公證執(zhí)業(yè)“五不準(zhǔn)”語境下實(shí)質(zhì)審查內(nèi)涵初探

徐梁棟（江蘇省南京市鐘山公證處）

一、問題的提出

2017年，司法部發(fā)布了《關(guān)于公證執(zhí)業(yè)“五不準(zhǔn)”的通知》，其中第5條提出“不準(zhǔn)未經(jīng)實(shí)質(zhì)審查出具公證書”。從通知的文義表征來看，明確要求公證執(zhí)業(yè)必須經(jīng)“實(shí)質(zhì)審查”，提出“公證機(jī)構(gòu)、公證員應(yīng)當(dāng)盡到更高標(biāo)準(zhǔn)的審查注意義務(wù)”，并且詳細(xì)地規(guī)定了審查措施和方法：1.重視溝通交流；2.綜合使用多種方式進(jìn)行審查；3.全程記錄存檔；4.形成會(huì)商研究機(jī)制；5.嚴(yán)格審查申請(qǐng)人目的和用途；6.嚴(yán)禁使用屬實(shí)類、相符類公證規(guī)避對(duì)實(shí)質(zhì)內(nèi)容的審查。

從邏輯上講，自通知下發(fā)生效之日起，我國所有出具的公證書均為已經(jīng)經(jīng)過實(shí)質(zhì)審查的公證書，否則均屬于違反上述規(guī)定，在“不準(zhǔn)”出具的范圍。然而依據(jù)傳統(tǒng)公證理論通說，我國的公證審查為實(shí)質(zhì)審查與形式審查相結(jié)合的方式①常密菊：《析公證審查方式》，《中國司法》2009年第7期。，具體公證事項(xiàng)的審查標(biāo)準(zhǔn)由“有關(guān)辦證規(guī)則”確定②薛春喜：《公證立法十八年（上）》，《中國公證》2005年第10期。，而且認(rèn)為形式審查可以適用于辦理委托書、聲明書、復(fù)印件與原件相符、簽名（印鑒）屬實(shí)等公證事項(xiàng)③劉疆、董翠香：《公證審查方式新探》，《中國公證》2006年第7期。。這就帶來了沖突與混亂，是否傳統(tǒng)公證理論下的形式審查之公證書就不能辦理和出具了？

答案顯然是否定的，因?yàn)樵谕ㄖ?，司法部是要求?yán)格辦理涉及不動(dòng)產(chǎn)處分的委托公證，而不是禁止辦理，稱：“要嚴(yán)格審查申請(qǐng)人的真實(shí)目的和公證書的用途，不得以簽名（印鑒）屬實(shí)公證替代委托公證，以原件與復(fù)印件相符公證規(guī)避對(duì)實(shí)質(zhì)內(nèi)容的審查?！?，其言下之意是，只要不是為了“規(guī)避對(duì)實(shí)質(zhì)內(nèi)容的審查”，簽名（印鑒）屬實(shí)公證和相符公證也是可以辦理的?？梢?，“五不準(zhǔn)”語境下的實(shí)質(zhì)審查與傳統(tǒng)公證理論下的實(shí)質(zhì)審查并不是同一個(gè)概念。因此，我們需要重新梳理新語境下實(shí)質(zhì)審查內(nèi)涵，予以澄清，以方便公證工作實(shí)踐中的適用。

二、當(dāng)下公證審查實(shí)踐與傳統(tǒng)學(xué)術(shù)理論

（一）公證審查之實(shí)踐

公證審查在公證活動(dòng)中具有重大的意義，然而在我國法律體系中，對(duì)于其屬于實(shí)質(zhì)審查還是形式審查，并沒有作出明確的規(guī)定?！豆C法》和《公證程序規(guī)則》只是對(duì)審查角度作出了規(guī)定，要求公證機(jī)構(gòu)、公證員要從當(dāng)事人情況、文書情況、證明材料情況和公證事項(xiàng)情況這四個(gè)方面作出審查，沒有規(guī)定基礎(chǔ)性的審查原則，并直接將審查標(biāo)準(zhǔn)轉(zhuǎn)交給了辦證規(guī)則處理。對(duì)此，《公證程序規(guī)則》出臺(tái)后不久，中國公證協(xié)會(huì)在其編撰的《公證程序規(guī)則釋義》中解釋道：“公證審查的具體內(nèi)容因公證事項(xiàng)的不同而呈現(xiàn)差異性，因此，對(duì)于不同類型的公證事項(xiàng)其審查的內(nèi)容不能強(qiáng)求一致，要根據(jù)該事項(xiàng)的辦證規(guī)則來確定要審查的具體內(nèi)容，不同類型公證事項(xiàng)的辦證規(guī)則就成為了一個(gè)重要的依據(jù)，辦證規(guī)則因此具有了被法律認(rèn)可的效力。④中國公證協(xié)會(huì)編：《公證程序規(guī)則釋義》，法律出版社2006年7月第1版，第69頁?！?/p>

