杜 穎 張建強(qiáng)*

內(nèi)容提要 影視作品名稱受制于表達(dá)有限性，很難獲得著作權(quán)法保護(hù)，但目前商標(biāo)法律制度和《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》都為影視作品名稱提供了保護(hù)的可行性路徑。注冊(cè)商標(biāo)保護(hù)的必要步驟是在先通過法定注冊(cè)程序，以此獲得受保護(hù)的影視作品名稱，保護(hù)范圍受注冊(cè)核定使用的商品或服務(wù)的類別限制，除非商標(biāo)已成為馳名商標(biāo)而獲得跨類保護(hù)。影視作品名稱通過《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》制止市場(chǎng)混淆行為規(guī)定獲得保護(hù)的前提是該名稱已經(jīng)具有一定的市場(chǎng)影響，但其不嚴(yán)格限定商品或服務(wù)類別。司法實(shí)踐也通過虛假宣傳規(guī)范保護(hù)影視作品名稱，但更多的判例則確立了影視作品名稱的商品化權(quán)益保護(hù)思路，在判定侵權(quán)時(shí)要考慮影視作品名稱的知名度、對(duì)應(yīng)性和市場(chǎng)關(guān)聯(lián)性。

影視作品名稱是否保護(hù)以及如何保護(hù)，一直是困擾法律實(shí)踐的難題。受制于著作權(quán)法律制度的基本規(guī)定性，電影名稱很難依據(jù)著作權(quán)獲得保護(hù)。這一方面體現(xiàn)為影視作品名稱因字?jǐn)?shù)少、篇幅短小，而很難產(chǎn)生獨(dú)創(chuàng)性。在“煎餅俠”案，〔1〕案件詳情參見北京市大興區(qū)人民法院(2015)大民(知)初字第17452號(hào)民事判決書。法院就有這一觀點(diǎn)的分析，該案為“煎餅俠”天津金狐文化傳播有限公司與北京酒快到網(wǎng)絡(luò)科技有限公司等侵犯著作權(quán)糾紛案，原告投資制作了國(guó)內(nèi)喜劇影片《煎餅俠》，并對(duì)電影《煎餅俠》涉及到的角色“煎餅俠”人物造型、煎餅俠像素形象、煎餅俠立體像素形象進(jìn)行了作品著作權(quán)登記。影片《煎餅俠》熱映期間，天津金狐文化傳播有限公司發(fā)現(xiàn)北京酒快到網(wǎng)絡(luò)科技有限公司使用“煎餅俠”人物形象進(jìn)行戶外宣傳活動(dòng)，同時(shí)在其APP售酒軟件中使用“煎餅俠”的人物形象，因此提起訴訟主張《煎餅俠》影片及劇中人物形象著作權(quán)歸其所有，被告行為使相關(guān)公眾誤認(rèn)為被告與原告的《煎餅俠》有關(guān)聯(lián)關(guān)系，從而搭借《煎餅俠》的知名度獲取經(jīng)濟(jì)利益，被告已侵犯了其著作權(quán)。法院認(rèn)為，“煎餅俠”名稱只是電影作品的一部分，該名稱字?jǐn)?shù)過少，不能達(dá)到可以認(rèn)定的創(chuàng)作高度。學(xué)者也認(rèn)為，當(dāng)利用字?jǐn)?shù)判斷一個(gè)名稱是否屬于法律上所規(guī)定的作品時(shí)，字?jǐn)?shù)雖然并不是起決定因素的判斷緣由，但其仍是不可或缺的因素，因?yàn)椴怀浞值谋磉_(dá)必然會(huì)或多或少地阻礙獨(dú)創(chuàng)性空間的發(fā)揮，“由簡(jiǎn)短的單詞、詞組或簡(jiǎn)單的句子構(gòu)成的標(biāo)題，難以達(dá)到獨(dú)創(chuàng)的高度。通常情況下，標(biāo)題只是作品的標(biāo)志，其本身并不成為一個(gè)獨(dú)立的文字作品。即便個(gè)別標(biāo)題能夠通過獨(dú)創(chuàng)性檢驗(yàn)，受制于民主社會(huì)所崇尚的言論、表達(dá)自由，版權(quán)法保護(hù)也特別受限?！薄?〕彭學(xué)龍、郭威：《論節(jié)目名稱的標(biāo)題性與商標(biāo)性使用》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2016年第1期。另一方面，電影名稱因不能獨(dú)立表達(dá)作品的思想和情感，不具備法律意義上作品的要素，并非著作權(quán)法保護(hù)的作品。在“指環(huán)王”案中，自然人鄭希凱于2004年4月9日向商標(biāo)局提出注冊(cè)申請(qǐng)第4006013號(hào)“指環(huán)王THE LORD OF THE RINGS”商標(biāo)，指定使用在第18類錢包等商品上，經(jīng)初步審定公告后，索爾列恩茲公司在異議期內(nèi)向商標(biāo)局提出異議，商標(biāo)局經(jīng)審理作出裁定被異議商標(biāo)予以核準(zhǔn)注冊(cè)。索爾列恩茲公司不服裁定，于2010年12月6日向商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)申請(qǐng)復(fù)審，最終裁定不予支持，其遂提起行政訴訟。法院在判決中指出，訴爭(zhēng)商標(biāo)不能囊括作品的獨(dú)創(chuàng)部分，未能獨(dú)立表達(dá)一定的思想和情感，不具備法律意義上的作品的構(gòu)成要素，從而不屬于我國(guó)著作權(quán)法所保護(hù)的作品，不應(yīng)脫離作品整體而單獨(dú)受到著作權(quán)法的保護(hù)?！?〕索爾列恩茲公司與中華人民共和國(guó)國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)商標(biāo)異議復(fù)審糾紛案（北京市第一中級(jí)人民法院〔2013〕一中知行初字第572號(hào)行政判決書）。在“馴龍高手”案〔4〕該案中，蝸牛公司于2010年5月21日向商標(biāo)局提出注冊(cè)申請(qǐng)第8321788號(hào)“馴龍高手”商標(biāo)，指定使用商品為第9類：動(dòng)畫片；計(jì)算機(jī)存儲(chǔ)器等，經(jīng)初步審定公告后，夢(mèng)工場(chǎng)公司提出異議申請(qǐng)。夢(mèng)工場(chǎng)公司于2008年1月24日申請(qǐng)注冊(cè)第6528240號(hào)“HOW TO TRAIN YOUR DRAGON”商標(biāo)，指定使用商品為第9類。商標(biāo)局經(jīng)審理作出裁定被異議商標(biāo)予以核準(zhǔn)注冊(cè)。夢(mèng)工場(chǎng)公司不服上述裁定，于法定期限內(nèi)向商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)提出異議復(fù)審申請(qǐng)。商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)裁定被異議商標(biāo)在動(dòng)畫片商品上予以核準(zhǔn)注冊(cè)，在其余商品上不予核準(zhǔn)注冊(cè)。夢(mèng)工場(chǎng)公司不服商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)裁定，向北京市第一中級(jí)人民法院提起行政訴訟。參見北京市高級(jí)人民法院(2017)京行終3857號(hào)行政判決書。和“007”案〔5〕該案中，謝某于2002年3月22日向商標(biāo)局提出注冊(cè)申請(qǐng)第3121466 “邦德007 BOND”的，指定使用商品為第10類子宮帽等。丹喬公司于2001年12月14日向商標(biāo)局申請(qǐng)?jiān)诘?8類玩具等商品上注冊(cè)了第3040006號(hào)商標(biāo)“007及圖”、第3040005號(hào)商標(biāo)“JAMES BOND”，其商標(biāo)專用權(quán)期限分別至2016年6月20日、2016年6月6日止；在第41類教育、娛樂等服務(wù)上注冊(cè)了第3040012號(hào)商標(biāo)“007及圖”、第3040011號(hào)商標(biāo)“JAMES BOND”，其商標(biāo)專用權(quán)期限均至2013年4月20日止。丹喬公司提出對(duì)方惡意抄襲自身商標(biāo)的主張并對(duì)該商標(biāo)的注冊(cè)審核依法提出異議。其后商標(biāo)局作出裁定準(zhǔn)予注冊(cè)，其不服，遂向商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)提出異議復(fù)審請(qǐng)求。商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)認(rèn)定其所提異議復(fù)審理由均不成立，裁定被異議商標(biāo)予以核準(zhǔn)注冊(cè)。參見中華人民共和國(guó)國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)等與丹喬有限公司（DANJAQ, LLC）商標(biāo)異議復(fù)審行政糾紛上訴案（北京市高級(jí)人民法院〔2011〕高行終字第374號(hào)行政判決書）。中，裁判法院也認(rèn)為，“馴龍高手”名稱不構(gòu)成著作權(quán)法保護(hù)的作品；丹喬公司的“007”及“JAMES BOND”電影名稱和主角名字及代號(hào)組成的電影名稱和虛擬人物稱呼無法體現(xiàn)完整的文學(xué)藝術(shù)作品內(nèi)容，不屬于《著作權(quán)法》所指的作品客體。我國(guó)學(xué)者認(rèn)為，“過于簡(jiǎn)短的作品標(biāo)題、只言片語等，由于缺乏最起碼的長(zhǎng)度和深度，無法完整地表達(dá)思想感情，不能構(gòu)成受保護(hù)的作品?！薄?〕王遷：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法教程》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2014年版，第38頁。這和美國(guó)司法實(shí)踐提出的作品標(biāo)題能否直接構(gòu)成講述故事的標(biāo)準(zhǔn)是不謀而合。在美國(guó)著名的Nicolsv.Universal Pictures Corps一案中，法院判決中指明，“對(duì)于劇本來說，抽出大段的情節(jié)，會(huì)留下最為簡(jiǎn)練精彩的故事線，可能就概括出了最精辟的故事部分，也會(huì)出現(xiàn)只留下書名的時(shí)候；但仍要注意，在不經(jīng)意的縮減概括中，某一時(shí)刻，其作品將不能繼續(xù)得到保護(hù)，要不然劇本從其它人手中保護(hù)的就是思想的使用了?！薄?〕段蕓蕾、謝曉堯：《廣告語：短句中的法律復(fù)雜性》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2012年第12期。

