鄭 戈

上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院教授

《法和經(jīng)濟學(xué)的未來》是87歲的美國聯(lián)邦第二巡回法院資深法官圭多·卡拉布雷西（Guido Calabresi）對自己的整個學(xué)術(shù)生涯以及“法和經(jīng)濟學(xué)”這個學(xué)科的生涯進行反思和重構(gòu)的作品。實際上，作為“法和經(jīng)濟學(xué)”的主要開創(chuàng)者和拓展者之一，他的學(xué)術(shù)生涯就是這個學(xué)科的歷史和未來的重要組成部分?！斗ê徒?jīng)濟學(xué)的未來》對他此前的一系列論文和著作1圭多·卡拉布雷西著作的中譯版包括：《事故的成本：法律與經(jīng)濟的分析》，畢競悅、陳敏、宋小維譯，北京大學(xué)出版社2008年版；《悲劇性選擇：對稀缺資源進行悲劇性分配時社會所遭遇到的沖突》（與菲利普·伯比特合著），徐品飛、張玉華、肖逸爾譯，北京大學(xué)出版社2005年版；《制定法時代的普通法》，周林剛、翟志勇、張世泰譯，北京大學(xué)出版社2006年版；《理想、信念、態(tài)度與法律》，胡小倩譯，北京大學(xué)出版社2012年版。中提出的主要觀點和命題進行了重述和澄清，對方興未艾的行為主義經(jīng)濟學(xué)給這個學(xué)科帶來的新的發(fā)展前景做了評估，并且將自己和科斯（Coase）所代表的“法和經(jīng)濟學(xué)”、波斯納（Posner）所代表的“法律的經(jīng)濟分析”作了明確的區(qū)分。同時，作者堅守自己的法律人立場，強調(diào)經(jīng)濟學(xué)要對立法和法律實踐有所助益，就必須充分理解法律人所面對的現(xiàn)實世界，走出“黑板經(jīng)濟學(xué)”的唯理主義小天地，放棄單向“殖民”的狂妄與自負，實現(xiàn)經(jīng)濟學(xué)和法學(xué)的雙向交流與互補。這篇簡單的譯序?qū)⒔榻B作者的學(xué)術(shù)履歷、他對“法和經(jīng)濟學(xué)”的貢獻以及他對自己所從事研究的自我定位，從而為讀者進入這個曲徑通幽的文字花園提供一張導(dǎo)覽圖。遵照作者本人的囑咐，我在行文中有時也稱他為圭多（Guido）。

一、瞧，卡拉布雷西這個人

圭多·卡拉布雷西于1932年10月18日出生于意大利。他的父親馬西莫·卡拉布雷西（Massimo Calabresi）是一位心臟病學(xué)家，母親比揚卡·卡拉布雷西（Bianca Maria Finzi-Contini Calabresi)是一位研究歐洲文學(xué)的學(xué)者。他們都參與了抵抗意大利法西斯主義的運動，他父親曾于1923年被關(guān)押和毆打。馬西莫·卡拉布雷西于1988年去世時，《紐約時報》刊登了一篇訃告，2"Massimo Calabresi, 84, Yale Medical Professor" , New York Times, March 2, 1988.可以作為我們了解圭多家庭背景之概貌的線索：

馬西莫·卡拉布雷西醫(yī)生，耶魯大學(xué)醫(yī)學(xué)院榮休臨床醫(yī)學(xué)教授，于周日在紐黑文的家中去世，至此他已同病魔搏斗了很長時間。享年84歲。

他出生于意大利費拉拉（Ferrara），是意大利法西斯運動的早期積極反對者。他在1923年被法西斯政權(quán)關(guān)押，出獄后參與傳播了抵抗運動的主要報紙。他和他的家人于1939年來到美國尋求政治避難。

卡拉布雷西醫(yī)生在1940年成為耶魯大學(xué)內(nèi)科學(xué)研究員。在工作的同時他獲得了耶魯大學(xué)公共衛(wèi)生學(xué)博士學(xué)位并且在1950年入職康涅狄格州衛(wèi)生部，負責(zé)在該州的醫(yī)院組織心臟病臨床教學(xué)。

他于1952年返回耶魯擔(dān)任全職教授，并被任命為紐黑文退伍軍人醫(yī)院的首席心臟科醫(yī)師，他在這個崗位干到1973年退休，同年他也從教職上退休。

他的妻子，比揚卡·芬姿—康迪尼·卡拉布雷西，曾經(jīng)長期擔(dān)任阿爾伯特·馬格納斯學(xué)院（Albertus Magnus College）意大利語系教授和系主任，已于1982年去世。

他留下了兩個兒子：羅德島巴林頓的保羅·卡拉布雷西醫(yī)生，布朗大學(xué)醫(yī)學(xué)系系主任以及康涅狄格州伍德布里奇的圭多·卡拉布雷西，耶魯大學(xué)法學(xué)院院長和斯特林講席教授；一個妹妹：曼哈頓的瑞納塔·卡拉布雷西；以及六個孫子。

與人們通常想象中的“難民”不同，卡拉布雷西一家很快融入了美國社會，找回了原來的職業(yè)發(fā)展軌道。圭多的父母親都于1940年進入耶魯，母親很快獲得了耶魯大學(xué)法國文學(xué)博士學(xué)位，先任教于康涅狄格學(xué)院講授法語和意大利語文學(xué)，隨后成為阿爾伯特·馬格納斯學(xué)院意大利語系教授和系主任。父親馬西莫的經(jīng)歷，上面的訃告里介紹得很清楚了。

作為“耶魯二代”，圭多的求學(xué)生涯就像是美國優(yōu)秀學(xué)生的標準履歷，是“美國夢”的宣傳廣告。他一路就讀于當?shù)孛＃何中令D·虎克小學(xué)（Worthington Hooker Elementary School）、福特初中（Foote School）和霍普金斯文法學(xué)校（Hopkins Grammar School）。然后于1949年考入耶魯大學(xué)的本科生部（Yale College），學(xué)習(xí)經(jīng)濟學(xué)，于1953年畢業(yè)，獲理學(xué)學(xué)士學(xué)位。隨后作為羅德獎學(xué)金獲得者就讀于牛津大學(xué)麥格達倫學(xué)院，于1955年獲得人文學(xué)士學(xué)位。之后又進入耶魯法學(xué)院學(xué)習(xí)，于1958年以全優(yōu)成績獲得法學(xué)學(xué)士（LL.B）學(xué)位。此后，他又返回牛津就讀一年，于1959年獲得該校人文碩士學(xué)位。在本科階段，他師從于著名的凱恩斯主義經(jīng)濟學(xué)家詹姆斯·托賓（James Tobin，1981年諾貝爾經(jīng)濟學(xué)獎得主）、弗吉尼亞政治經(jīng)濟學(xué)派創(chuàng)立者沃倫·納特（Warren Nutter）以及匈牙利裔著名經(jīng)濟學(xué)家威廉·費爾納（William Fellner）。在牛津大學(xué)，他的經(jīng)濟學(xué)老師包括受麥卡錫主義迫害移居牛津的美國經(jīng)濟學(xué)家勞倫斯·克萊恩（Lawrence Klein，1980年諾貝爾經(jīng)濟學(xué)獎得主）和約翰·希克思（John Hicks，1972年諾貝爾經(jīng)濟學(xué)獎得主，因提出卡爾多—希克思效率模型和?？怂肌獫h森模型而被認為是20世紀最偉大的經(jīng)濟學(xué)家之一）。多年受教于凱恩斯主義頂尖經(jīng)濟學(xué)家的經(jīng)歷使他走上了一條與芝加哥學(xué)派法和經(jīng)濟學(xué)家不同的道路，即不迷信市場，強調(diào)政府在實現(xiàn)分配正義方面之作用的“中左”或社會民主主義道路。

在法學(xué)院就讀期間，他是《耶魯法律學(xué)刊》編輯，畢業(yè)后去美國最高法院擔(dān)任胡果·布萊克（Hugo Black）大法官的司法助理。之后，他回到耶魯法學(xué)院任教，在很年輕的時候就成為正教授，迄今仍然保持著“耶魯法學(xué)院史上最年輕正教授”的紀錄。他于1985—1994年擔(dān)任耶魯法學(xué)院院長。1994年，他被克林頓總統(tǒng)提名為美國聯(lián)邦第二巡回上訴法院法官。在寫給布萊克大法官的推薦信里，當時的耶魯法學(xué)院院長尤金·羅斯?jié)‥ugene Rostow）寫道：