考察當(dāng)前的辦證規(guī)則，主要由兩個(gè)方面組成：一是司法部制定的辦證規(guī)章和規(guī)范性文件。根據(jù)最近一次匯編的《公證規(guī)章匯編》（2010年版），司法部發(fā)布的涉及具體公證業(yè)務(wù)辦理并依然有效的規(guī)章和規(guī)范性文件，共計(jì)300余件。但其大多數(shù)為個(gè)案事項(xiàng)，如關(guān)于涉臺(tái)公證文書能否附英文的批復(fù)（司復(fù)【2005】16號(hào)）。這些個(gè)案規(guī)范在當(dāng)時(shí)起了一定的指導(dǎo)作用，但隨著時(shí)代的變遷、情況的變化，已不再具有太多的價(jià)值。此外，司法部還發(fā)布了一些針對(duì)某一具體公證事項(xiàng)辦理的系統(tǒng)性規(guī)范文件，但數(shù)量有限，不足10件，除遺囑公證細(xì)則外，大多也因時(shí)過境遷而沒有太多的指導(dǎo)意義，如企業(yè)租賃經(jīng)營(yíng)合同公證程序細(xì)則（司發(fā)【1991】077號(hào)）。2010年后，司法部更鮮對(duì)具體公證業(yè)務(wù)制定辦證規(guī)章和規(guī)范性文件，而轉(zhuǎn)為提出一些原則性要求，比如本文涉及的《關(guān)于公證執(zhí)業(yè)“五不準(zhǔn)”的通知》，又如《關(guān)于充分發(fā)揮公證書的強(qiáng)制執(zhí)行效力服務(wù)銀行金融債權(quán)風(fēng)險(xiǎn)防控的通知》《關(guān)于充分發(fā)揮公證職能作用加強(qiáng)公證服務(wù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)工作的通知》《關(guān)于加強(qiáng)和規(guī)范公證搖號(hào)工作的通知》等等。此外，《關(guān)于公證執(zhí)業(yè)“五不準(zhǔn)”的通知》發(fā)布之后，司法部還發(fā)布了一些公證執(zhí)業(yè)指導(dǎo)案例給公證人員學(xué)習(xí)和參考，但這些均不屬于嚴(yán)格意義上的辦證規(guī)章和規(guī)范性文件。

二是中國公證協(xié)會(huì)制定的行業(yè)規(guī)范，如《辦理具有強(qiáng)制執(zhí)行效力債權(quán)文書公證及出具執(zhí)行證書的指導(dǎo)意見》，這些指導(dǎo)意見提供了相應(yīng)種類公證的一般性審查要求。但依據(jù)《中國公證協(xié)會(huì)專業(yè)委員會(huì)業(yè)務(wù)規(guī)則制定程序》第2條的規(guī)定，業(yè)務(wù)規(guī)則分為規(guī)范意見和指導(dǎo)意見。規(guī)范意見具有約束力，是公證機(jī)構(gòu)、公證員辦證必須遵守的規(guī)則和辦證質(zhì)量檢查的依據(jù)。指導(dǎo)意見不具約束力，是公證機(jī)構(gòu)、公證員辦證的指南和參考。然而，中國公證協(xié)會(huì)至今未出具任何具有強(qiáng)制性的規(guī)范意見，全部是指導(dǎo)意見。其中原因當(dāng)然也不難理解，我國幅員寬廣，社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展迅速，情況復(fù)雜多變，同一種類的公證事務(wù)，在不同的地區(qū)，甚至不同時(shí)期，都會(huì)呈現(xiàn)出很大的差異性，無法或者很難就該種類的公證事務(wù)出具一個(gè)具有強(qiáng)制性的指導(dǎo)意見，比如在繼承公證事務(wù)中，親屬關(guān)系證明的審查，就完全依賴于當(dāng)?shù)氐臋n案情況和公證員的經(jīng)驗(yàn)，確實(shí)很難形成一個(gè)全國統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)。