盡管影視作品的名稱很難依據(jù)著作權(quán)法保護(hù)，但獲得巨大票房收入和社會(huì)影響力的影視作品名稱無疑具有強(qiáng)大的營(yíng)銷吸金能力，往往被他人利用，創(chuàng)造市場(chǎng)需求，若不對(duì)其予以法律上的考慮，則既可能使影視作品權(quán)利人衍生品市場(chǎng)的開發(fā)受阻，也極易助長(zhǎng)食人而肥、攀附他人信譽(yù)的行為。對(duì)此，筆者以為，可以考慮通過如下路徑保護(hù)影視作品的名稱。

一、影視作品名稱通過注冊(cè)商標(biāo)進(jìn)行保護(hù)

影視作品名稱可以通過注冊(cè)為商標(biāo)而獲得保護(hù)，實(shí)踐中華誼兄弟的“非誠(chéng)勿擾”即采用此種保護(hù)方式，其第7068059號(hào)商標(biāo)“非誠(chéng)勿擾 IF YOU ARE THE ONE”核定使用的服務(wù)類別為第41類，包括組織教育或娛樂競(jìng)賽、組織表演（演出）、錄像帶發(fā)行、俱樂部服務(wù)（娛樂或教育）、電影制作、電視文娛節(jié)目、電影放映、錄像帶制作、娛樂、提供體育設(shè)施等；其第7068052號(hào)商標(biāo)“非誠(chéng)勿擾 IF YOU ARE THE ONE”核定使用的服務(wù)為第38類，主要包括無線電廣播、電視播放、電信信息、提供與全球計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)的電訊聯(lián)接服務(wù)、電訊信息、信息傳送、電視廣播、電話通訊、電子郵件、計(jì)算機(jī)終端通訊等?！?〕華誼兄弟傳媒股份有限公司等與國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)因商標(biāo)權(quán)無效宣告請(qǐng)求行政糾紛案（北京市高級(jí)人民法院〔2018〕京行終23號(hào)行政判決書）。

但通過注冊(cè)商標(biāo)保護(hù)影視作品名稱受注冊(cè)核準(zhǔn)使用的商品或服務(wù)的類別的限制，例如，在上述“指環(huán)王”案中，商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)認(rèn)為，該案索爾列恩茲公司雖然有一個(gè)在先注冊(cè)系列商標(biāo)“THE LORD OF THE RINGS”/“指環(huán)王”，但在訴爭(zhēng)商標(biāo)申請(qǐng)日之前，其未在與指定商品類似的第18類錢包等商品上在先注冊(cè)該商標(biāo)或與之類似的商標(biāo)。一審法院也認(rèn)為，索爾列恩茲公司未具體引證和主張與被異議商標(biāo)能夠構(gòu)成同一種或類似商品上相同近似商標(biāo)的已注冊(cè)商標(biāo)?！?〕索爾列恩茲公司與中華人民共和國(guó)國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)商標(biāo)異議復(fù)審糾紛案（北京市第一中級(jí)人民法院〔2013〕一中知行初字第572號(hào)行政判決書）。