他的父親是紐黑文名醫(yī)，也是耶魯醫(yī)學(xué)院臨床部的教師。我第一次聽說蓋伊（Guy）是在他上初中的時候，因為他帶著耶魯大學(xué)格里斯沃德校長的女兒參加舞會，那可是她第一次參加舞會！那時他們倆都才十四五歲?？ɡ祭孜飨壬亲钜鄣拿餍?，同時也是一位最善良、最投入、最迷人的男生，以及一個人可以想象的最陽光、最有趣的伙伴。例如，他在法學(xué)院入學(xué)能力測試中得了749的高分，這是十分罕見的事情。他在耶魯本科階段的平均分是93。在本科階段他就告訴我想上法學(xué)院，而在讀書期間他把一切可見的獎項都盡收囊中。3"Letter from Eugene Rostow, Dean, Yale Law School to Justice Hugo Black”(Jan. 15, 1958).轉(zhuǎn)引自Laura Kalman, "Some Thoughts on Yale and Guido" , 77 Law and Contemporary Problems 15 （2014), p.18。

圭多的整個學(xué)術(shù)生涯與耶魯密不可分，其間只有一次可能的分道揚鑣。1960年秋，剛在耶魯法學(xué)院任教一年的卡拉布雷西收到芝加哥大學(xué)法學(xué)院院長愛德華·列維（Edward Levi）的面試邀請，當年12月他奔赴芝加哥，講他剛發(fā)表的論文《關(guān)于風(fēng)險分配與侵權(quán)法的若干思考》。芝加哥大學(xué)法學(xué)院的大牌教授哈利·凱爾文（Harry Kelven）在火車站接他，手里揮舞著他的論文。一見面就說：“這是胡扯！胡扯！胡扯！但我希望自己能寫出這么扯的論文?！?Ibid.在面試結(jié)束后，列維向28歲的圭多發(fā)出了工作邀約，要直接聘他為正教授。出于對耶魯?shù)母星?，圭多拒絕了。但這段被“挖墻角”的經(jīng)歷對他在耶魯?shù)穆殬I(yè)發(fā)展起到了非常正面的作用。羅斯?jié)洪L以此說服教授們打破“任教五年之后才考慮是否給予終身教職”的不成文規(guī)矩：“雖然卡拉布雷西先生法學(xué)院畢業(yè)還不到五年，但他在牛津?qū)W習(xí)了兩年，成績優(yōu)異。芝加哥大學(xué)正在勾引他，提供了包括終身教職和高薪在內(nèi)的承諾。五年‘規(guī)則’不是一項規(guī)則，而只是一項靈活的慣例，但卡拉布雷西先生只有一個。”5"Letter from Eugene Rostow, Dean, Yale Law School to the Governing Board of Yale Law School" (Nov. 18, 1960). 轉(zhuǎn)引自Laura Kalman, "Some Thoughts on Yale and Guido" , 77 Law and Contemporary Problems 15 （2014), p.39。耶魯1961年提升他為常聘副教授，1962年進一步升為教授。

圭多對耶魯?shù)闹艺\以及耶魯對圭多的厚待使雙方都獲益匪淺，證明了圭多后來反復(fù)論證的權(quán)利與義務(wù)的相互性。當清華大學(xué)馮象教授于20世紀80年代到耶魯法學(xué)院讀J.D.的時候，正值圭多擔(dān)任法學(xué)院院長的時代。他寫道：“耶魯法學(xué)院的左翼‘出走’哈佛以后，‘耶魯就變了哈佛’，用鄧肯的話說。果然，迎新派對上，我被分在院長圭多·卡拉布雷西夫婦那一桌，院長太太說：你看，我們這兒除了圭多，全是哈佛來的?！?馮象：《那生還的和犧牲了的》，載馮象：《我是阿爾法：論法和人工智能》，中國政法大學(xué)出版社2018年版，第150頁。正是通過圭多的努力，耶魯法學(xué)院不僅穩(wěn)定了教師隊伍，平息了新一輪的學(xué)生激進主義運動，還使耶魯法學(xué)院在他離任時（1994年）成為美國法學(xué)院排名中的第一位，并且保持至今。歷史學(xué)家勞拉·卡爾曼在她關(guān)于耶魯法學(xué)院歷史的著作7Laura Kalman, Yale Law School and the Sixties: Revolt and Reverberations, new edition, The University of North Carolina Press, 2005.中盛贊了卡拉布雷西作為院長的貢獻，以至于一篇書評寫道：讀完這本書中對圭多院長生涯的描寫，讀者會產(chǎn)生這樣一種印象：耶魯法學(xué)院曾經(jīng)由一位神祇統(tǒng)治。8Clyde Spillenger, "Book Review" , 25 Law and History Review 681, 682 (2007).

如今，雖然他已在2009年取得了“資深法官”（Senior Status）待遇，可以自由決定是否聽審，但他仍然堅持審案并在耶魯法學(xué)院授課，常規(guī)性地穿梭于紐約和紐黑文之間。他是耶魯法學(xué)院的鎮(zhèn)院之寶，師生心目中永遠的“老院長”。

二、卡拉布雷西與科斯

波斯納指出：“新的法和經(jīng)濟學(xué)從1960年代早期起步，以卡拉布雷西發(fā)表他第一篇論侵權(quán)法的文章以及羅納德·科斯發(fā)表論社會成本問題的文章為標志?！?Richard A. Posner, Economic Analysis of Law, 2nd ed., Little, Brown, 1977, p.16.圭多的《關(guān)于風(fēng)險分配與侵權(quán)法的若干思考》（以下簡稱“若干思考”）10Guido Calabresi, "Some Thoughts on Risk Distribution and the Law of Torts" , 70 Yale Law Journal 499, 505 (1961).和科斯的《社會成本問題》11Ronald Coase, "The Problem of Social Cost" , 3 Journal of Law and Economics 1: 1-44 (1960).中文譯文見［美］羅納德·科斯：《社會成本問題》，載［美］羅納德·科斯：《企業(yè)、市場與法律》，盛洪、陳郁譯校，格致出版社、上海三聯(lián)書店、上海人民出版社2014年版，第78—123頁。被認為是當代法和經(jīng)濟學(xué)研究的奠基之作。

說起這兩篇論文孰先孰后，還有一番爭議。但目前已被澄清的事實是：圭多在法學(xué)院二年級的時候，即1957年，便完成了“若干思考”一文的寫作，當時是為了申請《耶魯法律學(xué)刊》的學(xué)生編輯職位。雖然他成功當上了新一屆的編輯，但即將離任的編輯們并不喜歡這篇與傳統(tǒng)法學(xué)論文迥異的文章。多年以后，卡拉布雷西在談到這篇文章的發(fā)表經(jīng)過時說：“非常明顯，我的文章令即將離任的編委會感到失望，其中包括幾位如今在法律職業(yè)界叱咤風(fēng)云的人物。它太復(fù)雜了，而且它看起來不像法學(xué)論文。這一冷漠的反應(yīng)給我?guī)砹艘粋€好的結(jié)果：與其作為一篇匿名的學(xué)生評論被發(fā)表然后被遺忘，倒不如四年之后作為一位青椒（青年教師——編者注）的第一篇論文而發(fā)表?！?2Guido Calabresi, "Commentary" , in Fred R. Shapiro, "The Most-Cited Articles from The Yale Law Journal" , 100 Yale Law Journal 1449, 1482 (1981).在多年以后重讀這篇論文時，圭多仍然對它非常滿意：“首先其中所包含的許多當時看來很新穎的觀點現(xiàn)在已變得顯而易見；第二個（更加自私的）閱讀感受是，在對經(jīng)濟分析之局限性的理解上，它仍然比此后的許多作品都更加敏銳?！?3Ibid.