由此，在公證工作實(shí)踐中，公證機(jī)構(gòu)和公證員并沒有絕對(duì)可靠的辦證規(guī)則來指導(dǎo)審查工作，只能主要以中國公證協(xié)會(huì)的指導(dǎo)意見為范本，適應(yīng)著本地區(qū)、本機(jī)構(gòu)的情況，憑借自我認(rèn)知的理念，形成各具特色的公證審查標(biāo)準(zhǔn)。于是便形成了以下怪現(xiàn)象：某公證事項(xiàng)在某地區(qū)可以辦理，在另一地區(qū)便不能辦理；在同一地區(qū)，某公證事項(xiàng)在某公證處可以辦理，在另一個(gè)公證處便不能辦理；甚至在同一個(gè)公證處，某公證事項(xiàng)在某公證員處可以辦理，在另一公證員處不能辦理。對(duì)于可以辦理的公證事項(xiàng)，各個(gè)公證機(jī)構(gòu)、公證員要求的材料不一致的情況，則更為常見。這當(dāng)然是一種混亂，影響了公證形象，但就當(dāng)前而言，也難說這是某公證機(jī)構(gòu)或公證員的對(duì)或錯(cuò)，因?yàn)楫吘构C工作是一種帶有準(zhǔn)司法判斷的工作，需要公證理念的引入，而在公證理念中審查原則沒有得到明確的情況下，這種情況的發(fā)生幾乎是一種必然。

（二）公證審查之傳統(tǒng)學(xué)術(shù)理論

傳統(tǒng)學(xué)術(shù)觀點(diǎn)中，形式審查是指公證機(jī)構(gòu)僅對(duì)當(dāng)事人身份、證明材料的齊備性及簽名、印鑒的真實(shí)性等表征進(jìn)行審查，而對(duì)該公證事項(xiàng)的內(nèi)容情況不作審查，實(shí)質(zhì)審查則是公證機(jī)構(gòu)不僅做了形式審查，還在形式審查的基礎(chǔ)上對(duì)當(dāng)事人意思表示、證明材料及公證事項(xiàng)的內(nèi)容的真實(shí)性和合法性進(jìn)行審查⑤劉疆：《公證機(jī)構(gòu)的審查范圍》，《中國公證》2006年第3期。。依通說之共識(shí)，我國公證的審查方式是實(shí)質(zhì)審查與形式審查相結(jié)合。在此基礎(chǔ)上，結(jié)合自身的處境、經(jīng)驗(yàn)和學(xué)識(shí)認(rèn)知的不同，有人更偏向于追求實(shí)質(zhì)審查，認(rèn)為公證公信力的維護(hù)有賴于實(shí)質(zhì)審查⑥臧佳鵬：《公證公信力的維護(hù)與公證審查》，《法制博覽》2016年第12期。，或認(rèn)為公證書法律效力的優(yōu)先性決定了公證必須堅(jiān)持實(shí)質(zhì)審查⑦劉穗梅：《形式審查不宜濫用》，《中國公證》2010年第5期。，也有人偏向于擴(kuò)大形式審查，認(rèn)為可以減低成本，提升效率并和國際接軌⑧陳曉莉：《公證審查能否突破實(shí)質(zhì)審查原則》，《中國公證》2003年第2期。，或認(rèn)為可以明確區(qū)分公證與認(rèn)證，對(duì)認(rèn)證使用形式審查，以滿足不同層面的社會(huì)需求⑨常密菊：《析公證審查方式》，《中國司法》2009年第7期。，還有人提出放棄實(shí)質(zhì)審查與形式審查標(biāo)準(zhǔn)，使用“謹(jǐn)慎、勤勉”標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行替代⑩賴昌鋼：《公證核實(shí)義務(wù)下公證審查的標(biāo)準(zhǔn)》，《法制博覽》2015年第9期。。

這些理論爭(zhēng)議的影響，在前文述及的辦證規(guī)則存在相當(dāng)大彈性的情況下，當(dāng)然會(huì)表現(xiàn)在具體辦理公證的實(shí)務(wù)中。公證機(jī)構(gòu)、公證員會(huì)依據(jù)他們認(rèn)同和堅(jiān)持的理念，向當(dāng)事人提出不同的審查要求，索要不同材料，并不同程度地對(duì)這些材料進(jìn)行核查。這些理論爭(zhēng)議影響之大，甚至反映到了辦證規(guī)則制定的層面，即便這些辦證規(guī)則可能都不具有強(qiáng)制性。例如，在中國公證協(xié)會(huì)《辦理房屋委托書公證的指導(dǎo)意見》中，同一種類的房屋委托書公證，竟然也區(qū)分出可以以形式審查出具公證書和實(shí)質(zhì)審查出具公證書這兩種審查標(biāo)準(zhǔn)，其差異之大，以至于規(guī)則制定者也不得不分條文分別予以說明?《辦理房屋委托書公證的指導(dǎo)意見》第六、七、八、九、十條依據(jù)形式審查要求，規(guī)定了房屋委托書公證的審查范圍；其第十一、十二、十三、十四、十五條依據(jù)實(shí)質(zhì)審查要求，規(guī)定了房屋委托書公證的審查范圍。，而接收（采信）委托公證書的利害關(guān)系人可能最終并不能區(qū)分自己收到的公證書究竟是采用哪一種審查方式出具的。

