，也是市場化配置資源的主要方式。讓市場在資源配置中起決定性作用，必須尊重當事人的契約自由，充分發(fā)揮市場主體的創(chuàng)造性。但現實生活中，當事人假創(chuàng)新之名行規(guī)避監(jiān)管之實的行為也大量存在，這就要求人民法院要辯證認識契約自由與國家干預的關系，不能以尊重契約自由為由，對多層嵌套、通道業(yè)務甚至違法違規(guī)行為視而不見，防止以契約自由為名從事違規(guī)交易行為，違背契約正義，破壞公平公正的市場秩序。二是辯證理解平等保護原則。全面平等保護各種所有制經濟、各類市場主體的合法權益，做到平等相待、一視同仁，這是毋庸置疑的，但同時要將平等保護與優(yōu)先保護結合起來，對中小股東、勞動者、金融消費者等弱勢群體的相對優(yōu)先保護，是對平等保護原則的必要補充。比如，《合同法》第286條體現的就是對農民工利益的法律關懷，而法釋〔2002〕16號《最高人民法院關于建設工程價款優(yōu)先受償問題的批復》對消費者購買商品房的優(yōu)先保護，體現了對生存權的法律關懷。只有對消費者等弱勢群體適度優(yōu)先保護，才能真正達到平等保護的效果，才能實現社會的公平正義。三是辯證處理民商事審判與行政監(jiān)管的關系。既要使市場在資源配置中起決定性作用，又要更好地發(fā)揮政府作用。這就要深入研究市場準入資格、行政審批等各種行政監(jiān)管規(guī)范對民商事合同效力及履行的影響，依法確定當事人之間的權利義務關系。要充分尊重監(jiān)管規(guī)定和交易規(guī)則，依法支持監(jiān)管機構有效行使監(jiān)管職能。要有效應對監(jiān)管政策變化給民商事審判帶來的挑戰(zhàn)，加強與監(jiān)管部門的協(xié)調配合，協(xié)力化解重大風險。

（二）注意民商事審判中的利益平衡

民商事糾紛本質上是利益沖突。踐行公平正義理念，要依法依情依理平衡好協(xié)調好各方利益。一是堅持誠實信用原則，協(xié)調好交易主體之間的利益沖突。誠實信用原則不僅是民商事實體法，也是民商事程序法的基本原則，貫穿于整個民商事交易的始終，貫穿于民事訴訟始終，如在合同義務類型上，先契約義務、誠信義務以及后契約義務均來源于誠信原則；人民法院在解釋合同條款、確定履行內容、決定合同應否解除時，均應考慮誠實信用原則；在確定違約責任、締約過失責任時，也要根據誠實信用原則，合理確定當事人的權利義務關系，強化對守法守約者誠信行為的保護，加大對違法違約行為的制裁與懲罰?！?〕顧培東：《把維護誠信作為司法審判的重要目標和重要取向》，載《中國司法》2013年第5期。二是堅持公序良俗原則，協(xié)調好個人利益和公共利益之間的沖突。人民法院在認定合同是否因違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定而無效時，在考察規(guī)范性質、規(guī)范目的以及規(guī)范對象基礎上，還要權衡所保護的法益類型、違法性程度以及交易安全等因素綜合進行認定。違反規(guī)章、監(jiān)管政策等規(guī)范性文件的合同，不應作為認定無效的依據。但因違反規(guī)章、監(jiān)管政策導致違反公序良俗的，人民法院則應當認定合同無效。人民法院在認定是否違反公序良俗時，可以從規(guī)范內容、監(jiān)管強度以及法律后果等方面進行考量，并在裁判文書中進行充分說理。要盡可能通過類型化方法明確違反公共秩序的具體情形，提高規(guī)則的穩(wěn)定性、可預期性。三是堅持均衡保護原則，協(xié)調好投資人、公司和債權人之間的利益沖突。如在審理對賭協(xié)議糾紛案件時，既要鼓勵投資方對實體企業(yè)特別是科技創(chuàng)新企業(yè)投資，緩解企業(yè)融資難，又要貫徹資本維持原則和保護債權人合法權益原則，平衡好公司股東、公司債權人以及新的投資者之間的利益。