另外一件影響卡拉布雷西與科斯之貢獻對比的事情是，“此文的早先版本中包含一段對因果相互性的討論，與科斯在‘社會成本問題’中的著名分析非常類似。一位經(jīng)濟學(xué)家讀過該文稿后援引庇古說我這段討論完全錯了。當科斯在一次討論會上報告他的論文時，斯蒂格勒和整個芝加哥大學(xué)經(jīng)濟學(xué)大佬圈子的反應(yīng)也是一樣的。與科斯一樣，我沒有被說服；實際上，我不理解庇古的推論是怎么得出的。但是，與科斯不同的是，他堅持了自己的立場，而我對自己（或我的經(jīng)濟學(xué)）并不完全確信，所以我把那段刪掉了” 。14Ibid., p.1483.不過，圭多在發(fā)表出來的“若干思考”一文的注24里簡略地提道：在分配事故責(zé)任的時候，我們總是事先假定造成事故成本的是汽車司機或者是行人?！皩嶋H上這種成本是雙方的?！?5Guido Calabresi, "Some Thoughts on Risk Distribution and the Law of Torts" , 70 Yale Law Journal 499, 505 (1961).相較之下，科斯在“社會成本問題”中對損害／成本的相互性進行了深入的分析，這一分析構(gòu)成后來被施蒂格勒（Stigler）總結(jié)為“科斯定理”的那部分內(nèi)容的前提：正是因為損害的相互性，所以雙方才可以通過自愿交易來達致最有效率的安排，而不論最初的權(quán)利歸屬狀態(tài)如何。唯一使這種談判無法進行的因素是交易費用，而不是任何道德（對與錯）約束?？扑箤懙溃骸皞鹘y(tǒng)的方法掩蓋了不得不作出的選擇的實質(zhì)。人們一般將該問題視為甲給乙造成損害，因而所要決定的是：如何制止甲？但這是錯誤的。我們正在分析的問題具有交互性質(zhì)，即避免對乙的損害將會使甲遭受損害，必須決定的真正問題是：是允許甲損害乙，還是允許乙損害甲？關(guān)鍵在于避免較嚴重的損害?！?6［美］羅納德·科斯：《社會成本問題》，載［美］羅納德·科斯：《企業(yè)、市場與法律》，盛洪、陳郁譯校，格致出版社、上海三聯(lián)書店、上海人民出版社2014年版，第79頁。

科斯的理論之所以產(chǎn)生了更大的影響并使他獲得諾貝爾經(jīng)濟學(xué)獎，第一，這篇文章通過向福利經(jīng)濟學(xué)中的正統(tǒng)理論——庇古理論——提出挑戰(zhàn)并取而代之，從而促進了學(xué)科的發(fā)展，其成就在學(xué)科內(nèi)部顯而易見。第二，與上一點相關(guān)，其他經(jīng)濟學(xué)家在他的理論基礎(chǔ)上進一步做精致化、數(shù)學(xué)化、模型化的處理，從而進一步提高了他的聲譽。庇古認為，政府可以通過向有害行為征稅來內(nèi)化外部性。而科斯批判了這一觀點，他指出外部性是相互的，在交易成本為零的情況下，最初的產(chǎn)權(quán)分配不會影響效率。第三，科斯雖然在芝加哥大學(xué)法學(xué)院任教，但他身處的圈子基本上是經(jīng)濟學(xué)家圈子，正是通過斯蒂格勒、威廉姆斯、阿爾欽、德姆塞茨和張五常對他提出的概念和定理的不斷應(yīng)用和模型化，科斯的學(xué)說才能夠進入經(jīng)濟學(xué)主流，并獲得諾貝爾經(jīng)濟學(xué)獎。而卡拉布雷西是一位處在美國法學(xué)共同體內(nèi)核位置的法學(xué)家，在擔(dān)任法官之前，他一直任教于耶魯法學(xué)院并曾擔(dān)任院長。在很長一段時間，他的論文引用率遠遠高于科斯，并經(jīng)常被法院判決所引用。第四，正是因為圭多是一位法律人，他的思想深受法律的實踐品格的影響，所以他很難堅持經(jīng)濟學(xué)從簡化假定推出邏輯結(jié)論的方法論純粹性，他對經(jīng)濟學(xué)理論的應(yīng)用從來都是不徹底的。正如哥德爾定理所告訴我們的，一套用邏輯編織起來的理論系統(tǒng)，要么在邏輯上是不完備的，要么對世界的理解是不完整的。圭多顯然愿意為了追求對真實世界的整全理解而放棄邏輯上的完備性。

第五，也是最重要的，是作為法律人的圭多很難忍受絲毫不接地氣的經(jīng)濟學(xué)理論，因此在自己的作品中很難將經(jīng)濟學(xué)邏輯貫徹到底。而同樣關(guān)注經(jīng)驗事實的科斯則沒有這種糾結(jié)，他總是從經(jīng)驗出發(fā)發(fā)現(xiàn)主流經(jīng)濟學(xué)中所忽視的現(xiàn)象，然后從中提煉出抽象的理論，進而承認這種理論不真實，但能夠使經(jīng)濟學(xué)家注意到此前未曾注意到的關(guān)鍵因素。比如，著名的科斯定理可以概括為：如果交易成本為零，而且相關(guān)資源上的財產(chǎn)權(quán)得到明確界定，處在某種外部性情形中的當事人就通過談判來達致一種有效率的以及與初始權(quán)利分配狀態(tài)無關(guān)的解決方案。這里包含兩個假定和兩個結(jié)論——假定一：交易費用為零；假定二：產(chǎn)權(quán)界定明晰。結(jié)論一：有效率的結(jié)果總會被達成（效率原理）；結(jié)論二：這一結(jié)果之達成不受初始權(quán)利分配狀態(tài)的影響（不變性原理）?？扑贡救松羁痰卣J識到，交易成本為零的假設(shè)僅僅是一個假設(shè)，提出這個假設(shè)恰恰是為了讓經(jīng)濟學(xué)家認識到他們是在何種未經(jīng)檢視的、遠離現(xiàn)實的假設(shè)下建構(gòu)自己的理論：“在經(jīng)濟學(xué)文獻中，經(jīng)濟學(xué)家對人性的認識是蒼白的，對應(yīng)該成為他們工作核心內(nèi)容的制度的態(tài)度也是這樣。這些經(jīng)濟學(xué)家應(yīng)該研究的制度是企業(yè)和市場，它們共同構(gòu)成了經(jīng)濟體系的制度結(jié)構(gòu)。在主流經(jīng)濟學(xué)理論中，企業(yè)和市場在很大程度上被假定為既定，因而不是其考察對象。”17［美］羅納德·科斯：《企業(yè)、市場與法律》，載［美］羅納德·科斯：《企業(yè)、市場與法律》，盛洪、陳郁譯校，格致出版社、上海三聯(lián)書店、上海人民出版社2014年版，第4頁。在“企業(yè)的性質(zhì)”和“社會成本問題”中，科斯讓讀者們看到市場和企業(yè)的運行都是有成本的，他將市場成本稱為“使用價格機制的成本”“在公開的市場上進行交易、開展業(yè)務(wù)的成本”“交易成本”。重要的是比較各種制度安排的成本—收益，以確定其相對效率。這為經(jīng)濟學(xué)家分析法律問題提供了一種思維框架。

但卡拉布雷西的寫作面向的法律人，他們從來都是在和真實世界中的人打交道，因此他沒有動力去糾正一種明眼人一看就不真實的假定。比如，他在“若干思考”中表述了一種極其類似于“科斯定理”的觀點：

首先，這一理論要求損害成本由產(chǎn)生損害的那種活動（activities）來承擔(dān)，無論其中是否涉及過錯，因為無論如何這種損害都是此種活動的真實成本。……其次，這一理論要求，在參與一項事業(yè)（enterprise）的各方之中，損失應(yīng)當由最有可能將損失負擔(dān)體現(xiàn)到該事業(yè)所出售的任何物品的價格之中的那一方來承擔(dān)。但誰是那一方呢？是受傷的工人，還是他的雇主？是支票被偽造的儲戶，還是銀行？是行人，還是撞傷他的汽車司機？在這里，傳統(tǒng)經(jīng)濟理論幫不上多少忙。因為在經(jīng)濟學(xué)家的世界里，舉例來說，損害的成本讓工人還是讓雇主來承擔(dān)是沒有區(qū)別的。用純粹的資源分配—損失分配理論的話來說，如果損失由工人來承擔(dān)，他可以投保，然后要求提高工資以彌補保費?；蛘撸m然不投保，但仍然可以要求提高工資來補償自己所承擔(dān)的風(fēng)險。反之，如果雇主被要求承擔(dān)工傷損害的成本，他會降低工人的工資。無論是哪種情況，按照這種理論，成本最終都會體現(xiàn)到工資和價格中。18Guido Calabresi, "Some Thoughts on Risk Distribution and the Law of Torts" , 70 Yale Law Journal 499, 505 (1961).