當(dāng)然，影視作品名稱注冊(cè)為商標(biāo)后，若商標(biāo)具有足夠的市場(chǎng)知名度，也可主張注冊(cè)馳名商標(biāo)的跨類保護(hù)。我國(guó)《商標(biāo)法》第13條第3款規(guī)定，“就不相同或者不相類似商品申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)是復(fù)制、摹仿或者翻譯他人已經(jīng)在中國(guó)注冊(cè)的馳名商標(biāo)，誤導(dǎo)公眾，致使該馳名商標(biāo)注冊(cè)人的利益可能受到損害的，不予注冊(cè)并禁止使用”。為此，權(quán)利人若主張馳名商標(biāo)跨類保護(hù)，則需要證明，在爭(zhēng)議商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)前，引證的影視作品名稱注冊(cè)商標(biāo)已經(jīng)馳名。在中華人民共和國(guó)國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)等與丹喬有限公司（DANJAQ, LLC）商標(biāo)異議復(fù)審行政糾紛上訴案中，即涉及到這一問題。該案被異議商標(biāo)為第3438934號(hào)商標(biāo)“英雄007及圖”，由非非公司于2003年1月17日申請(qǐng)注冊(cè)，指定使用在第10類醫(yī)用診斷設(shè)備、電動(dòng)牙科設(shè)備、理療設(shè)備、嬰兒用橡皮奶頭、子宮帽、避孕套、非化學(xué)避孕用具、外科用移植物（人造材料）、下腹托帶、縫合材料等商品上。丹喬公司引證商標(biāo)為第3040006號(hào)“007及圖”商標(biāo)，申請(qǐng)日為2001年12月14日，核準(zhǔn)注冊(cè)日為2006年6月21日，核定使用在第28類非與電視機(jī)連用的電子游戲機(jī)、玩具、旱冰鞋等商品上。丹喬公司另注冊(cè)有第3040012號(hào)“007及圖”商標(biāo)，申請(qǐng)日為2001年12月14日，核準(zhǔn)注冊(cè)日為2003年4月21日，核定使用在第41類教育、組織競(jìng)賽（教育或娛樂）、娛樂等服務(wù)上。法院認(rèn)為，綜合其提供的證據(jù)尚不能達(dá)到充分的證明標(biāo)準(zhǔn)，證明“007及圖”作為商標(biāo)在訴爭(zhēng)商標(biāo)申請(qǐng)日（即2003年1月17日——筆者注）前在第28類玩具及第41類教育等服務(wù)上已為中國(guó)消費(fèi)者所熟知，成為指定商品及服務(wù)上的馳名商標(biāo)。〔10〕中華人民共和國(guó)國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)等與丹喬有限公司（DANJAQ, LLC）商標(biāo)異議復(fù)審行政糾紛上訴案（北京市高級(jí)人民法院〔2011〕高行終字第374號(hào)行政判決書）。這里，法院明確指出了引證注冊(cè)馳名商標(biāo)馳名的時(shí)間點(diǎn)為爭(zhēng)議商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)前。

從條款定位來看，《商標(biāo)法》第13條第3款是關(guān)于馳名商標(biāo)的反淡化保護(hù)規(guī)定，淡化行為不會(huì)使消費(fèi)者就商品來源發(fā)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí),但它消耗商標(biāo)的獨(dú)特性或污損其聲譽(yù),并破壞商標(biāo)的廣告宣傳價(jià)值?！?1〕杜穎：《商標(biāo)淡化理論及其應(yīng)用》，載《法學(xué)研究》2007年第6期。反淡化保護(hù)明確納入《商標(biāo)法》的規(guī)范中是經(jīng)歷了一個(gè)很長(zhǎng)的發(fā)展歷史的。2001年修改后的我國(guó)《商標(biāo)法》在第13條第2款的確規(guī)定了對(duì)注冊(cè)馳名商標(biāo)可以提供跨類保護(hù)，但是，依據(jù)當(dāng)時(shí)的《馳名商標(biāo)認(rèn)定和保護(hù)規(guī)定》第6條第1款第2項(xiàng)，跨類保護(hù)要素有：其一，容易誤導(dǎo)公眾；其二，致使該馳名商標(biāo)注冊(cè)人的利益可能受到損害兩方面，而依據(jù)當(dāng)時(shí)對(duì)于“誤導(dǎo)公眾”的解釋，規(guī)范所圍繞解釋的仍然是混淆的定義標(biāo)準(zhǔn)及內(nèi)容類別等方面。2005年底發(fā)布的《商標(biāo)審理標(biāo)準(zhǔn)》在第一部分6.2加深說明：在不相同或者不相類似的商品/服務(wù)上擴(kuò)大對(duì)已注冊(cè)馳名商標(biāo)的保護(hù)范圍，應(yīng)當(dāng)以存在混淆、誤導(dǎo)的可能性為前提；該標(biāo)準(zhǔn)5.1規(guī)定，混淆、誤導(dǎo)是指導(dǎo)致商品/服務(wù)來源的誤認(rèn)。混淆、誤導(dǎo)包括以下情形：消費(fèi)者對(duì)商品/服務(wù)的來源產(chǎn)生誤認(rèn)，認(rèn)為標(biāo)識(shí)系爭(zhēng)商標(biāo)的商品/服務(wù)系由馳名商標(biāo)所有人生產(chǎn)或者提供；使消費(fèi)者聯(lián)想到標(biāo)識(shí)系爭(zhēng)商標(biāo)的商品的生產(chǎn)者或者服務(wù)的提供者與馳名商標(biāo)所有人存在某種聯(lián)系，如投資關(guān)系、許可關(guān)系或者合作關(guān)系。對(duì)《商標(biāo)審理標(biāo)準(zhǔn)》的這條規(guī)定進(jìn)行分析可以得知，它所規(guī)范的依然是混淆問題，因?yàn)樗篑Y名商標(biāo)的跨類保護(hù)以消費(fèi)者發(fā)生混淆、誤認(rèn)為前提，這種混淆、誤認(rèn)指的是直接生產(chǎn)來源誤認(rèn)或間接的贊助關(guān)系誤認(rèn)。由上述綜合分析可知，我國(guó)商標(biāo)法律法規(guī)中的上述所有這些規(guī)定都圍繞著傳統(tǒng)的混淆侵權(quán)加以說明，而非著眼于商標(biāo)淡化行為。