（三）注意民商事審判中裁判尺度的統(tǒng)一

裁判尺度不統(tǒng)一，是一段時間以來困擾民商事審判的突出問題，如公司對外擔保的效力問題、蓋假章合同的效力問題、合同約定與登記簿記載不一致的擔保物權的范圍問題、讓與擔保問題，甚至連違約金如何調整、解除權行使的條件等一些常見問題，裁判尺度都不完全統(tǒng)一。裁判尺度不一為濫用裁量權開了方便之門。因此，應通過司法解釋、法律適用指導意見、指導案例、類案檢索制度以及完善審判權運行約束機制等措施統(tǒng)一裁判尺度。同時，民商事法官也要不斷在實踐中積累經驗，注意正確裁判方法和理念的養(yǎng)成。一是樹立法律關系思維。法律關系包括主體、內容以及客體三方面內容，法律關系思維的核心在于確定權利義務內容，并據此確定法律關系的性質。比如，名股實債中當事人享有的是股權還是債權，售后回租型融資租賃是企業(yè)間借貸還是融資租賃，股權讓與是股權轉讓、讓與擔保還是股權質押，都需要根據權利義務的內容來認定其性質進而確定其效力。二是樹立邏輯和價值相一致的思維。民商事糾紛尤其是金融糾紛具有很強的專業(yè)性，加上交易結構往往又極為復雜，很容易導致法官在適用法律時從專業(yè)的法律視角思考問題，從而忽略價值判斷。這就需要民商事法官在堅持專業(yè)判斷、邏輯推理的同時，一旦發(fā)現某一裁判尺度可能有違基本常識時，要反思是否在某一邏輯推理環(huán)節(jié)出了問題，從而主動校正，在邏輯和價值的互動中實現法律效果、社會效果和政治效果的有機統(tǒng)一。三是樹立穿透式審判思維。商事交易如融資租賃、保理、信托等本來就涉及多方當事人的多個交易，再加上當事人有時為了規(guī)避監(jiān)管，采取多層嵌套、循環(huán)交易、虛偽意思表示等模式，人為增加查明事實、認定真實法律關系的難度。妥善審理此類案件，要樹立穿透式審判思維，在準確揭示交易模式的基礎上，探究當事人真實交易目的，根據真實的權利義務關系認定交易的性質與效力。在僅有部分當事人就其中的某一交易環(huán)節(jié)提起訴訟，如在融資性買賣中，當事人僅就形式上的買賣合同提起訴訟的情況下，為方便查明事實、準確認定責任，人民法院可以依職權追加相關當事人參加訴訟。四是堅持類案同判思維。民商事法官在審理疑難復雜和新類型案件時要進行類案檢索，充分了解案件涉及的法律適用問題此前是否已經有了相應的案例。如果已經有了相應案例，該案例的法律能否適用于本案；如果不能，理由又是什么。特別是對上級法院及本院已生效類案，在本案中作出不同的法律適用，一般應提交主審法官會議、審判委員會充分討論，并在文書中充分說理。當前的問題是，對類案檢索及類案同判缺乏剛性約束，對類案檢索涉及的時間范圍、地域范圍、什么級別的裁判，缺乏具體的操作規(guī)范，最高人民法院將加強調研，盡快出臺相應規(guī)定。〔3〕《最高人民法院司法責任制實施意見（試行）》第39條規(guī)定，承辦法官在審理案件時，均應依托辦案平臺、檔案系統(tǒng)、中國裁判文書網、法信、智審等，對本院已審結或正在審理的類案和關聯案件進行全面檢索，制作類案與關聯案件檢索報告?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于深化人民法院司法體制綜合配套改革的意見——人民法院第五個五年改革綱要（2019—2023）》第26條規(guī)定，完善類案和新類型案件強制檢索報告工作機制。

二、關于《民法總則》適用的法律銜接問題

《民法總則》頒布施行后到民法典編纂完成前，擬編入民法典但尚未完成修訂的《物權法》《合同法》等法律，以及不編入民法典的《公司法》《證券法》《信托法》《保險法》《票據法》等民商事特別法，均可能存在與《民法總則》規(guī)定不一致的情形。人民法院應當依照《立法法》有關新的規(guī)定優(yōu)于舊的規(guī)定、特別規(guī)定優(yōu)于一般規(guī)定等法律適用規(guī)則，依法處理好《民法總則》與相關法律的銜接問題，尤其要處理好與《民法通則》《合同法》《公司法》等法律之間的關系。

（一）關于《民法總則》與《民法通則》的關系

《民法通則》既規(guī)定了民法的一些基本制度和一般性規(guī)則，也規(guī)定了合同、所有權及其他財產權、知識產權、民事責任、涉外民事法律關系適用等具體內容?！睹穹倓t》基本吸收了《民法通則》規(guī)定的民事基本制度和一般性規(guī)則，同時做了補充、完善和發(fā)展?！睹穹ㄍ▌t》規(guī)定的合同、所有權及其他財產權、民事責任等具體內容還需要在編撰民法典各分編時做進一步統(tǒng)籌，系統(tǒng)整合。據此，《民法總則》施行后暫不廢止《民法通則》，待民法典施行后再予以廢止。在此之前，《民法總則》與《民法通則》的規(guī)定不一致的，根據新的規(guī)定優(yōu)于舊的規(guī)定的法律適用規(guī)則，適用《民法總則》的規(guī)定?！?〕李建國：《關于中華人民共和國〈民法總則〉的說明》，載《人民日報》2017年3月9日第5版。最高人民法院已依據《民法總則》制定了關于訴訟時效問題的相應司法解釋，而原依據《民法通則》制定的關于訴訟時效的司法解釋，只要與《民法總則》不沖突，仍可適用?！睹穹ㄍ▌t》廢止后，有關司法解釋再根據民法典的規(guī)定做相應調整。