2003年10月10日，我國公證協(xié)會(huì)正式加入拉丁公證聯(lián)盟，標(biāo)志著我國公證選擇的是實(shí)質(zhì)公證之路，因?yàn)槔」C聯(lián)盟下的公證就是實(shí)質(zhì)審查的公證，這是其與英美法系公證之本質(zhì)區(qū)別，這也是拉丁公證聯(lián)盟驕傲和自豪的基礎(chǔ)，其宣稱“開一家公證處，等于關(guān)一家法院”，以預(yù)防糾紛為己任。2005年8月我國出臺(tái)的公證法第1條更是開宗明義，“為……，預(yù)防糾紛，……，制定本法?！保鋬r(jià)值取向躍然紙上。但我國公證界的實(shí)質(zhì)審查與形式審查之爭(zhēng)，某種程度上削弱了對(duì)實(shí)質(zhì)公證的追求。公證執(zhí)業(yè)“五不準(zhǔn)”通知的出臺(tái)，當(dāng)然是個(gè)很好的契機(jī)，斷然終止了存在多年的爭(zhēng)論，統(tǒng)一回歸至實(shí)質(zhì)審查要求，但回頭再看傳統(tǒng)理論下的實(shí)質(zhì)審查時(shí)，發(fā)現(xiàn)其過于絕對(duì)化和粗線條，不夠細(xì)膩，已經(jīng)不足以解釋公證執(zhí)業(yè)“五不準(zhǔn)”語境下的內(nèi)涵。這可能會(huì)使得傳統(tǒng)的實(shí)質(zhì)審查與形式審查之爭(zhēng)反過來影響司法部的通知，弱化該通知執(zhí)行的實(shí)際效果。為此，我們需要回歸拉丁公證聯(lián)盟傳統(tǒng)，重新細(xì)致審視實(shí)質(zhì)審查的內(nèi)涵。

三、回歸公證本質(zhì)之實(shí)質(zhì)審查內(nèi)涵

（一）公證起源下的考察

依一般觀點(diǎn)，“公證”最早開始出現(xiàn)于古羅馬共和國。在古羅馬早期，存在著一些法庭的公職書記人員（被稱為scriba），從事復(fù)寫或抄寫工作，廣泛介入公、私事務(wù)中。后來，其中一部分人專職附屬于法庭，記錄公共事務(wù)、國家文件、判決和法令，另一部分則主要介入私文件，記錄遺囑、契約等，由于他們的專業(yè)知識(shí)和技能，被社會(huì)公眾廣泛認(rèn)可，被稱為notarius，發(fā)展成為公證人。這些羅馬公證人起草私文件，然后在治案法官面前用法庭的官印將其密封，使其成為公文書，具有權(quán)威性?馬玉娥：《公證制度在歐洲的起源與形成》，《中國司法》2004年第9期。。