然而，2009年4月公布并從2009年5月1日實(shí)施的《最高人民法院關(guān)于審理涉及馳名商標(biāo)保護(hù)的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》(法釋20093號(hào)，以下簡(jiǎn)稱“《馳名商標(biāo)司法解釋》”)第9條第2款對(duì)馳名商標(biāo)跨類保護(hù)的《商標(biāo)法》第13條第2款（現(xiàn)為《商標(biāo)法》第13條第3款）的規(guī)定進(jìn)行了明確界定，指出足以使相關(guān)公眾認(rèn)為被訴商標(biāo)與馳名商標(biāo)具有相當(dāng)程度的聯(lián)系，而減弱馳名商標(biāo)的顯著性、貶損馳名商標(biāo)的市場(chǎng)聲譽(yù)，或者不正當(dāng)利用馳名商標(biāo)的市場(chǎng)聲譽(yù)的，屬于《商標(biāo)法》第13條第2款（現(xiàn)為《商標(biāo)法》第13條第3款）規(guī)定的“誤導(dǎo)公眾，致使該馳名商標(biāo)注冊(cè)人的利益可能受到損害”。這樣，事實(shí)上該司法解釋已經(jīng)通過擴(kuò)大解釋《商標(biāo)法》第13條第2款（現(xiàn)為《商標(biāo)法》第13條第3款）中規(guī)定的“誤導(dǎo)公眾”的概念對(duì)商標(biāo)淡化問題作出了規(guī)范，不能不說是一種進(jìn)步?！?2〕杜穎：《商標(biāo)法》，北京大學(xué)出版社2016年版，第193—194頁。但司法實(shí)踐運(yùn)用反淡化跨類保護(hù)馳名商標(biāo)卻往往又回到混淆的邏輯上。例如，在前述中華人民共和國(guó)國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)等與丹喬有限公司（DANJAQ, LLC）商標(biāo)異議復(fù)審行政糾紛上訴案中，法院就認(rèn)為，訴爭(zhēng)商標(biāo)與在先核準(zhǔn)的商標(biāo)確定的商品的銷售方向、功能性質(zhì)等不具有相似性，因而對(duì)其核準(zhǔn)將不會(huì)引起相關(guān)公眾混淆，進(jìn)而損害丹喬公司利益，故被異議商標(biāo)的注冊(cè)申請(qǐng)并未構(gòu)成2001年《商標(biāo)法》第十三條第二款所規(guī)定的不予注冊(cè)并禁止使用的情形?！?3〕北京市高級(jí)人民法院(2011)高行終字第374號(hào)行政判決書。如果司法實(shí)踐習(xí)慣性運(yùn)用混淆邏輯來判斷馳名商標(biāo)的跨類保護(hù)問題，則影視作品名稱依據(jù)注冊(cè)馳名商標(biāo)實(shí)現(xiàn)跨類保護(hù)的空間有限。

除此之外，就目前形勢(shì)來看，馳名商標(biāo)的認(rèn)定難度加大。從歷史發(fā)展來看，1985年3月中國(guó)加入了保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約，自此我國(guó)對(duì)馳名商標(biāo)的保護(hù)逐漸展開。近年來，我國(guó)對(duì)馳名商標(biāo)保護(hù)的力度逐漸加大，這些改革完善的傾向使得經(jīng)營(yíng)者逐步認(rèn)識(shí)到為自己所享有的商標(biāo)品牌取得馳名的認(rèn)定能夠?yàn)樽约赫碱I(lǐng)更大的市場(chǎng)空間，因而，對(duì)于馳名商標(biāo)認(rèn)定的“瘋狂追逐”使得法律規(guī)定不得不面對(duì)出現(xiàn)的新問題，即馳名商標(biāo)的異化現(xiàn)象。大多數(shù)人刻意忽視對(duì)馳名商標(biāo)認(rèn)定的“個(gè)案有效”原則，得到認(rèn)定就在之后的經(jīng)營(yíng)中對(duì)其“馳名”這一事項(xiàng)本身超出原本內(nèi)容地夸張營(yíng)銷,不正當(dāng)?shù)匦麄鳡I(yíng)造此商標(biāo)的為人熟知的程度，并利用不實(shí)夸張的廣告信息，來誘導(dǎo)消費(fèi)者，使其信以為真購(gòu)買商品進(jìn)而取得盈利。還有少量的一部分人，為了獲得馳名的認(rèn)定，通過捏造篡改自身的數(shù)據(jù)，來證明自己的銷量與馳名程度。更有甚者，相較于行政認(rèn)定，馳名商標(biāo)的司法認(rèn)定時(shí)間花費(fèi)要短得多，因而有些人采取投機(jī)取巧的手段，通過各種辦法偽造一個(gè)本不存在的被告，或者本不存在的糾紛，經(jīng)過司法程序，最終取得馳名商標(biāo)的認(rèn)定。為此，《馳名商標(biāo)司法解釋》既進(jìn)一步明確了馳名商標(biāo)司法保護(hù)的范圍，又制定了制止馳名商標(biāo)異化現(xiàn)象的措施；通過法律規(guī)定明確法官在具體的案件審理中可以確定爭(zhēng)議商標(biāo)為馳名商標(biāo)的各類情形，如果案件審理不必對(duì)馳名商標(biāo)做出認(rèn)定的，則不予認(rèn)定；而且，明確了馳名商標(biāo)認(rèn)定的個(gè)案效力。從此，馳名商標(biāo)的司法認(rèn)馳逐漸收緊。因此，通過《商標(biāo)法》第13條第3款馳名商標(biāo)的跨類保護(hù)來解決影視作品名稱的法律保護(hù)問題，難度越來越大。

二、影視作品名稱通過有一定影響的商品名稱進(jìn)行保護(hù)

影視作品名稱通過注冊(cè)商標(biāo)馳名而達(dá)成跨類保護(hù)往往因認(rèn)馳而受阻，為此，權(quán)利人可以主張是具有一定影響的商品名稱，再根據(jù)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第6條第1項(xiàng)的規(guī)定來闡述。

從理論上說，當(dāng)事人雙方存在“競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系”是判定不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為成立的一個(gè)前提條件。但隨著技術(shù)的進(jìn)步與經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，市場(chǎng)關(guān)系復(fù)雜化是一個(gè)明顯的趨勢(shì)，尤其是近幾十年來互聯(lián)網(wǎng)的普及，更是催生了“流量經(jīng)濟(jì)”、“數(shù)字經(jīng)濟(jì)”。從事IT行業(yè)的企業(yè)有著千差萬別的盈利模式，這就使得相關(guān)競(jìng)爭(zhēng)市場(chǎng)顯得十分模糊，競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系要件也逐漸被泛化，甚至有被棄置的傾向。在貝殼網(wǎng)際（北京）安全技術(shù)有限公司等與合一信息技術(shù)（北京）有限公司等不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛案中，法院認(rèn)定，判斷競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的要素，不能僅考慮市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)者的同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系與競(jìng)爭(zhēng)的現(xiàn)存性，更重要的是其主觀是否惡意，并客觀實(shí)施了具有“損人利己的可能性”的行為?！?4〕北京市第一中級(jí)人民法院(2014)一中民終字第3283號(hào)民事判決書。在北京愛奇藝科技有限公司與北京極科極客科技有限公司不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛案中，法官認(rèn)定，考慮現(xiàn)在的經(jīng)濟(jì)形態(tài)，著眼于原被告的終局利益，若表現(xiàn)為競(jìng)爭(zhēng)的樣態(tài)，就肯定雙方之間的競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系，依據(jù)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》來調(diào)整?！?5〕北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院(2014)京知民終字第79號(hào)民事判決書。有學(xué)者甚至斷言，在現(xiàn)代反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法中，競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系不再是適用該法的前提，利益受到不正當(dāng)商業(yè)行為影響的市場(chǎng)主體都可以獲得反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的救濟(jì)。〔16〕李閣霞：《互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為分析——兼評(píng)〈反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法〉中“互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為”條款》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2018年第2期。因此，在弱化甚至棄置競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的趨勢(shì)下，影視作品名稱通過反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法保護(hù)首先就掃清了一個(gè)前提性障礙。