（二）關于《民法總則》與《合同法》的關系

民法典施行后，現行《合同法》不再適用。在此之前，存在《民法總則》與《合同法》在適用時的銜接問題?！睹穹倓t》與《合同法》“總則”之間并非一般規(guī)定與特別規(guī)定的關系，而是新的規(guī)定與舊的規(guī)定的關系?！逗贤ā贰翱倓t”的相關規(guī)定與《民法總則》的規(guī)定不一致的，根據新的規(guī)定優(yōu)先于舊的規(guī)定的法律適用規(guī)則，應當適用《民法總則》的規(guī)定，主要包括：第一，關于隱藏行為問題?！逗贤ā分幸?guī)定了“以合法形式掩蓋非法目的”這一合同無效事由，《民法總則》取消了該規(guī)定，而以第146條關于“虛偽意思表示及隱藏行為”的表述代替。虛偽意思表示盡管因其非當事人的真實意思表示而無效，但被隱藏的行為則要根據法律行為的一般有效要件來判斷，符合合同有效要件的，應認定有效?！?〕李宇：《〈民法總則〉要義——規(guī)范解釋論與判解集注》，法律出版社2017年版，第535頁。第二，關于欺詐、脅迫問題?！逗贤ā穬H規(guī)定發(fā)生在合同當事人之間的欺詐、脅迫可撤銷，而《民法總則》規(guī)定第三人實施欺詐、脅迫行為的，受欺詐、脅迫人也可依法請求撤銷。此外，《合同法》把因欺詐損害國家利益的合同作為絕對無效的合同，而《民法總則》對因欺詐而簽訂的合同未再區(qū)分所損害的法益類型，一律按可撤銷對待。第三，關于顯失公平問題?！逗贤ā穼@失公平和乘人之危作為兩類不同的可撤銷或可變更事由，而《民法總則》將《合同法》規(guī)定的乘人之危和顯失公平合二為一，從主客觀兩個方面賦予了顯失公平制度新的內涵，從而事實上吸收了《合同法》規(guī)定的乘人之危制度。

還要注意到，《合同法》“分則”有規(guī)定而《民法總則》未作規(guī)定的，如《合同法》“分則”關于隱名代理、間接代理的規(guī)定，顯然有別于《民法總則》關于代理原則上屬于顯名代理的規(guī)定，仍可繼續(xù)適用《合同法》“分則”的規(guī)定。

（三）關于《民法總則》與《公司法》的關系

《民法總則》與《公司法》的關系，是一般法與民商事特別法的關系，同時也是新的規(guī)定和舊的規(guī)定的關系，《公司法》與《民法總則》的規(guī)定不一致的，判斷二者之間優(yōu)先適用問題較為復雜，需要根據《民法總則》的立法理由、立法過程綜合考量，在此特舉兩例：一是就同一事項，《民法總則》制定時有意修正《公司法》有關條款的，應當適用《民法總則》的規(guī)定。例如，《公司法》第32條第3款規(guī)定：“公司應當將股東的姓名或者名稱及其出資額向公司登記機關登記；登記事項發(fā)生變更的，應當辦理變更登記。未經登記或者變更登記的，不得對抗第三人?！倍睹穹倓t》第65條的規(guī)定則把“不得對抗第三人”修正為“不得對抗善意相對人”，經查詢有關立法理由，可以認為，此種情況應當適用《民法總則》規(guī)定。二是《民法總則》在《公司法》規(guī)定基礎上增加了新內容的，如《公司法》第22條第2款就公司決議的撤銷問題進行了規(guī)定?！睹穹倓t》第85條在該條基礎上增加規(guī)定：“但是營利法人依據該決議與善意相對人形成的民事法律關系不受影響?！贝藭r，也應適用《民法總則》的規(guī)定。

（四）關于《民法總則》的溯及力

法不溯及既往是法律適用的基本原則，意指一般情況下法不適用于其實施前已經發(fā)生的行為。《民法總則》實施前的行為，原則上不適用《民法總則》的規(guī)定。換言之，我們在審理民商事案件時，對《民法總則》實施前發(fā)生的民事行為，一般適用當時的法律規(guī)定，而不應適用《民法總則》。但應注意也有例外適用的情形：一是某項制度《民法總則》有規(guī)定，而舊法沒有規(guī)定，舊的司法解釋亦無規(guī)定的，就可以參照適用《民法總則》的規(guī)定。二是根據“有利追溯”原則，對《民法總則》實施前的民事行為，例外情況下允許適用《民法總則》規(guī)定。例如，《民法總則》認為民事行為有效，而過去的法律認為無效的，例外地適用《民法總則》的規(guī)定認定合同有效。再如，較之于《民法通則》，《民法總則》規(guī)定的訴訟時效期間相對較長，對債權人較為有利。為保護債權人利益，訴訟時效問題原則適用《民法總則》的規(guī)定，對此有關司法解釋已有充分體現。