不同的是，卡拉布雷西是把這種理論作為批判對象而呈現(xiàn)出來的。由于他并沒有讀到科斯的論文，他批判的對象是陶西格于1911年以及布朗于1922年提出的理論。19Frank W. Taussig, Principles of Economics, Macmillan, 1911, pp.326-327； Brown, "The Incidence of Compulsory Insurance of Workmen", 30 Journal of Political Economy 67 (1922).也就是說，卡拉布雷西是把“科斯定理”的主要內(nèi)容作為批評對象來加以描述的。在描述之后，他馬上說：這種理論對現(xiàn)實的再現(xiàn)是“很不準確的”，它假定了一個“全知的、完全理性的經(jīng)濟世界，而這個世界根本不存在”。20Guido Calabresi, "Some Thoughts on Risk Distribution and the Law of Torts" , 70 Yale Law Journal 499, 505 (1961), p.506.這顯然不僅“先知先覺”地批評了科斯“社會成本問題”的主要論點，還否定了“科斯定理”的原創(chuàng)性！而且，圭多不僅描述并批判了科斯在“社會成本問題”中表述的“損害的相互性”觀點，還進一步分析了在“損害的相互性”這一敘事框架下看起來完全正當?shù)慕灰自诂F(xiàn)實中無法達成的原因。再一次，他未能提出“交易成本”這樣一個一般性的概念，但是點出了科斯未能明確化的“交易成本”的可能形態(tài)。他指出的因素是壟斷。壟斷企業(yè)所出售的商品或服務(wù)價格本來就是扭曲的，無法準確反映成本。因此，讓壟斷企業(yè)來承擔(dān)工傷損害的成本，只是使價格更扭曲，無法達致有效率的結(jié)果。

這使我們看到了現(xiàn)代功能分化社會中學(xué)科分野的實例。經(jīng)濟學(xué)家的主要對話對象是別的經(jīng)濟學(xué)家，他們不關(guān)心自己的假定是否真實，是否會被“外行”恥笑。科斯對一種明顯荒謬的假定的認真處理確立了他在經(jīng)濟學(xué)學(xué)科傳統(tǒng)中的地位，而卡拉布雷西對它的基于常識的反駁則被大多數(shù)經(jīng)濟學(xué)家所無視。

三、“法和經(jīng)濟學(xué)”與“法律的經(jīng)濟分析”

法和經(jīng)濟學(xué)作為一種思維方式可以追溯到現(xiàn)代經(jīng)濟學(xué)的鼻祖亞當·斯密（Adam Smith）。他不僅留下了《國富論》《道德情感論》和《法理學(xué)講義》三部分別研究經(jīng)濟學(xué)、倫理學(xué)和法學(xué)的作品，而且在每一部作品中都并非采用一種單一的方法來研究一個單一的問題，而是透過經(jīng)濟來看倫理和法律，也透過倫理和法律來看經(jīng)濟。這也正是圭多的這本《法和經(jīng)濟學(xué)的未來》所提倡的交叉互惠式的研究方法。在《國富論》中，斯密寫道：

每一個人，只要他不違反正義的法律，就享有完全的自由去以他自己的方式追求自己的利益，并且以他的勤勞和資本來與其他個人或群體競爭。主權(quán)者因此得以完全避免承擔(dān)這樣一項義務(wù)，如果要履行這項義務(wù)就會受到各種謬見的影響，而恰當履行這項義務(wù)又超出任何人類智慧或知識之所及：這項義務(wù)就是監(jiān)督私人的勞作，并將其引向最能促進社會利益的用途。依循自然自由的法則，主權(quán)者只需承擔(dān)三項義務(wù)，三項極其重要但為常人常識所能接受和理解的義務(wù)：首先是保衛(wèi)社會免于暴力和其他獨立社會之侵犯的義務(wù)；其次是盡可能保護社會的每一成員免受其他成員之不義侵害或壓迫的義務(wù)，或建立恰當?shù)乃痉ㄖ贫鹊牧x務(wù)；第三是興建并維護某些公共工程和某些公共機構(gòu)的義務(wù)，這些公共事業(yè)很難出于私人利益或社會上一小部分人的利益而被建立起來并得到維護，因為私人從中得到的利益無法補償興建和維護它們所付出的成本，但它們給整個社會帶來的好處卻遠遠超出其成本。21Adam Smith, An Inquiry into the Nature and Causes of the Wealth of Nations (1776), edited by Edwin Cannan, University of Chicago Press, 1977, pp.914-915.

斯密所指出的國家的三項義務(wù)，分別對應(yīng)于霍布斯所強調(diào)的安全、洛克所強調(diào)的公正司法以及經(jīng)濟學(xué)家所談到的公共物品與外部性。經(jīng)濟學(xué)理論認為，如果一項商品或服務(wù)的全部成本都可以體現(xiàn)到價格中，市場就可以通過其“看不見的手”22Ibid., p.593.來實現(xiàn)資源最有效率的配置，而無須任何干預(yù)。這時候的市場就是完美競爭的市場。因此，微觀經(jīng)濟學(xué)又稱為價格理論。而外部性就是無法被內(nèi)化到價格之中的成本（包括私人成本和社會成本）。庇古等福利經(jīng)濟學(xué)家認為此時需要政府介入，以稅收等方式來迫使造成負外部性的經(jīng)濟主體內(nèi)化成本，或者提供具有正外部性的公共物品。而科斯在《社會成本問題》和《經(jīng)濟學(xué)中的燈塔》等文中指出，如果交易成本為零，經(jīng)濟主體之間可以通過談判來解決外部性問題。盡管科斯本人試圖強調(diào)的是交易成本在真實世界中并不為零，但經(jīng)過斯蒂格勒總結(jié)的“科斯定理”卻強調(diào)了交易為零的情況下價格機制能夠有效解決外部性問題這一面：“科斯定理因此主張在完美競爭下私人成本與社會成本相等?！?3George J. Stigler, The Theory of Price, fourth edition, Macmillan, 1966, p.120.芝加哥學(xué)派的另一位代表人物米爾頓·弗里德曼（Milton Friedman）寫道：“在一個‘純粹’的市場經(jīng)濟中，人際合作完全是通過自愿交易來實現(xiàn)的?！?4Milton Friedman, Price Theory, Aldine Publishing Co., 1976, p.5.而在科斯定理基礎(chǔ)上發(fā)展出“交易費用經(jīng)濟學(xué)”并因此獲得諾貝爾經(jīng)濟學(xué)獎的奧利弗·威廉姆森（Olver Williamson）則更直接地說：“交易費用經(jīng)濟學(xué)主張契約關(guān)系的治理主要應(yīng)當通過私人秩序安排（private ordering）而不是通過法律的集中化安排（legal centralism）來實現(xiàn)?！?5Oliver E. Williamson, The Economic Institutions of Capitalism: Firms, Markets, Relational Contracting, Free Press, 1985,p.xii.為了擴大這種理論的解釋范圍，經(jīng)濟學(xué)家們將許多明顯不屬于自愿交易—契約關(guān)系的人際互動，如侵權(quán)和犯罪，也套進契約關(guān)系的框架來解釋。用威廉姆森的話來說，合同是資本主義最基礎(chǔ)的制度。這種對集中化力量的不信任也是近年來得到廣泛追捧的區(qū)塊鏈技術(shù)背后的經(jīng)濟學(xué)邏輯：試圖一種去中心化的、算法化的共識機制來避開乃至取代所有的人類中介機構(gòu)。