《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第6條源自1993年《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第5條，從內(nèi)容來看，舊法第5條的修訂主要體現(xiàn)在以下方面：第一，刪除了假冒商標(biāo)和虛假表示的規(guī)定；第二，條文開門見山規(guī)定“混淆行為”及其后果“引人誤認(rèn)”，而不是舊法規(guī)定的“不正當(dāng)手段”及其后果“損害競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手”；第三，對(duì)具體行為構(gòu)成要件做了調(diào)整和重新表述，如“知名商品”“特有”表述被“一定影響”代替。從條文變化來看，該條刪除假冒商標(biāo)和虛假表示規(guī)定，從內(nèi)容上回歸純粹的禁止市場(chǎng)混淆條款。在中華人民共和國(guó)國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)等與夢(mèng)工場(chǎng)動(dòng)畫影片公司（以下簡(jiǎn)稱“夢(mèng)工場(chǎng)公司”）、偉博公司因商標(biāo)異議復(fù)審行政糾紛案中，二審法院就是采用知名商品的特有名稱保護(hù)夢(mèng)工場(chǎng)公司的“功夫熊貓”。該案被異議商標(biāo)“功夫熊貓KungFu Panda”由偉博公司于2008年7月14日申請(qǐng)注冊(cè)，2010年5月27日予以初步審定，指定使用商品為第11類；引證商標(biāo)“KUNGFU PANDA”的注冊(cè)人為夢(mèng)工場(chǎng)公司，申請(qǐng)日期為2006年6月6日，核定使用商品為第28類。法官判決理由為，2001年《商標(biāo)法》第31條規(guī)定的“在先權(quán)利”中內(nèi)涵《中華人民共和國(guó)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第5條規(guī)定的知名商品特有的名稱權(quán)益等?！肮Ψ蛐茇垺奔仁菈?mèng)工場(chǎng)公司出品的電影《功夫熊貓KUNGFUPANDA》的片名，也是該電影中主要人物的名稱。根據(jù)夢(mèng)工場(chǎng)公司提交的證據(jù)可以認(rèn)定“功夫熊貓KUNGFU PANDA”已經(jīng)構(gòu)成在先知名電影的特有名稱。〔17〕中華人民共和國(guó)國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)等與夢(mèng)工場(chǎng)動(dòng)畫影片公司商標(biāo)異議復(fù)審行政糾紛上訴案（北京市高級(jí)人民法院〔2016〕京行終3808號(hào)行政判決書）。

關(guān)于何為特有名稱，早在江西天佑醫(yī)藥科技有限公司與江西康美醫(yī)藥保健品有限公司、原審被告江西藥都順發(fā)生物保健有限公司仿冒知名商品特有名稱糾紛上訴案這一典型案例中就有過詳細(xì)的分析。具體為，商品的名稱是對(duì)商品的一種稱謂，劃分為通用與特有兩種情況。至于通用的含義，是指某種同類商品的泛稱，因而依靠此名稱無法將某個(gè)商品與其他商品明顯區(qū)別出來。相比較之下，特有顧名思義即為獨(dú)有、獨(dú)享，因而可以很完整很直接地將同類商品中的某個(gè)商品從所有商品中顯現(xiàn)出來。然而特有的產(chǎn)生不是來源于法律途徑，而是經(jīng)過反復(fù)的適用從而“獨(dú)一無二”，具有顯著性，當(dāng)以社會(huì)一般人的眼光去觀察時(shí)，這個(gè)名稱是與某個(gè)特定的經(jīng)營(yíng)者的知名商品相對(duì)應(yīng)。因而判斷某個(gè)知名商品的名稱是否特有時(shí)，往往依據(jù)以下幾方面：其一，獨(dú)創(chuàng)性是大多數(shù)情況下應(yīng)該具備的，或者是同類商品中第一個(gè)應(yīng)用的，又或是并非第一個(gè)應(yīng)用，卻因?yàn)榻?jīng)營(yíng)者的經(jīng)營(yíng)管理、獨(dú)特營(yíng)銷而獲得了從無到有、從小到大的名氣，而可以使社會(huì)一般人產(chǎn)生特定聯(lián)系。其二，依據(jù)法律中通用的情況來判斷。如果其并不直接表露商品的一般構(gòu)成要素，并且如果進(jìn)行相關(guān)的查詢，在同類行業(yè)里或者商品的目錄里又或者百科全書中不能得到結(jié)果，又不占有壟斷的市場(chǎng)地位。其三，社會(huì)一般人能否產(chǎn)生特定的聯(lián)系。假設(shè)經(jīng)過長(zhǎng)久的宣傳應(yīng)用，社會(huì)一般人對(duì)于這個(gè)名稱的印象可以一下子就聯(lián)系到某個(gè)知名品牌，但不用具體了解廠家是誰，此時(shí)能判斷其“特有”的地位。其四，從經(jīng)營(yíng)者角度入手，他對(duì)于這個(gè)名稱的應(yīng)用是否自始排他，并經(jīng)不違反法律法規(guī)等強(qiáng)制性規(guī)定且高效的控制而使這個(gè)名稱沒有淡化以至變?yōu)橥ㄓ??！?8〕江西省高級(jí)人民法院（2005）贛民三終字第33號(hào)民事判決書。從定義和判斷方法來看，“特有”實(shí)際上就是識(shí)別來源的性質(zhì)，即商標(biāo)的顯著性，因此，新法修訂后其作為顯在要件消失是必然的。