三、關于合同效力的司法判斷問題

合同效力的認定，是民商事審判中最常見且對當事人權責影響甚巨的司法行為，必須審慎精準把握。

（一）關于未生效合同問題

實踐中的一個突出問題是，把未生效合同認定為無效合同，或者雖認定為未生效，卻按無效合同處理。無效合同，從本質上來說是欠缺合同的有效要件，或者具有合同無效的法定事由，自始不發(fā)生法律效力。而未生效合同，已具備合同的有效要件，只是欠缺法律規(guī)定或當事人約定的特別生效條件，該條件是否成就，未確定前不能產生當事人請求履行合同主要權利義務的法律效力。比如，《合同法》第44條關于需經行政審批的合同，《合同法》第45條、第46條關于附條件、附期限的合同的規(guī)定。這種情況下，合同依法成立，對雙方當事人具有拘束力，任何一方不能隨意撤回、解除、變更合同。只是行政機關是否核準，條件是否成就未確定，合同當事人不能請求履行主要合同義務，實現合同目的。這也是《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》(以下簡稱《合同法司法解釋（一）》)第8條用“未生效合同”的概念而未用“無效合同”概念的法律意義之所在。結合《最高人民法院關于適用中華人民共和國〈公司法〉若干問題的規(guī)定（二）》（以下簡稱《公司法司法解釋（二）》）第9條及《最高人民法院關于審理外商投資企業(yè)糾紛案件若干問題的規(guī)定（一）》第2條、第6條等條款規(guī)定，可以認為：第一，依法應批準而未批準的合同，一方當事人請求對方履行報批義務的，人民法院應予支持。請求履行合同主要權利義務的，應向當事人予以釋明，改變訴訟請求。第二，人民法院判決一方當事人履行報批義務后，該當事人拒絕履行，人民法院又無法強制執(zhí)行的，對方可以另行向人民法院提起訴訟請求其承擔合同違約責任，人民法院按照合同違約責任的思路處理。第三，如果一方當事人依據判決履行報批義務，可能出現兩種情況：一是行政機關予以批準，合同發(fā)生完全的法律效力，當事人可以依此請求履行合同；二是行政機關不予批準，合同不具有法律上的可履行性，根據一方當事人的請求，人民法院可以判決解除合同。

（二）關于蓋章行為的法律后果問題

實踐中，法定代表人或者代理人在從事了某一行為后，公司經常以其加蓋的是假章、所蓋之章與備案公章不一致等為由否定合同效力，進而要求對公章申請鑒定，有的甚至還以偽造公章涉嫌刑事犯罪為由請求駁回起訴或者中止審理，人為造成訴訟拖延的同時，也使故意使用假章的不誠信當事人從中獲益，導致不公平的結果。為此，有必要明確裁判思路，那就是蓋章問題的本質是代表權或者代理權問題，關鍵要看蓋章之人在蓋章之時是否有代表權或者代理權，從而根據代表或代理的相關規(guī)則來確定合同的效力，而不能將重點放在公章的真?zhèn)螁栴}上。法定代表人或者代理人在合同上加蓋法人公章的行為，表明其是以法人名義從事行為，除《公司法》第16條等法律對其職權有特別規(guī)定的情形外，應當由法人承擔相應的法律后果。法人以法定代表人或者代理人事后喪失代表權或者代理權、加蓋的是假章、所蓋之章與備案公章不一致等為由否定合同效力的，人民法院不應支持。

（三）關于合同不成立、無效或者被撤銷的法律后果

《合同法》第58條就合同無效或者被撤銷時的財產返還和損害賠償責任作了規(guī)定，但未規(guī)定合同不成立的法律后果，考慮到合同不成立亦可能發(fā)生財產返還和損害賠償問題，故可以參照適用該條規(guī)定。在合同不成立、無效或者被撤銷時，總的原則是，要根據誠實信用原則的要求，在當事人之間合理分配責任，不能使不誠信的當事人因合同不成立、無效或者被撤銷而獲益。具體來說，要把握住以下幾點：第一，在確定財產返還時，如果財產相對于合同約定的價款增值或者貶值的，人民法院要綜合考慮市場因素、受讓人的經營或者添附等行為與財產增值或者貶值之間的關聯性，在當事人間合理分配或者分擔責任，避免出現一方因合同不成立、被撤銷或者無效獲益，而另一方受損的情形。在標的物已經滅失或者轉售他人的情況下，當事人不能主張返還原物，但可主張折價補償。折價時，應以當事人交易時約定的價款為基礎，再考慮當事人在標的物滅失或轉售時的獲益情況綜合確定補償標準。標的物滅失時當事人獲得的保險金或者其他賠償金，轉售時取得的對價，均屬于當事人因標的物而獲得的利益。對獲益高于或者低于價款的部分，也應在當事人間合理分配或者分擔。第二，關于價款返還。在雙務合同無效的情況下，標的物返還與價款返還互為對待給付，雙方應當同時返還，在一方未返還標的物之前，另一方有權拒絕返還價款。只有在一方已經返還標的物的情況下，另一方才可以請求返還價款。另應注意，在雙務合同中，只要一方對標的物有使用情形的，就應當支付使用費，該筆費用可與占有資金一方應當支付的資金占用費相互抵銷，故在一方返還原物前，另一方僅須支付本金，而無須支付利息。在單務合同如借款合同無效的情況下，貨幣返還包括利息。因合同無效，利息計算標準不宜依據合同約定，罰息等違約責任亦不應支持。第三，要正確處理財產返還和損害賠償責任的關系。僅返還財產不足以彌補其損失，當事人同時又請求損害賠償的，人民法院在確定賠償范圍時，既要根據當事人的過錯程度合理確定責任，又要考慮在確定財產返還范圍時已經考慮過的財產增值或者貶值因素，避免當事人雙重獲利或者雙重受損。在確定賠償標準時，鑒于該責任性質屬于締約過失責任，故其賠償的是信賴利益損失，原則上不能參照合同約定來確定。只有在極少數的特殊情況下，才可以參照有效合同來確定損失，如建設工程施工合同盡管被認定無效，但工程竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付價款的，人民法院應予支持，但要注意所支付的價款不應超出合同有效情況下的履行利益。第四，要強化程序保障。在雙務合同中，原告起訴請求確認合同有效并請求繼續(xù)履行合同，被告則主張合同無效，或者原告訴請確認合同無效并返還財產，而被告則主張合同有效，都要防止機械適用“不告不理”的原則僅就當事人的訴訟請求進行審理，而應適度發(fā)揮司法的能動性，向原告釋明變更或者追加訴訟請求，或者向被告釋明提出抗辯或者反訴，盡可能一次性解決糾紛。例如原告請求確認合同無效，但并未提出返還原物或者折價補償、賠償損失等請求的，人民法院應當向其釋明，告知其一并提出相應請求；原告請求確認合同無效并要求被告返還原物或者賠償損失，被告基于合同也有給付行為，在案件審理中被告認可合同無效的，人民法院同樣應向其釋明，告知其可根據恢復原狀原則提出反訴或抗辯。當然，根據“舉重以明輕”的原則，如果被告在案件審理中提出合同有效的抗辯，自然應理解為如果合同被認定無效則會主張相應的法律后果，故人民法院應依職權認定合同無效的相關事實以及法律后果，并在判項中就合同無效的法律后果作出裁判。一審法院未予釋明，二審法院認為應當對合同不成立、無效或者被撤銷的法律后果作出判決的，可以直接釋明并改判。但是，如果返還財產或者賠償損失的范圍確實難以確定或者雙方爭議較大的，也可以告知當事人通過另行起訴等方式解決，并在裁判文書中予以明確。