斯蒂格勒和威廉姆森之所以會對科斯定理做簡單化的重述，是因為市場的成本很難被明確界定出來，更難被量化。經(jīng)濟學(xué)家，正如大學(xué)和研究機構(gòu)中的其他專家一樣，考慮的是自己學(xué)科的邏輯，而不是現(xiàn)實的邏輯。與自然科學(xué)一樣，經(jīng)濟分析使用模型來解釋和預(yù)測行為及其后果。模型往往迥異于現(xiàn)實，比現(xiàn)實簡單得多。經(jīng)濟學(xué)模型并不試圖準確地描述現(xiàn)實，而是試圖通過聚焦于少數(shù)幾個變量來解釋和分析現(xiàn)實，并且以假定的方式將真實世界的復(fù)雜性排除出考慮范圍。對經(jīng)濟學(xué)模型的評價標準是節(jié)儉原則（parsimoniousness）：如果一個模型能夠用更少的變量解釋更多的社會現(xiàn)象，它就是一個更好的模型。與科斯一樣，圭多對現(xiàn)實世界的復(fù)雜性十分敏感，在《法和經(jīng)濟學(xué)的未來》中，他呼吁經(jīng)濟學(xué)家將更多的變量納入考慮，從品位與價值到說服人們相信特定的經(jīng)濟學(xué)理論并據(jù)此行動的知識成本，這恐怕是經(jīng)濟學(xué)家不愿意接受的，因為他們并非無意識而是特意地排除了這些難以界定和量化的考量因素。

在全書一開始，圭多就區(qū)分了法律的經(jīng)濟分析與法和經(jīng)濟學(xué)，前者的代表人物是邊沁，后者以密爾為先驅(qū)。邊沁將功利主義原則適用到全部社會領(lǐng)域，將自然權(quán)利等不符合功利原則的概念和相應(yīng)制度設(shè)置斥為“一本正經(jīng)的胡說八道”；而密爾則對所有包含著未經(jīng)分析的人類經(jīng)驗的一般化觀念抱有基本的尊重。他承認不同的人類知識類型之間的分工，不同意用來自一種知識類型的標準去檢驗所有知識領(lǐng)域。他在評價邊沁時寫道：“由于這些局限，邊沁關(guān)于人性的知識是有限的。它完全是經(jīng)驗主義的。他既沒有外在經(jīng)驗，也缺乏內(nèi)在體驗；他平靜異常的生活和他的心智健康合謀起來將他隔絕于兩者之外。他從不知道人生中的順逆交錯、情緒跌宕；他甚至不具備疾病賦予人的經(jīng)驗：他從出生一直活到八十五歲，一直享有男孩般的健康?！?6John Stuart Mill, "Art. XI. - The Works of Jeremy Bentham: now first collected under the superintendence of his Executor,John Bowring," 31 London & Westminster Rev. 481 (1838).在當代學(xué)者中，他認為波斯納是法律的經(jīng)濟分析的代言人，而他本人和科斯則是法和經(jīng)濟學(xué)的代表。兩者的主要區(qū)別在于：“在法律的經(jīng)濟分析中，經(jīng)濟學(xué)占據(jù)主導(dǎo)地位，法律是分析和批判的對象；而在法和經(jīng)濟學(xué)中，二者之間的關(guān)系是雙向互動的。經(jīng)濟學(xué)理論可以被用來檢驗法律，但這種檢驗時而會導(dǎo)致經(jīng)濟學(xué)理論內(nèi)部的改變，而不是法律的改變或者描述法律現(xiàn)實的方法的改變。”27［美］圭多·卡拉布雷西：《法和經(jīng)濟學(xué)的未來》，鄭戈譯，中國政法大學(xué)出版社2019年版，第7頁。

其實，科斯也表達過頗為類似的觀點。他將不研究在現(xiàn)實世界法律框架中運行的經(jīng)濟體系而只專注于使用數(shù)學(xué)語言來建構(gòu)抽象模型的經(jīng)濟學(xué)稱為“黑板經(jīng)濟學(xué)”（blackboard economics）。28［美］羅納德·H. 科斯：《生產(chǎn)的制度結(jié)構(gòu)》，載科斯：《論經(jīng)濟學(xué)和經(jīng)濟學(xué)家》，羅君麗、茹玉驄譯，格致出版社、上海三聯(lián)書店、上海人民出版社2014年版，第5頁。在《經(jīng)濟學(xué)和相鄰學(xué)科》中，科斯寫道：“因為在經(jīng)濟體系、法律體系或政治體系中活動的是同一個人，所以，其行為從廣義上來說應(yīng)該是相似的。但是，這絕不意味著經(jīng)濟學(xué)家所發(fā)展起來的用于解決經(jīng)濟體系中人類行為理論或方法可以一成不變地移接到其他社會科學(xué)領(lǐng)域中。在不同領(lǐng)域，人們所求的目標不同。尤為重要的是，當人們作出選擇時，所處的制度框架迥異?！?9［美］羅納德·科斯：《經(jīng)濟學(xué)和相鄰學(xué)科》和《生產(chǎn)的制度結(jié)構(gòu)》，載科斯：《論經(jīng)濟學(xué)和經(jīng)濟學(xué)家》，羅君麗、茹玉驄譯，格致出版社、上海三聯(lián)書店、上海人民出版社2014年版，第41頁。

值得注意的是，卡拉布雷西在《法和經(jīng)濟學(xué)的未來》以及其他作品中將法學(xué)視為一種面向事實的經(jīng)驗學(xué)科，其中累積人類處理經(jīng)濟事務(wù)和其他人際交往事務(wù)的豐富經(jīng)驗，也體現(xiàn)著真實世界中的人的品位和價值，因此可以為經(jīng)濟學(xué)的數(shù)學(xué)化、形式化分析提供豐富的素材，這是法學(xué)與經(jīng)濟學(xué)雙向互惠溝通的主要模式。而實際上法學(xué)也日益成為一門形式科學(xué)，并不比經(jīng)濟學(xué)更接地氣。更能夠為經(jīng)濟學(xué)提供經(jīng)驗素材的并非法學(xué)，而是法院判決、仲裁委員會裁定、執(zhí)法部門行政決定等原始的法律素材。 在其名著《博弈論與經(jīng)濟行為》中，紐曼（Neumann）和摩根斯特恩（Morgenstern）指出經(jīng)濟學(xué)的發(fā)展受限于經(jīng)驗研究的匱乏：

經(jīng)濟科學(xué)的經(jīng)驗背景無疑是嚴重不足的。我們對于相關(guān)經(jīng)濟事實的了解與物理學(xué)被數(shù)學(xué)化的那個時刻物理學(xué)家所了解的物理事實完全不能相提并論。實際上，物理學(xué)，尤其是力學(xué)在17世紀取得的突破之所以可能，完全是因為此前天文學(xué)領(lǐng)域的發(fā)展。支撐它的是人類數(shù)千年系統(tǒng)化、科學(xué)化的天文觀測，集大成于一位具有無與倫比才華的觀測者：第谷·布拉赫。這種事情尚未在經(jīng)濟科學(xué)中發(fā)生。在物理學(xué)中，沒有第谷而指望出現(xiàn)開普勒和牛頓是十分荒謬的，我們沒有理由認為經(jīng)濟學(xué)的發(fā)展會更容易。30John von Neumann and Oskar Morgenstern, Theory of Games and Economic Behavior (1944), Sixtieth Anniversary Edition,Princeton University Press, 2007, p.4.