《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》規(guī)制市場(chǎng)混淆行為與《商標(biāo)法》不同，《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》不強(qiáng)調(diào)商品的類似性?！?9〕杜穎：《〈反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法〉規(guī)制市場(chǎng)混淆行為的邏輯特殊性》，載《中國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)雜志》第134期。因此，只要符合舊法知名商品和“特有的”要件，新法“有一定影響”的要件，影視作品的名稱可以通過反法保護(hù)，而不必拘泥于商品或服務(wù)的類別，也不必證明已構(gòu)成馳名商標(biāo)。當(dāng)然，知名電影特有名稱權(quán)益的保護(hù)范圍并不當(dāng)然及于全部商品和服務(wù)類別，仍應(yīng)以限于相同或類似商品或服務(wù)為原則，但訴爭(zhēng)商標(biāo)的申請(qǐng)注冊(cè)確實(shí)借用了在先知名電影名稱所形成的市場(chǎng)聲譽(yù)或不當(dāng)損害了其商業(yè)利益，使相關(guān)公眾對(duì)訴爭(zhēng)商標(biāo)指定使用的商品或服務(wù)來源與知名電影特有名稱所有人產(chǎn)生混淆誤認(rèn)，從而擠占了知名電影特有名稱所有人基于該電影名稱而享有的市場(chǎng)優(yōu)勢(shì)地位和交易機(jī)會(huì)時(shí)，可以根據(jù)知名度及實(shí)際的利益要素影響范圍進(jìn)行保護(hù)?！?0〕中華人民共和國(guó)國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)等與夢(mèng)工場(chǎng)動(dòng)畫影片公司商標(biāo)異議復(fù)審行政糾紛上訴案（北京市高級(jí)人民法院〔2016〕京行終3808號(hào)行政判決書）。

舊法的“知名商品”和新法的“有一定影響”的要件，在程度上還是稍有區(qū)別。《最高人民法院關(guān)于審理不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第1條第1款規(guī)定：“在中國(guó)境內(nèi)具有一定的市場(chǎng)知名度，為相關(guān)公眾所知悉的商品，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法第五條第（二）項(xiàng)規(guī)定的‘知名商品’。因而對(duì)于知名商品的判斷，要綜合時(shí)間、區(qū)域等要素，以及廣告宣傳的力度與覆蓋范圍，持續(xù)的影響力等來考慮?！弊罡呷嗣穹ㄔ涸谏虾Ｋ囅胛幕闷酚邢薰九c上海帕弗洛文化用品有限公司擅自使用知名商品特有名稱、包裝、裝潢糾紛再審案等案件中，對(duì)這一標(biāo)準(zhǔn)也予以明確?！?1〕最高人民法院（2011）民申字第623號(hào)民事裁定書。但“一定影響”要件，如果從《商標(biāo)法》體系化的解釋角度來分析，則應(yīng)該與《商標(biāo)法》第32條以及第59條的“一定影響”做統(tǒng)一解釋，而這兩條中的“一定影響”，通常依據(jù)標(biāo)識(shí)是否具有區(qū)域性來下結(jié)論。已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)，顧名思義，為適用地為我國(guó)境內(nèi)，且被某個(gè)特定地域范圍內(nèi)的社會(huì)一般人所能產(chǎn)生聯(lián)系的沒有注冊(cè)的商標(biāo)。此時(shí)考慮的是，特指某個(gè)特定的區(qū)域，卻不外延至整個(gè)國(guó)內(nèi)市場(chǎng)。英國(guó)與日本也采取這種判斷方法。當(dāng)然，從判斷要素來看，判斷某個(gè)商標(biāo)的影響力，要具體情況具體分析，并結(jié)合以下要素，但并不強(qiáng)調(diào)這些要素是充分必要條件：第一，此商標(biāo)的知名程度，要調(diào)查相關(guān)公眾的印象；第二，其被連續(xù)應(yīng)用的時(shí)間的長(zhǎng)短和其覆蓋的市場(chǎng)范圍；第三，其推出的廣告宣傳的連續(xù)的時(shí)間、形式、深度以及覆蓋范圍；第四，除上述三點(diǎn)之外的可以使這個(gè)商標(biāo)具有影響力的要件?！?2〕杜穎：《商標(biāo)先使用權(quán)解讀——〈商標(biāo)法〉第59條第3款的理解與適用》，載《中外法學(xué)》2014年第5期。分析以上判斷的要件，“一定影響”與“知名商品”又沒有實(shí)質(zhì)區(qū)別。鑒于影視作品的特殊性，不應(yīng)過分強(qiáng)調(diào)持續(xù)宣傳時(shí)間、銷售時(shí)間等，而應(yīng)當(dāng)注重考察電影作品投入市場(chǎng)前后的宣傳情況、所獲得的票房成績(jī)包括制作成本、制作過程與經(jīng)濟(jì)收益的關(guān)系、相關(guān)公眾的評(píng)價(jià)以及是否具有持續(xù)的影響力等相關(guān)因素?！?3〕北京光線傳媒股份有限公司等與武漢華旗影視制作有限公司不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛上訴案（最高人民法院〔2015〕民三終字第4號(hào)民事判決書）。

《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》規(guī)制市場(chǎng)混淆行為也更關(guān)注行為人主觀狀態(tài)和行為的不正當(dāng)性。在廈門藍(lán)火焰影視動(dòng)漫有限公司與迪士尼企業(yè)公司(Disney Enterprises）等著作權(quán)侵權(quán)、不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛案中，《汽車人總動(dòng)員》的海報(bào)中，“人”字被輪胎遮擋，遮擋之后該電影名稱的視覺效果變成了《汽車總動(dòng)員》?！镀嚳倓?dòng)員》和《賽車總動(dòng)員》僅一字之差，且賽車屬于汽車，相關(guān)公眾在隔離比對(duì)的情況下，容易產(chǎn)生誤認(rèn)。法院認(rèn)為，藍(lán)火焰公司、基點(diǎn)公司的上述行為，從主觀方面分析，不僅具有攀附迪士尼公司、皮克斯知名動(dòng)畫電影名稱的故意，從客觀上分析會(huì)導(dǎo)致相關(guān)公眾的混淆，因此惡意利用了上述知名動(dòng)漫電影的在先商業(yè)信譽(yù)，可以定性為擅自使用知名商品特有名稱的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為?！?4〕廈門藍(lán)火焰影視動(dòng)漫有限公司等訴迪士尼企業(yè)公司(Disney Enterprises）等著作權(quán)侵權(quán)、不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛案（上海知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院〔2017〕滬73民終54號(hào)民事判決書）。本案中，被告的遮擋行為無疑是法院認(rèn)定其主觀惡意狀態(tài)的一個(gè)非常重要的因素。

三、影視作品名稱通過虛假宣傳的規(guī)定獲得保護(hù)