四、關于公司對外擔保問題

關于公司為他人提供擔保的合同效力問題，實踐中裁判尺度不統(tǒng)一，嚴重影響了司法公信力，有必要予以統(tǒng)一。對此，要把握以下幾點：

（一）違反《公司法》第16條構成越權代表

公司對外提供擔保屬于高風險的經營活動，對公司運營的安全性影響至巨?！豆痉ā返?6條為防止法定代表人隨意代表公司對外提供擔保給公司造成損失，損害中小股東利益，對法定代表人的代表權進行了限制。這意味著擔保行為不是法定代表人所能單獨決定的事項，而必須以公司股東（大）會、董事會等公司機關的決議作為授權的基礎和來源。從體系解釋的角度而言，法定代表人未經授權，自然構成無權代表，應適用《合同法》第50條關于法定代表人越權代表的規(guī)定來認定擔保合同的效力，而不應將《公司法》第16條理解為效力性強制性規(guī)定或者管理性強制性規(guī)定，再依據《合同法》第52條第五項或者《民法總則》第153條認定擔保合同的效力。否則，法律關于無權代表的規(guī)定將被架空，在今后的民商事審判中，對《公司法》第16條的解釋應當統(tǒng)一到“代表權的法定限制”的解釋路徑上來。

（二）表見代表情況下不影響擔保合同對公司發(fā)生效力

根據《民法總則》第61條及《合同法》第50條的規(guī)定，在相對人為善意，法定代表人的行為構成表見代表的情況下，法定代表人超越權限與相對人簽訂擔保合同，對公司仍發(fā)生法律效力，公司以法定代表人超越權限為由提出的抗辯不能得到支持。這就涉及對善意的判斷問題。一般而言，這里所稱的善意應當是指相對人不知道或者不應當知道法定代表人越權簽訂擔保合同。《公司法》第16條對關聯擔保和非關聯擔保的決議機關問題作了區(qū)別規(guī)定，因此對善意的判斷亦應有所區(qū)別。一種情形是，為公司股東、實際控制人等與公司有關聯關系的主體提供擔保，《公司法》第16條明確規(guī)定須由股東（大）會決議，未經股東（大）會決議，構成越權代表。因此，相對人主張擔保合同對公司發(fā)生效力，應提供證據證明其在訂立合同時對股東（大）會文件進行了審查，文件所記載的內容符合《公司法》第16條的規(guī)定，即在排除被擔保股東表決權情況下，二分之一以上股東表決同意。相對人能夠提供上述證明的，應認定構成善意。這里應注意的是，如果相對人僅能夠證明其審查了董事會決議，即便董事會決議真實存在，因其非法定的決議機關，相對人亦不構成善意。另一種情形是，公司為不具有關聯關系的其他主體提供擔保，《公司法》第16條規(guī)定，由公司章程規(guī)定是董事會決議還是股東（大）會決議。無論章程是否對決議機關作了規(guī)定，也無論章程規(guī)定決議機關為董事會還是股東（大）會，由于《民法總則》第61條規(guī)定，公司章程及公司機關對法定代表人代表權的限制，不得對抗善意相對人，因此，只要相對人能夠證明其在簽訂擔保合同時對董事會文件或股東（大）會文件的二者之一進行了審查，且文件記載內容符合《公司法》第16條的規(guī)定，即可認定相對人善意。但是，公司能夠證明相對人明知公司章程對決議機關有明確規(guī)定的除外。值得注意的是，上述兩種情況對機關決議文件內容的審查一般限于形式審查，只要求盡到必要的注意義務，標準不宜太過嚴苛。公司以機關決議系行為人偽造或變造、決議形式程序違法、簽章（名）不實、擔保金額超過法定限額等事由抗辯的，人民法院不應支持。當然，公司能夠證明相對人明知上述情形的，相對人顯非善意。還應當注意的是，實踐中存在下列情形的，即便沒有公司機關決議，也應當認定擔保合同符合公司的真實意思表示，從而認定擔保合同有效：第一，公司是以為他人提供擔保為主營業(yè)務的擔保公司，或者是開展獨立保函業(yè)務的銀行和非銀行金融機構；第二，公司與主債務人之間存在著相互擔保等商業(yè)合作關系；第三，公司為其直接或間接控制的公司開展經營活動向債權人提供擔保；第四，為他人（不包括股東或實際控制人）提供擔保的行為，由持有公司50%以上表決權的股東單獨或共同實施。