隨著物聯(lián)網(wǎng)和大數(shù)據(jù)時代的來臨，以及基于統(tǒng)計學(xué)原理的智能算法的飛速發(fā)展，包括經(jīng)濟學(xué)在內(nèi)的社會科學(xué)面臨的首要問題不再是經(jīng)驗材料本身的匱乏，而是如何根據(jù)自己的需求來篩選和使用數(shù)據(jù)。而要清楚地知道自己的需求，則需要有一定的理論預(yù)設(shè)。理論驅(qū)動的經(jīng)驗研究和經(jīng)驗驅(qū)動的理論化呈現(xiàn)出一幅相輔相成的螺旋式上升圖景。31Matthew J. Salganik, Bit By Bit: Social Research in the Digital Age, Princeton University Press, 2018, p.61.理論對現(xiàn)實的簡化是使理論能夠引導(dǎo)現(xiàn)實決策的原因，如果理論像現(xiàn)實一樣復(fù)雜了，它的意義也就不復(fù)存在了。圭多在《法和經(jīng)濟學(xué)的未來》里雖然沒有直接談到大數(shù)據(jù)時代的經(jīng)驗研究問題，但也處處透露出關(guān)于經(jīng)驗與理論之間關(guān)系的洞見。

實際上，圭多心目中的法學(xué)是一種特定的法學(xué)，即20世紀三四十年代以耶魯法學(xué)院為重鎮(zhèn)的現(xiàn)實主義法學(xué)，正因如此，他把那個時代的主要代表人物亞瑟·科賓（Arthur Corbin）的一份信作為附錄收入《法和經(jīng)濟學(xué)的未來》，借以告誡學(xué)者們：“應(yīng)用外在學(xué)科的方法，但如果這種方法不能解釋法律世界，請不要就此拋棄這個世界；反之，這時你應(yīng)該想想，這個世界是否能夠幫助你改進那個學(xué)科，使變得更加深刻，更有解釋力?！?2［美］圭多·卡拉布雷西：《法和經(jīng)濟學(xué)的未來》，鄭戈譯，中國政法大學(xué)出版社2019年版，第13頁。實際上，這一告誡不僅適用于應(yīng)用外在學(xué)科方法的人士，更適用于使用學(xué)科“內(nèi)在方法”的形式主義者們：當你的理論無法解釋現(xiàn)實時，不要說現(xiàn)實錯了，而要想想你的理論有什么問題。畢竟，作為二階觀察者的學(xué)院派學(xué)者，不能總是根據(jù)一種人為建構(gòu)出來的、貌似邏輯完備的理論去對法官、檢察官、律師等行動者指手畫腳，正像一位醫(yī)學(xué)院教授不會總是說臨床醫(yī)生的操作不符合教科書或?qū)W科經(jīng)典。

四、反對市場原教旨主義

《法和經(jīng)濟學(xué)的未來》總結(jié)和提煉了圭多此前的諸多研究，對經(jīng)濟學(xué)的一些基本假定提出了挑戰(zhàn)，從一位法律人—經(jīng)濟學(xué)家的角度對新古典經(jīng)濟學(xué)的意識形態(tài)背景進行了坦誠的披露和批判。他反復(fù)強調(diào)：經(jīng)濟學(xué)家對哪些因素應(yīng)該得到考慮、哪些因素不能進入經(jīng)濟學(xué)模型的選擇本身就是出于某種價值判斷或意識形態(tài)站隊。經(jīng)濟學(xué)家應(yīng)該對自己做出此種選擇背后的原因保持智識上的誠實，并且有義務(wù)進行披露。這使我想起弗蘭克·奈特（Frank Knight）筆下講真話的小男孩：

說到在政治事務(wù)中講真話，恰好有一個廣為人知的講真話的小男孩的故事。不是喬治和櫻桃樹的故事，而是那個同樣有名的看到皇帝沒穿衣服的小男孩的故事。從科學(xué)上看，那個故事中有一個缺陷：它沒有結(jié)尾。我想，作者善良而又敏感，但沒有心計。作為一個故事，這當然是一個優(yōu)點。但在一次科學(xué)講座中，它應(yīng)當有一個結(jié)尾，并且只需要加上幾句話：那天晚上，人們醒悟過來：他們已經(jīng)沒有皇帝了。賢人們正在焦急地討論應(yīng)當怎么辦？你能夠想象一個莊重地行走在大街上的裸人是皇帝嗎？賢人們當然無法取得一致，于是第二天便開始了一場戰(zhàn)爭。在一年之中，一個繁榮、幸福的國度滅亡了，文明消殞，野蠻復(fù)生。所有這些都是因為一個孩子對一件顯而易見的事實作了天真的評論。反過來說，所有這些都是因為皇帝太愚蠢，以至于讓人們見到了皇袍里面的常人。當然，人人本都知道里面是什么。社會中的真話就像人體內(nèi)的馬錢子堿一樣，在特定條件下并只有微小劑量時是藥品，但在一般情況下卻是致命的毒物。33Frank H.Knight, An Unpublished Lecture.參 見The New Palgrave: An Dictionary of Economics(edited by John Eatwell,MurryMilgate &Peter Newman, The Macmillan Press Ltd.,1987)第三卷中施蒂格勒（George J. Stigler）撰寫的詞條：“Frank Hyneman Knight”, pp. 58-59。

比如，經(jīng)濟學(xué)家將所有的人類交往行動都假定為自愿的交易，因此可以用市場模型來解釋。作為經(jīng)濟學(xué)的規(guī)范分支，福利經(jīng)濟學(xué)將每一種福利都納入考慮，并且似乎要求進行人際效用比較。但主流經(jīng)濟學(xué)家們發(fā)明出了一些精巧的技術(shù)手段來避免真正的人際效用比較，從而避免暴露現(xiàn)有的嚴重不平等的財富分配狀態(tài)以及由此導(dǎo)致的效用函數(shù)的階級差異，進而避免馬克思主義那樣的批判效應(yīng)。這些技術(shù)性設(shè)計中包括帕累托原則和卡爾多—?？怂乖瓌t。根據(jù)帕累托原則，狀態(tài)A優(yōu)于狀態(tài)B，只要有至少一個人偏愛狀態(tài)A，而其他人要么也偏愛狀態(tài)A,要么在兩種狀態(tài)間保持佛系（隨便怎樣都行）。在用帕累托原則來考量法律與政策效果時，現(xiàn)狀被視為給定條件，改變只是邊際上的。如果一種法律或政策改善了少數(shù)人的處境，而并沒有損害任何其他人，它就是好的。但即使看起來很保守的評價標準在現(xiàn)實中也很難做到：很少有哪種現(xiàn)實的改變會給至少一個人帶來好處而不損害任何其他人的利益。于是，經(jīng)濟學(xué)家們又發(fā)明了補償原則，即卡爾多—希克斯原則：一種分配變化是卡爾多—?？怂加行实?，如果至少有一方從這種變化中獲益，而任何因這種變化而受損的一方或各方在理論上都可以從獲益的一方或各方那里得到充分的補償。34John Hicks, "The Foundations of Welfare Economics", 49 Economic Journal 696 (1939)； Nicholas Kaldor, "Welfare Propositions in Economics and Interpersonal Comparisons of Utility", 49 Economic Journal 549 (1939).但經(jīng)濟學(xué)上的討論不會深究“理論上可以得到補償”如何轉(zhuǎn)化為實際補償。實際上，理查德·波斯納用經(jīng)濟學(xué)來分析法律問題時，他把帕累托原則和卡爾多—?？怂乖瓌t直接轉(zhuǎn)化成了“財富最大化”原則：只要社會總體財富增加了，無論增加的部分落入誰手，而損害由誰承擔(dān)，只要收益大于損失，就是好的。35Richard A. Posner, "Utilitarianism, Economics, and Legal Theory", 8 Journal of Legal Studies 103 (1979).