《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第8條第1款規(guī)定，經(jīng)營(yíng)者不得對(duì)其商品的性能、功能、質(zhì)量、銷售狀況、用戶評(píng)價(jià)、曾獲榮譽(yù)等作虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳，欺騙、誤導(dǎo)消費(fèi)者。在華誼兄弟傳媒股份有限公司等與廣州千騏動(dòng)漫有限公司等不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛案中，兩原告系電影《風(fēng)聲》的著作權(quán)人，被告千騏公司與原告華誼公司經(jīng)營(yíng)的都是文娛行業(yè)，千騏公司沒有經(jīng)過原告的明確授權(quán)，為它所有的《風(fēng)聲》在線游戲、桌面游戲和紙質(zhì)游戲使用二原告電影名稱，還自稱《風(fēng)聲》游戲系以電影《風(fēng)聲》為背景設(shè)計(jì)，并購(gòu)買了電影改制版權(quán)，可事實(shí)上華誼公司自始沒有授權(quán)被告同名游戲的制作。法院認(rèn)為，二原告與被告千騏公司對(duì)小說《風(fēng)聲》的應(yīng)用都有原作的授權(quán)，因而從對(duì)作者保護(hù)的角度出發(fā)，千騏公司的游戲名稱應(yīng)用并不違法，也不侵害華誼公司所強(qiáng)調(diào)主張的特有名稱權(quán)。但千騏公司對(duì)于這個(gè)游戲的網(wǎng)頁宣傳利用了電影作為顯著背景頁面，且聲稱擁有電影的改變制作的版權(quán)，無從考據(jù)，并不真實(shí)，帶有明顯的誘導(dǎo)相關(guān)公眾進(jìn)行二者聯(lián)系的傾向。千騏公司同時(shí)應(yīng)用了電影《風(fēng)聲》的人物劇照，將其與游戲人物進(jìn)行對(duì)比介紹，由此可發(fā)現(xiàn)游戲中的若干角色與電影中對(duì)應(yīng)人物的設(shè)定類似，且在做角色的具體介紹和劇情設(shè)計(jì)時(shí)，和電影中的設(shè)定故事線環(huán)環(huán)對(duì)應(yīng)。被告的行為讓相關(guān)公眾產(chǎn)生了更深地混淆，以為游戲是在電影權(quán)利人的授權(quán)基礎(chǔ)上、以該電影為藍(lán)本改編的，是借《風(fēng)聲》的影響力來取得自己的不當(dāng)利益，屬于《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》規(guī)定的引人誤解的虛假宣傳行為。〔25〕華誼兄弟傳媒股份有限公司等與廣州千騏動(dòng)漫有限公司等不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛案（北京市東城區(qū)人民法院〔2011〕東民初字第08214號(hào)民事判決書）。

新修訂的《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第8條第1款來源于舊法的第9條第1款，〔26〕新法此條修訂的思路和內(nèi)容，參見王瑞賀主編：《中華人民共和國(guó)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法釋義》，法律出版社2018年版，第23—27頁。“即經(jīng)營(yíng)者不得利用廣告或者其他方法，對(duì)商品的質(zhì)量、制作成分、性能、用途、生產(chǎn)者、有效期限、產(chǎn)地等作引人誤解的虛假宣傳”。修訂后，除刪除了宣傳方式列舉規(guī)定、對(duì)宣傳內(nèi)容做了調(diào)整以外，還將“虛假”與“引人誤解”之間的關(guān)系作了進(jìn)一步明確，是二擇一的關(guān)系，而不是疊加條件，這就會(huì)把引人誤解的真實(shí)宣傳包括進(jìn)來?！?7〕相關(guān)探討參見孔祥俊：《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法原理》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2005年版，第296—299頁。

四、影視作品名稱通過商品化權(quán)進(jìn)行保護(hù)

商品化權(quán)(Merchandising Right)是無形財(cái)產(chǎn)領(lǐng)域出現(xiàn)的一種新型的權(quán)益形態(tài),對(duì)這一權(quán)益的探討至今沒有一個(gè)定型的概念和結(jié)論。在對(duì)英美國(guó)家的案例分析研究中，國(guó)內(nèi)大陸學(xué)者的翻譯也不盡相同,有人將其稱為“公開權(quán)”(Right of Publicity)，〔28〕[美]凱文·馬克斯：《姓名和肖像公開權(quán)案件中著作權(quán)模式的評(píng)價(jià)》,梅慎實(shí)譯、鄭成思校，載《版權(quán)參考資料》1989年第3期。有人將其稱為“形象權(quán)”?！?9〕鄭成思：《版權(quán)法》,中國(guó)人民大學(xué)出版社1990年版，第300頁。我國(guó)臺(tái)灣學(xué)者將其稱為“姓名肖像廣告權(quán)”“宣傳權(quán)”等。〔30〕前引〔28〕，凱文 ·馬克斯文。而日本學(xué)者在其翻譯中,采直譯的方式將其定名為“商品化權(quán)”。筆者以為，商品化權(quán)的具體概念，可以歸納為將能夠產(chǎn)生創(chuàng)造大眾需求的語言、名稱、題目、標(biāo)記、人物形象或這些東西的結(jié)合用于商品上使用或許可他人使用的權(quán)利。其權(quán)利消極性突出，即禁止他人使用角色形象的內(nèi)涵突出；而積極屬性相對(duì)較弱，即許可他人使用角色形象的內(nèi)涵隱蔽?！?1〕楊素娟、杜穎：《商品化權(quán)議》，載《河北法學(xué)》1998年第1期。對(duì)影視作品名稱能否采用商品化權(quán)的路徑進(jìn)行保護(hù)，司法實(shí)踐是有爭(zhēng)議的。反對(duì)說認(rèn)為，“商品化權(quán)”在我國(guó)并非法定權(quán)利或者法定權(quán)益類型，不能適用《商標(biāo)法》第32條關(guān)于在先權(quán)利保護(hù)的規(guī)定。例如，在中華人民共和國(guó)國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)、第三人聲之寶公司等與夢(mèng)工場(chǎng)動(dòng)畫影片公司商標(biāo)異議復(fù)審行政糾紛上訴案中，商評(píng)委即持此觀點(diǎn)?！?2〕《 關(guān)于第7156056號(hào)“功夫熊貓KUNGFU PANDA”商標(biāo)異議復(fù)審裁定書》（商評(píng)字〔2014〕第0000005112號(hào)）。但是，有關(guān)“功夫熊貓”的一系列商標(biāo)案件中，北京市高級(jí)人民法院均認(rèn)可了對(duì)影視作品名稱的商品化權(quán)保護(hù)。例如，在胡曉中與國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)、第三人夢(mèng)工場(chǎng)動(dòng)畫影片公司商標(biāo)異議復(fù)審行政糾紛案中，北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院認(rèn)定，夢(mèng)工場(chǎng)公司主張的在先權(quán)利系其就電影名稱及角色名稱“功夫熊貓KUNGFU PANDA”享有的商品化權(quán)，就目前來說，即使其仍未經(jīng)過法律的明確，但作為一種財(cái)產(chǎn)性權(quán)益，其應(yīng)當(dāng)受到法律的保護(hù)。對(duì)于是否侵害商品化權(quán)益，應(yīng)從以下要素進(jìn)行分析：第一，與電影和角色對(duì)應(yīng)的名稱是否被相關(guān)公眾熟知并擁有一定范圍的知名度；第二，被異議的商標(biāo)與該電影或角色名稱相似、類似，可以產(chǎn)生聯(lián)系；第三，被異議商標(biāo)注冊(cè)的商品和標(biāo)的商品可以產(chǎn)生某種程度的聯(lián)系；第四，被異議商標(biāo)的成功使用將會(huì)不利于標(biāo)的商品所有權(quán)人的利益，具體表現(xiàn)為搶奪了商品化權(quán)益人的適用機(jī)遇、并反向擴(kuò)張自身的交易范圍。在上述要件的判定中，電影名稱及角色名稱的知名度和識(shí)別力的強(qiáng)弱程度，以及商標(biāo)注冊(cè)人的主觀意圖應(yīng)予考慮?！?3〕北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院（2015）京知行初字第6360號(hào)行政判決書。在夢(mèng)工廠動(dòng)畫影片公司等與中華人民共和國(guó)國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)、第三人胡曉中商標(biāo)異議復(fù)審行政糾紛案中，北京市高級(jí)人民法院也表達(dá)了類似觀點(diǎn)，認(rèn)為“功夫熊貓KUNGFUPANDA”已為相關(guān)公眾所了解。其次，這個(gè)知名度是通過原告獨(dú)創(chuàng)性的工作而積累出來的，因而對(duì)應(yīng)的產(chǎn)品的價(jià)值和交易機(jī)遇應(yīng)歸屬于原告。據(jù)此判斷，此案的電影名稱和相應(yīng)的動(dòng)漫人物設(shè)計(jì)屬于法律所規(guī)定的在先“商品化權(quán)”。至于保護(hù)范圍，還要具體分析。在申請(qǐng)人注冊(cè)與該商品化權(quán)所指向的名稱相同或近似的商標(biāo)時(shí)，這個(gè)行為能否構(gòu)成對(duì)該權(quán)益的侵害，要分析以下要件：其一是否具有較高的知名度和較大的影響力；其二，相關(guān)公眾被誤導(dǎo)產(chǎn)生聯(lián)系的可能性。著眼于市場(chǎng)現(xiàn)狀，電影作品衍生品覆蓋全面，與之相較，其對(duì)應(yīng)的商品化權(quán)所涵蓋的范圍較小，此時(shí)要綜合考量一些要素，如被異議商標(biāo)被應(yīng)用的產(chǎn)品與衍生的產(chǎn)品的類似性，覆蓋范圍有沒有重疊或重疊的可能性，而導(dǎo)致同類市場(chǎng)機(jī)遇的流失，搶奪了商品化權(quán)益人的交易機(jī)會(huì)?！?4〕北京市高級(jí)人民法院(2015)高行(知)終字第1973號(hào)行政判決書。