（三）關于公司擔保無效的法律后果

行為人越權提供擔保且不構成表見代表的，對公司不發(fā)生效力，相對人主張公司承擔擔保責任的，不予支持。相對人主張由行為人承擔責任的，可參照《民法總則》第171條的規(guī)定，由行為人和相對人按照各自的過錯承擔責任。相對人同時主張公司承擔相應賠償責任的，在相對人能夠證明公司在選任法定代表人或者監(jiān)督法定代表人行使職權中存在過錯的情況下，人民法院應根據公司過錯大小酌情予以支持。

五、關于公司的清算責任問題

《公司法司法解釋（二）》第18條第2款規(guī)定，有限責任公司的股東、股份有限公司的董事和控股股東“因怠于履行義務，導致公司主要財產、賬冊、重要文件等滅失，無法清算，債權人主張其對公司債務承擔連帶清償責任的，人民法院應當依法予以支持”。在以往的司法實踐中，由于對該條的理解不夠準確，往往判令無過錯的中小股東承擔公司無法清算的責任，出現一些較為極端的個案，引起對該條款的質疑。我們認為，對該條款的適用，要注意把握以下幾點：

（一）要準確認定“怠于履行清算義務”要件

所謂“怠于履行清算義務”，指的是能夠履行清算義務而不履行。清算義務人如果能夠舉證證明其已經為履行清算義務作出了積極努力，或者未能履行清算義務是由于實際控制公司主要財產、賬冊、文件的股東的故意拖延、拒絕清算行為等客觀原因所導致，或者能夠證明自己沒有參與經營也沒有管理賬冊文件的，均不構成怠于履行清算義務。

（二）不能忽略因果關系要件

《公司法司法解釋（二）》第18條第2款規(guī)定清算義務人承擔責任的條件是怠于履行清算義務行為，導致了財產、賬冊、文件滅失，最終造成無法清算的后果，這其中包含了因果關系要件。實踐中，存在著一種簡單化處理傾向，只要清算義務人怠于履行清算義務，就直接判令其承擔責任，是不妥當的。清算義務人能夠證明，公司主要財產、賬冊、文件滅失與其怠于履行清算義務之間沒有因果關系的，也不應判令其承擔責任。

（三）要依法適用訴訟時效制度

債權人以公司未及時清算、無法清算為由主張清算義務人承擔民事賠償責任的訴訟時效，自債權人知道或者應當知道公司法定清算事由出現之日的第15日后開始起算。

六、關于金錢之債的裁判思路問題

在民商事審判實踐中，民間借貸利率泛化適用現象較為突出，有必要堅持金融服務實體經濟原則，根據切實降低實際融資成本的要求，區(qū)別對待金融借貸與民間借貸，適用不同的規(guī)則和利率標準。要高度關注出借人套取金融機構信貸資金又高利轉貸的行為，從寬認定高利轉貸行為的“牟利”標準以及借款人知情標準。

此外，要考慮出借行為是否具有經常性、出借資金是否為自有資金等因素綜合認定某一出借人是否為職業(yè)放貸人，依法認定以高息放貸為業(yè)的職業(yè)放貸人簽訂的借貸合同無效。目前，民間借貸利率保護的上限引起質疑，多認為利率保護上限過高。對此，最高人民法院將加強調研，廣泛聽取各方意見，適時提出解決方案。

在確定違約金是否過高時，一般應當以造成的包括預期利益在內的損失為基礎來判斷，并注意違約金制度在證明責任分配上的功能：主張違約金過高的當事人，須承擔違約金遠高于守約方損失的舉證責任；主張違約金低于損失的，亦應承擔相應的舉證責任。除借款合同外的雙務合同，作為對價的價款或報酬給付之債，并非借款合同項下的還款義務，不能以民間借貸利率上限作為判斷違約金是否過高的標準，而應當以中國人民銀行公布的相關利率標準為基礎，兼顧合同履行情況、當事人過錯程度以及預期利益等因素綜合確定。

要切實提高對“套路貸”的警覺性，加強對虛假訴訟的防范和制裁力度。這就要求民商事法官在審理涉嫌“套路貸”或者虛假訴訟的民間借貸糾紛案件時，要加大對借貸事實和證據的審查力度，除了要對借據、收據、欠條等債權憑證及銀行流水等交付憑證進行審查外，還應結合款項來源、交易習慣、經濟能力、財產變化、當事人關系以及當事人陳述等因素綜合判斷借貸的真實情況，避免司法裁判淪為犯罪分子謀取不當利益的工具。