但在圭多看來，如果不考慮分配問題，就連財富本身也無法界定：“財富是什么取決于人們想要什么，而人們想要什么取決于起點分配?！?6Guido Calabresi, "The New Economic Analysis of Law", 68 Proceedings of British Academy 85 (1982), at 91.在《法和經(jīng)濟學(xué)的未來》中，他進一步通過發(fā)展馬斯格雷夫的“有益品概念”直接把分配問題納入人們的效用函數(shù)：一種有益品是人們不愿意給它打上價碼的物品，也就是不愿意通過市場機制來分配的物品，如生命、血液、人體器官等；另一種是人們不反對定價本身，但反對現(xiàn)有的財富分配狀態(tài)對該物品的配置產(chǎn)生決定性影響，如教育和醫(yī)療，如果完全由市場配置，必然導(dǎo)致富人獲得更多的知識和更好的健康，從而全方位地加劇和固化階級差異。在這個方面，圭多的分析與現(xiàn)有的經(jīng)驗社會科學(xué)研究得出了相似的結(jié)論。比如，過度依賴市場調(diào)節(jié)來提供教育產(chǎn)品，已經(jīng)導(dǎo)致美國社會的階層固化。中產(chǎn)以上家庭不僅居住在更加安全、基礎(chǔ)設(shè)施更加完善的區(qū)域，可以把孩子送到更好的私立學(xué)校，而且父母中至少有一方（一般是母親）有更多的時間陪伴子女，子女生活在父母俱全的家庭的可能性更高，因此這種家庭出來的孩子綜合素質(zhì)更高，社會性更強。而窮人家的孩子不僅居住在不安全的、基礎(chǔ)設(shè)施不完善的社區(qū)，只能上教育質(zhì)量日益惡化的公立學(xué)校，而且生活在單親家庭中的比例很高，即使是在雙親家庭，父母也都疲于奔命，一家人圍坐桌邊吃晚餐的機會很少。這種家庭出來的孩子綜合素質(zhì)低，社會性差，成為“成功人士”的可能性非常小。由此導(dǎo)致了強者愈強，弱者愈弱的社會現(xiàn)實。37參見［美］羅伯特·帕特南：《我們的孩子》，田雷、宋昕譯，中國政法大學(xué)出版社2017年版。還有學(xué)者指出：“資本主義取信于人的核心承諾是穩(wěn)步提升所有人的生活水平，這個承諾已經(jīng)破產(chǎn)：它持續(xù)改善著一小部分人的生活水平，而置其他人于不顧?！?8Paul Collier, The Future of Capitalism: Facing the New Anxieties, Harper, 2018, p.3.根據(jù)一項發(fā)表在《科學(xué)》雜志上的研究，美國的“八零后”中有一半與其父母親一輩在同樣年齡時的情況相比生活狀況絕對惡化了。39R. Chetty, D. Grusky, M. Hell, N. Hendren, R. Manduca, and J. Narang, "The Fading American dream: trends in absolute income mobility since 1940", Science, 356 (6336), (2017), pp.398-406.這種狀況在很大程度應(yīng)當歸咎于新自由主義政治理念與新古典經(jīng)濟學(xué)合力促成的過度強調(diào)市場作用的法律和公共政策。

除此以外，他還把人們對市場經(jīng)濟或計劃/指令經(jīng)濟本身的偏好納入效用范圍：“我們當然可以而且應(yīng)當根據(jù)指令結(jié)構(gòu)和市場結(jié)構(gòu)作為手段的相對效率、也就是根據(jù)它們?yōu)槲覀儙斫Y(jié)果的相對能力來分析它們的優(yōu)劣。但這樣一種分析是不完整的，因為它無法解釋為什么即使與其他選項相比它更沒有效率、成本更高的時候，有些人仍然想要采用一種市場結(jié)構(gòu)或命令結(jié)構(gòu)。它未能考慮到有些人喜歡市場，而另外一些人喜歡指令，而且這種偏好是他們的效用函數(shù)的一部分。”40［美］圭多·卡拉布雷西：《法和經(jīng)濟學(xué)的未來》，鄭戈譯，中國政法大學(xué)出版社2019年版，第158頁。將效用函數(shù)的范圍做如此擴展之后，經(jīng)濟學(xué)是否有能力加以處理？經(jīng)濟學(xué)是否會因此喪失其核心能力？這些問題在《法和經(jīng)濟學(xué)的未來》中也有討論。

進而，作為侵權(quán)法學(xué)者，圭多從其學(xué)術(shù)生涯的一開始就認識到有相當一部分人類活動涉及一方非自愿的非合意互動或“被迫的交易”，因此，假定工人與雇主、行人與司機、排污企業(yè)與周圍住戶可以通過自愿交易來達致“有效率的結(jié)果”，不僅忽視了正的交易成本，也忽視了生命、人身安全價值與財產(chǎn)價值之間的不可通約性、談判能力差異以及公平正義等非功利價值。反過來，法律人所主張的生命無價，“實現(xiàn)正義，哪怕天崩地裂”，又忽視了人們愿意承擔(dān)風(fēng)險（包括生命危險）以換取現(xiàn)代工業(yè)社會所帶來的各種便利的事實?，F(xiàn)代社會試圖在鼓勵創(chuàng)新與維護公平的社會秩序之間保持平衡。侵權(quán)法可以一方面鼓勵危險的創(chuàng)新行為，另一方面要求創(chuàng)新者合理補償那些無法從創(chuàng)新中直接獲益的受害者。圭多寫道：“侵權(quán)法是通過改進的市場和改進的計劃來嘗試優(yōu)化和分配我們不想借助純粹計劃或純粹市場來處理的有益品的主要例子。侵權(quán)法不會說自己所做的事情就是給生命或安全定價。它標榜的價值永遠是補償受害者、糾正錯誤、使受害者恢復(fù)到事故發(fā)生之前的狀態(tài)（這在大多數(shù)侵權(quán)案件中是不可能做到的）。但是我們做這些事情的方式具有與給生命和安全定價一樣的效果。它讓那些想要購買生命或安全這一類善品的人支付合適的價格?！?1同上注，第44頁。“我們在侵權(quán)法中所做的事情在某種程度上就是給生命和安全定價，但我們做這些的方式比較隱蔽，以至于不會產(chǎn)生明顯和直接的定價所導(dǎo)致的那種沉重的道德成本?！?2同上注，第45頁。如果考慮到道德成本，則許多看起來與效率原則背道而馳的法律規(guī)則都是有道理的。畢竟，人是一種精神世界異常復(fù)雜的動物，而不是一根筋地追求財富最大化或效用最大化的“理性動物”。

說到這里，值得一提的是，圭多在他一系列的論著（包括《法和經(jīng)濟學(xué)的未來》）中提出了許多與行為經(jīng)濟學(xué)的發(fā)現(xiàn)高度吻合的命題。比如，在談到“給生命定價”這個問題的時候，他回顧了自己在“行為經(jīng)濟學(xué)”興起之前便討論過的許多例子：我們作為一個社會愿意不計成本地營救一位從空中墜落的熱氣球探險者或一位人質(zhì), 一家采礦企業(yè)愿意花很大代價去營救幾位被困礦工,而不愿花更少的代價去提前改善安全防范設(shè)施以拯救更多的生命，政府“耗資百萬去救援幾個試圖劃著小艇橫渡大西洋的傻子”, 而不愿以同樣或更少的代價投資于安全措施以挽救更多的生命，等等。43參見［美］圭多·卡拉布雷西：《法和經(jīng)濟學(xué)的未來》，鄭戈譯，中國政法大學(xué)出版社2019年版，第一章注12。對此，圭多給出的解釋也完全是一種“行為經(jīng)濟學(xué)”的范本：

其實，如果有人重讀菲利普·博比特和我于1978年寫成的《悲劇性選擇》一書并且換一種稍微不同的視角去理解它，就會發(fā)現(xiàn)那里的分析大體上也屬于同一種類型。這里只舉一個例子，那本書里關(guān)于“充分性悖論”的討論，如果換到今天來寫，就會被看成是行為經(jīng)濟學(xué)領(lǐng)域的典型例子。正如我們在那本書里解釋的那樣，這種悖論存在于這樣一種情況之中：社會愿意投入更多去拯救一個處在極端危險狀況下的人，而不是去避免會導(dǎo)致更多人死亡的周而復(fù)始的災(zāi)難，正是因為這樣做可以證成“生命無價”這個命題，而不這樣做就會嚴重地否定這種無價性，特別是當我們面對如此之多的以我們認為在道德上無法接受的方式來給生命定價的其他決策時，盡管這些決策不是那么引人注目。44［美］圭多·卡拉布雷西：《法和經(jīng)濟學(xué)的未來》，鄭戈譯，中國政法大學(xué)出版社2019年版，第5—6頁。

行為經(jīng)濟學(xué)家特弗斯基（Tversky）和卡恩尼曼（Kahneman）將這種現(xiàn)象所體現(xiàn)的心理—行為機制稱為問題表述效應(yīng)（Framing Effects），這是指客觀上相同的問題因為表述方式不同而導(dǎo)致完全不同的決策結(jié)果。比如：

假設(shè)美國正采取措施應(yīng)對一種嚴重流行病的爆發(fā)，這場瘟疫將導(dǎo)致600人死亡。目前有兩種應(yīng)當方案備選。假設(shè)這兩種方案的后果據(jù)準確科學(xué)估算為：

問題1：

如果采納方案A，200人將得救；

如果采納方案B，有三分之一的可能性600人會得救，有三分之二的可能性600人無一幸免。

你支持哪一種方案？

問題2：

如果采納方案C，400人將喪生；

如果采納方案D，有三分之一的可能無人喪生，有三分之二的可能600人會喪生。

你支持哪一種方案？

這兩個問題的唯一區(qū)別在于問題1被表述為可能收益（生存率），而問題2被表述為可能損失。但是，對兩個問題的回答卻完全不同。對于問題1，72%的人選擇風(fēng)險較小的方案（A），而對于問題2，78%的人選擇風(fēng)險更大的方案。45Amos Tversky and Daniel Kahneman, "The Framing of Decisions and the Psychology of Choice" , 211 Science 453 (1981).