2017年《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的規(guī)定》發(fā)布，于第18條詳細(xì)列明《商標(biāo)法》第32條體現(xiàn)的在先權(quán)利，即當(dāng)事人在訴爭(zhēng)商標(biāo)申請(qǐng)日之前享有的民事權(quán)利或者其他應(yīng)予保護(hù)的合法權(quán)益，并且體現(xiàn)于第22條第2款，保護(hù)期限未經(jīng)過之時(shí)，假設(shè)經(jīng)過使用宣傳，該作品的名稱以及角色名稱等具備了較高知名度，如若注冊(cè)為商標(biāo)，并用于特定商品或服務(wù)上，易使相關(guān)公眾產(chǎn)生混淆，搭建起與真正權(quán)利人之間的特定聯(lián)系，此時(shí)權(quán)利人對(duì)于在先權(quán)益受到侵害的訴求會(huì)得到法院的肯定。盡管從該款的內(nèi)容來看，這里規(guī)定的是非典型性的商品化權(quán)益，主要表現(xiàn)為保護(hù)客體的限定性、保護(hù)要件的限定性以及保護(hù)效力的限定性，〔35〕杜穎、趙乃馨：《緩行中的商品化權(quán)保護(hù)——〈關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的規(guī)定〉第22條 第2款的解讀》，載《法律適用》2017年第17期。但對(duì)于影視作品名稱通過商品化權(quán)益保護(hù)，該規(guī)定已經(jīng)做出了明確規(guī)范。

影視作品名稱若取得了相當(dāng)?shù)闹?，而被控侵?quán)產(chǎn)品與影視作品的類別相同或者類似，則還可以依據(jù)《商標(biāo)法》第13條第2款未注冊(cè)馳名商標(biāo)的規(guī)定獲得保護(hù)。實(shí)踐中也有“惠爾康”等有影響的大案對(duì)未注冊(cè)馳名商標(biāo)保護(hù)條款的具體適用做出過說明?！?6〕該案具體情況參見國(guó)家工商行政管理總局《關(guān)于第1267138號(hào)“惠爾康”商標(biāo)爭(zhēng)議裁定書》（商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)商評(píng)字〔2004〕第3239號(hào)）。但目前來看，此種路徑運(yùn)用于影視作品名稱保護(hù)，存在諸多障礙。第一，司法認(rèn)馳目前越來越嚴(yán)格，未注冊(cè)商標(biāo)認(rèn)定為馳名商標(biāo)的難度也越來越大，影視作品名稱認(rèn)定為未注冊(cè)馳名商標(biāo)的可能性很小。第二，影視作品名稱作為未注冊(cè)馳名商標(biāo)保護(hù)受商品或服務(wù)類別相同或類似限制，實(shí)踐中此類情況鮮有發(fā)生，所以筆者檢索并未發(fā)現(xiàn)相關(guān)司法審判案例。因此，這條看似理論上可行的路徑，在實(shí)踐中并未被運(yùn)用，在此也就不再單獨(dú)作為一種保護(hù)路徑加以展開論述。

結(jié)語

近年來，取得巨大市場(chǎng)價(jià)值的影視作品越來越多，影視作品名稱也成為商家創(chuàng)造市場(chǎng)營(yíng)銷效應(yīng)的利器，影視作品的著作權(quán)人能否以及如何通過法律途徑控制名稱的利用，則要分具體情況進(jìn)行分析?？傮w而言，在此方面，《著作權(quán)法》的意義有限，權(quán)利人需要綜合考慮運(yùn)用《商標(biāo)法》《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》的不同路徑。因不同保護(hù)模式下，侵權(quán)判斷的構(gòu)成要件不同，權(quán)利人應(yīng)根據(jù)不同情況選擇不同的保護(hù)路徑。