七、關于股權讓與擔保問題

股權讓與擔保是讓與擔保的一種，指的是債務人或者第三人為擔保債務的履行，約定將其股權轉移至債權人名下并完成變更登記，債務人以約定的期限和價款贖回股權，在債務人不能贖回時，股權歸屬于債權人。由于現行法律沒有規(guī)定包括股權讓與擔保在內的讓與擔保，因此股權讓與擔保的法律效力在實踐中存在較大的爭議。〔6〕蔡立東：《股權讓與擔保糾紛裁判邏輯的實證研究》，載《中國法學》2018年第6期。需要看到的是，僅就擔保功能而言，股權讓與擔?？梢詾楣蓹噘|押所代替。在物權法明確規(guī)定了股權質押的情況下，似無再肯定股權讓與擔保的必要。尤其是公司的組織性以及股權的復合性決定了股權讓與擔保不僅涉及設定股權讓與擔保的股東及其債權人利益，還涉及目標公司及其債權人利益；不僅涉及分紅權等自益性權利，還涉及投票權等共益性權利，甚至涉及公司的控制權是否轉移等問題。但還應看到，一些市場主體之所以設定股權讓與擔保，而不是設定股權質押，主要是為防止公司重大資產處置等情況下導致用于擔保的股權非正常貶損。對此，人民法院的基本態(tài)度是：既要關注股權讓與擔保所可能帶來的消極影響，又要尊重合同自由原則，維護交易安全。

盡管物權法未將讓與擔保作為一種擔保物權予以規(guī)定，但并不意味著讓與擔保合同是無效的。之所以還有人認為讓與擔保合同無效，主要是受傳統(tǒng)民法有關通謀虛偽意思表示說、物權法定說、流質契約說等學說的影響。首先，股權讓與擔保合同是當事人為實現擔保的目的而簽訂的股權轉讓合同，股權轉讓的意思表示是真實的，擔保的意思表示也是真實的，股權轉讓就是為了擔保，因此不應適用《民法總則》第146條的規(guī)定。其次，關于股權讓與擔保合同是否違反物權法定原則的問題。根據區(qū)分原則，違反物權法定原則，只是不發(fā)生物權的效力，但不應影響合同的效力?！?〕孫憲忠：《物權變動的原因與結果的區(qū)分原則》，載《法學研究》1999年第5期。就讓與擔保合同而言，如果符合物權公示要求，可以認定其具有物權效力；反之，則不具有物權效力。以物權法定為由否定合同的效力，不符合區(qū)分原則。最后，關于股權讓與擔保合同是否違反流押或流質契約禁止的問題。我國物權法明確禁止流押或流質，禁止抵押權人或質權人在債務履行期限屆滿前與抵押人或出質人約定債務人不履行債務時擔保財產歸債權人所有，以避免債權人乘債務人之急迫而濫用其優(yōu)勢地位，通過壓低擔保物價值的方式獲取暴利。物權法關于禁止流押或流質的規(guī)定在否定事前歸屬型讓與擔保效力的同時，也為清算型讓與擔保指明了方向。也就是說，法律關于流押或流質的規(guī)定僅意味著事前歸屬型的讓與擔保不能發(fā)生物權法上的效力，如果能夠通過事后清算解決當事人之間的利益失衡問題，就不能據此認為當事人簽訂的讓與擔保合同無效。更何況，違反流押或流質契約禁止，也僅僅是流押或流質條款無效，并非使整個擔保合同無效。合同的目的是擔保債權的實現，當債務人在約定期限內不能清償債務，債權人主張取得股權的，因該約定違反禁止流質的規(guī)定，而不應支持。但債權人主張對股權享有優(yōu)先受償權的，因當事人提供擔保的意思合法有效，且已有股權變更登記的公示手段，自應予以支持。

八、關于案外人救濟制度問題

案外人救濟制度包括案外人申請再審、案外人執(zhí)行異議之訴、第三人撤銷之訴三種類型。修改后的《民事訴訟法》在保留執(zhí)行異議之訴及案外人申請再審的基礎上，新設立第三人撤銷之訴制度，在為案外人權利保障提供更多救濟渠道的同時，因彼此之間錯綜復雜的關系也容易導致認識上的偏差，有必要厘清其相互之間的關系，以便正確適用不同程序，依法充分維護各方主體合法權益。

第一，案外人異議之訴以排除對特定標的物的執(zhí)行為目的，從程序上而言，案外人依據《民事訴訟法》第227條提出執(zhí)行異議被駁回的，即可向執(zhí)行法院提起異議之訴。人民法院對異議之訴的審理，一般應就案外人對執(zhí)行標的物是否享有權利，享有什么樣的權利進行判斷。至于是否作出具體的確權判項，視案外人的訴訟請求而定，案外人未提出確權或給付訴訟請求的，僅在裁判理由中進行分析判斷，可不作出確權判項，僅作出是否排除執(zhí)行的判項即可。但案外人既提出確權、給付請求，又提出排除執(zhí)行請求的，法院對確權請求是否支持、是否排除執(zhí)行，均應在具體判項中予以明確。異議之訴不以否定作為執(zhí)行依據的生效裁判為目的，如認為裁判有錯誤，只能適用申請再審或撤銷之訴的救濟途徑。

第二，第三人撤銷之訴中的第三人僅局限于《民事訴訟法》第56條規(guī)定的有獨立請求權及無獨立請求權的第三人。有幾種特殊情況，即《合同法》第74條規(guī)定的可以行使撤銷權的債權人，如果撤銷權所指向的合同已被生效裁判確認有效，該債權人只能對該裁判提起撤銷之訴。另外，《破產法》第31條、32條規(guī)定的債權人的撤銷權、虛假訴訟中債權人的權益亦是如此。