從這個角度來看，法學(xué)可以為經(jīng)濟學(xué)的發(fā)展提供源源不斷的經(jīng)驗素材。法律當中充滿了以高超的修辭技巧來裝飾的問題表述方式，讓人們心甘情愿地接受一些如果以“赤裸裸”的方式來表述時人們絕對不會接受的答案。此外，法律當中積淀了許多解決糾紛的實踐智慧，許多看起來經(jīng)不起理性推敲的規(guī)則，其實很可能是數(shù)代人在解決實際問題的過程逐漸積累起來的經(jīng)驗的結(jié)晶。如果經(jīng)濟學(xué)家摒棄了自己的傲慢，虛心理解各種“不可理喻”的法律形式，他們或許可以借此拓寬經(jīng)濟學(xué)本身的視野，就像行為經(jīng)濟學(xué)家所做的那樣。

五、結(jié)論

經(jīng)濟學(xué)是現(xiàn)代社會的公共哲學(xué)。首先，即使是側(cè)重研究個人行為的古典經(jīng)濟學(xué)，也會告訴你個人選擇的公共效應(yīng)，從而幫助公共政策制定者和立法者權(quán)衡利弊，制定出符合公共利益的政策和規(guī)則。更不用說，制度主義經(jīng)濟學(xué)和公共選擇理論等新的經(jīng)濟學(xué)理論已經(jīng)把研究視角深入到集體行動和公共選擇本身之中了。其次，經(jīng)濟學(xué)的基本預(yù)設(shè)就是研究者個人的價值偏好和主觀好惡無關(guān)緊要，它要求研究者作為一個“不偏不倚的旁觀者”（impartial spectator）46Adam Smith, An Inquiry into the Nature and Causes of the Wealth of Nations, edited by Edwin Cannan, University of Chicago Press, 1977, p.1276.來觀察無數(shù)人的偏好如何影響價格的起落、市場的運轉(zhuǎn)乃至國家的興衰。這種立場恰恰也是人們對法官角色的想象和期待，是法律人應(yīng)該持有的立場，雖然事實上許多法律人都是道德主義者，不擅長將自己的道德偏好與個案的事實區(qū)分開來。再次，經(jīng)濟學(xué)雖然不以傳播和培育某種特定的價值體系為己任，但其研究方法卻有助于培育現(xiàn)代人應(yīng)當具備的責(zé)任倫理，因為它關(guān)注價值偏好和主觀選擇的客觀后果，可以幫助我們分析良善的意圖為什么每每導(dǎo)致糟糕的結(jié)果。復(fù)次，經(jīng)濟學(xué)可以幫助我們打破執(zhí)念，直面人生中無處不在的悲劇性選擇。比如，如果你直接問別人，給你多少錢你愿意放棄生命，你可能會被暴打一頓。但經(jīng)濟學(xué)讓我們看到，社會無時不刻不在生命與其他價值之間作出權(quán)衡和取舍。如果要完全避免交通事故，只能放棄汽車，或者汽車在路上只能開得很慢。這時候就需要在生命和效率之間作出取舍，由法律和公共政策來決定如何在全社會合理分配風(fēng)險和事故的成本。最后，經(jīng)濟學(xué)可以幫助我們審視法律規(guī)則的功能合理性，而走出復(fù)古主義的迷思。“祖宗之法”不一定就是合理的，更不一定符合當代社會的需要。從以上幾點意義上講，經(jīng)濟學(xué)十分符合馬克斯·韋伯（Max Weber）對于科學(xué)在人的實踐生活中的意義的理解：“首先，……科學(xué)的知識提供了人們可以通過計算支配生活——無論是外在的物，還是人的行動——的技術(shù)。……其次，科學(xué)可以貢獻的某些東西，是賣菜的無法貢獻的，如思維的方法、工具和訓(xùn)練?！覀兡芟虼蠹姨峁┑谌c助益：清明（Klarheit）?！?7［德］馬克斯·韋伯：《科學(xué)作為天職》，載［德］馬克斯·韋伯等，李猛編：《科學(xué)作為天職：韋伯與我們時代的命運》，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2018年版，第38頁。

但現(xiàn)代社會是高度功能分化的社會，履行不同社會功能的系統(tǒng)有其特殊的編碼和溝通方式，并借此將自身與“環(huán)境”區(qū)分開來。法律是一個有其獨特話語范式的系統(tǒng)。法律現(xiàn)實主義及其所延伸開來的社科法學(xué)運動試圖模糊法律及其環(huán)境之間的邊界，強調(diào)法律的政治、經(jīng)濟和文化屬性。在《法和經(jīng)濟學(xué)的未來》中，圭多一方面對主流經(jīng)濟學(xué)理論提出了許多批評，但另一方面又對經(jīng)濟學(xué)的未來發(fā)展表現(xiàn)出極大的信心。他認為，經(jīng)濟學(xué)通過把經(jīng)驗事實中的更多因素納入考慮，可以不斷完善自己的模型。但這種樂觀的想法似乎忽視了經(jīng)濟學(xué)本身的局限性。他所提出的許多改進建議似乎只有政治理論和社會理論才能處理。比如，邁克爾·沃爾澤（Michael Walzer）提出過多元主義的“復(fù)雜正義”和“復(fù)雜平等”概念，其中指出，實現(xiàn)分配正義的原則有三個：自由交換，給予每個人其所應(yīng)得（disert）的部分，以及需求。任何一項單一的原則都無法妥善處理復(fù)雜社會中的復(fù)雜分配問題。市場的歸市場，法律的歸法律，政治的歸政治，每個領(lǐng)域奉行應(yīng)當并有能力貫徹的原則，才是實現(xiàn)正義的最佳方式。48Michael Walzer, Sphere of Justice: A Defense of Pluralism and Equality, Basic Books, 1983, pp.21-26.有評論者寫道：“在圭多的手中，法和經(jīng)濟學(xué)是道德理論?！?9Laura Kalman, "Some Thoughts on Yale and Guido" , 77 Law and Contemporary Problems 15 （2014), p.37.或許，圭多真應(yīng)該放棄對經(jīng)濟學(xué)的幻想，承認經(jīng)濟學(xué)本身的局限性，將自己以敏銳的直覺感悟和豐富的人生經(jīng)驗置入倫理學(xué)、社會理論和政治學(xué)的分析框架之中。

圭多不僅是法和經(jīng)濟學(xué)的奠基人之一，也是行為主義法和經(jīng)濟學(xué)的先驅(qū)之一。他參與了當代經(jīng)濟學(xué)中兩大主要流派的奠基工作，即新制度經(jīng)濟學(xué)和行為經(jīng)濟學(xué)，前者產(chǎn)生了喬治·斯蒂格勒（1982年）、羅納德·科斯（1991年）、蓋瑞·貝克（1992年）、羅伯特·福格爾（1993年）、道格拉斯·諾斯（1993年）、奧利弗·威廉姆斯（2009年）等諾貝爾經(jīng)濟學(xué)獎得主，而后者更是方興未艾，不僅已有丹尼爾·卡內(nèi)曼和弗農(nóng)·史密斯（2002年）以及理查德·H. 泰勒（2017年）等諾獎得主，未來更可能改變經(jīng)濟學(xué)的總體發(fā)展方向。有學(xué)者指出：“授予圭多諾貝爾獎，現(xiàn)在為時未晚?！?0Laura Kalman, "Some Thoughts on Yale and Guido" , 77 Law and Contemporary Problems 15 （2014), p.41.出于上面講到過的原因，我對此并不樂觀。但無論得不得諾獎，圭多這本承前啟后的書都值得我們認真閱讀。