第三，必要共同訴訟漏列的當事人申請再審分為兩種情況：首先，如果該當事人在執(zhí)行程序中以案外人身份提出了異議，異議被駁回，按最高人民法院關于適用《中華人民共和國民事訴訟法》的解釋（以下簡稱《民訴法司法解釋》）第423條規(guī)定，在駁回異議裁定送達之日起6個月內向原審法院申請再審；其次，如果該當事人未在執(zhí)行程序中以案外人身份提出異議，根據《民訴法司法解釋》第422條規(guī)定，其可以按《民事訴訟法》第200條第八項的規(guī)定申請再審，也就是說其可以像案件當事人一樣，在知道或者應當知道生效裁判作出之日起向上一級法院申請再審。由此可見，《民訴法司法解釋》對必要共同訴訟漏列的當事人申請再審規(guī)定了兩種不同的申請再審程序，管轄法院及提起申請的期限起算點有明顯差別。

第四，案外人申請再審與第三人撤銷之訴功能上近似，如果案外人既有申請再審的權利，又符合撤銷之訴的條件，案外人是否可以行使選擇權？《民訴法司法解釋》采取了予以限制的司法態(tài)度。即依據《民訴法司法解釋》第303條規(guī)定，按照啟動程序的先后，當事人只能選擇相應的救濟程序：如果案外人先啟動執(zhí)行異議程序的，對執(zhí)行異議不服，只能向作出生效裁判的法院申請再審，而不可提起撤銷之訴；如果先啟動了第三人撤銷之訴，即便在執(zhí)行程序中又提出執(zhí)行異議，也只能繼續(xù)進行撤銷之訴，而不能依《民事訴訟法》第227條申請再審。

上述幾點只是對《民事訴訟法》及其司法解釋關于案外人各種救濟程序進行了一個較為系統(tǒng)的梳理，以便于大家在實踐中把握。異議之訴所涉及的實體性問題更是復雜，要注意吃透《最高人民法院關于人民法院辦理執(zhí)行異議和復議案件若干問題的規(guī)定》第26、28、29條以及法釋〔2002〕16號批復的精神。

九、關于刑民交叉問題

在民商事審判中，如何處理好刑民交叉案件的程序銜接、如何認定民事法律行為效力等問題，對于保護當事人合法權利、維護正常交易秩序具有重要意義。

刑民交叉案件的一個基本規(guī)則是：刑事案件與民事案件涉及“同一事實”的，原則上應通過刑事訴訟方式解決。人民法院在審理民商事案件過程中，發(fā)現民商事案件涉及的事實同時涉及刑事犯罪的，應當及時將犯罪線索和有關材料移送偵查機關，偵查機關作出立案決定的，應當裁定駁回起訴；偵查機關不及時立案的，應當及時報請當地黨委政法委協(xié)調處理。實踐中，主要問題在于如何認定“同一事實”。鑒于民事訴訟與刑事訴訟具有不同的職能與程序，分開審理是基本原則，因此要從行為主體、相對人以及行為本身三個方面認定是否屬于“同一事實”：一是從行為實施主體的角度判斷?！巴皇聦崱敝傅氖峭恢黧w實施的行為，不同主體實施的行為不屬于同一事實。要特別注意的是，法定代表人、負責人以及其他工作人員等對外以法人名義從事的職務行為，應當由法人承擔相應的民事后果。如果法定代表人、負責人以及其他工作人員構成犯罪，但法人本身不構成犯罪的，鑒于犯罪行為的主體與民事行為的主體屬于不同的主體，一般不宜認定為“同一事實”。二是從法律關系的角度進行認定。如，刑事案件的受害人同時也是民事法律關系的相對人的，一般可以認定該事實為“同一事實”。實踐中，侵權行為人涉嫌刑事犯罪，被保險人、受益人或其他賠償權利人請求保險人支付保險金；主合同的債務人涉嫌刑事犯罪，債權人請求擔保人承擔民事責任的，因涉及不同的法律關系，均不屬于“同一事實”。三是從要件事實的角度認定。只有民事案件爭議的事實，同時也是構成刑事犯罪的要件事實的情況下，才屬于“同一事實”。如當事人因票據貼現發(fā)生民事糾紛，人民法院在審理過程中發(fā)現匯票的出票人因簽發(fā)無資金保證的匯票構成票據詐騙罪，但鑒于背書轉讓行為并非票據詐騙犯罪的構成要件，因而民事案件與刑事案件不屬于“同一事實”。

需要特別指出的是，對于涉嫌集資詐騙、非法吸收公眾存款等涉眾型經濟犯罪，由人民法院通過單個地審理民商事案件的方式化解矛盾，效果肯定不好。對于正在偵查、起訴、審理的涉眾型經濟犯罪案件，當事人就同一事實向人民法院提起民事訴訟的，人民法院應當裁定不予受理，并將有關材料移送偵查機關、檢察機關或者正在審理該刑事案件的人民法院。正在審理的民商事案件，發(fā)現有經濟犯罪線索的，應當及時將犯罪線索和有關材料移送偵查機關。偵查機關作出立案決定前，人民法院應當中止審理；作出立案決定后，應當裁定駁回起訴；偵查機關未及時立案的，必要時可以將案件報請黨委政法委請求協(xié)調處理。

特別需要說明的是，本文觀點不代表“全國法院民商事審判工作會議紀要”觀點，涉及的相關法律適用問題與此后出臺的“會議紀要”不一致的，以“會議紀要”為準。