上述情況為大多數(shù)人所熟知，但需要進(jìn)一步考察的是，古羅馬市民為什么需要請(qǐng)法庭的書記官及后來的公證人記錄這些私文件。在古羅馬時(shí)期，商品交易逐漸頻繁，所有權(quán)的保護(hù)變得至關(guān)重要，為保障交易安全，古羅馬人創(chuàng)造了諸多的法律制度來保護(hù)秩序。十二銅表法第六表第八條規(guī)定，“凡依"要式賣買"或"擬訴棄權(quán)"（ceessio in jure）的方式轉(zhuǎn)讓物品的，具有法律上的效力”。以擬訴棄權(quán)為例，其過程是：具有羅馬市民資格的當(dāng)事人將買賣標(biāo)的物或其標(biāo)志攜帶到大法官或者其他長(zhǎng)官面前，假裝對(duì)買賣標(biāo)的物發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)，長(zhǎng)官發(fā)問，受讓人（原告）以手觸標(biāo)的物主張：“依羅馬法律，此物為我所有”，出讓人（被告）則表示同意或者默認(rèn)，長(zhǎng)官把標(biāo)的物判歸原告，完成所有權(quán)轉(zhuǎn)移。?周枏：《羅馬法原論》，商務(wù)印書館1994年第1版，第317～318頁。這些交易行為均是在法官面前進(jìn)行，法庭書記官參與記錄。隨著時(shí)間的推移，這些沒有糾紛的相對(duì)簡(jiǎn)單的法律事務(wù)自然就主要由書記官完成，再隨著時(shí)代的發(fā)展，便逐漸形成現(xiàn)代意義上的拉丁公證聯(lián)盟下的公證人?？梢?，公證制度是原始裁判制度源頭開出的兩朵花中的一枝，針對(duì)的對(duì)象是沒有糾紛和爭(zhēng)議點(diǎn)情況下的公證裁定，另一枝則發(fā)展為現(xiàn)代意義上的針對(duì)存在糾紛和爭(zhēng)議點(diǎn)的法院的司法裁定。

從歷史淵源來看，除是否存在糾紛和爭(zhēng)議點(diǎn)外，公證和司法的審查思路應(yīng)當(dāng)是一致的，公證審查的程度也應(yīng)當(dāng)和司法審查的程度是一致的，因此雖然公證面對(duì)的當(dāng)事人之間不存在糾紛和爭(zhēng)議點(diǎn)，但公證人同樣應(yīng)當(dāng)對(duì)可能存在的糾紛和爭(zhēng)議點(diǎn)進(jìn)行審查和排除，以確保在這些法律問題確實(shí)沒有糾紛和爭(zhēng)議點(diǎn)，其次公證人還不得不考慮是否存在案外第三人，其實(shí)這在司法審查中也同樣存在，為防止侵害第三人的利益，虛假訴訟的預(yù)防也是法官們一直需要考慮的?蔣慧林：《虛假民事訴訟相關(guān)問題研究綜述》，《吉首大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2017年第12期。。

（二）實(shí)質(zhì)審查概念起源下的考察

實(shí)質(zhì)審查與形式審查的區(qū)別，是源于德國不動(dòng)產(chǎn)登記制度上登記官的審查與公證人的審查的區(qū)別?陳華彬：《物權(quán)法研究》，金橋文化出版（香港）有限公司2001年10月第1版，第291頁。。在德國，由于吸收了薩維尼的物權(quán)行為及其無因性理論，其不動(dòng)產(chǎn)交易涉及兩個(gè)契約：債權(quán)契約和物權(quán)契約。根據(jù)德國《土地登記條例》第1條第1款規(guī)定：“不動(dòng)產(chǎn)登記簿由地方法院（不動(dòng)產(chǎn)登記局）統(tǒng)一掌管。不動(dòng)產(chǎn)登記局對(duì)本區(qū)域內(nèi)的土地有管轄權(quán)。?張劍文：《不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)的改革》，《國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2007年第4期?！?，德國地方法院（不動(dòng)產(chǎn)登記局）負(fù)責(zé)物權(quán)契約的審查。雖然其名義上是具有裁決判斷的司法審查，但實(shí)際上卻是窗口式的材料完備性審查，因?yàn)榈聡恋氐怯浻洸痉ǖ?9條規(guī)定：“（1）只有當(dāng)?shù)怯浲饣蚱渌麨榈怯浰匦璧谋硎緲I(yè)經(jīng)官方文書或公證文書證明時(shí)，才能辦理登記。其他登記要件事項(xiàng)如果在土地登記局看來并非顯而易見，則需通過官方文書證明之。（2）（現(xiàn)被刪除）（3）如果基于行政機(jī)關(guān)所作的表示或請(qǐng)求，即應(yīng)為某項(xiàng)登記，則此種表示或請(qǐng)求應(yīng)經(jīng)簽名并加蓋封印或印章”?李昊、常鵬翱、葉金強(qiáng)、高潤(rùn)恒著：《不動(dòng)產(chǎn)登記程序的制度建構(gòu)》，北京大學(xué)出版社2005年第1版，第576頁。?？梢?，在德國不動(dòng)產(chǎn)交易中，公證人對(duì)于債權(quán)契約的審查才是具有核心意義審查，具有實(shí)質(zhì)的法律意義。

由此可見，實(shí)質(zhì)審查與形式審查的最重要的區(qū)別是實(shí)質(zhì)審查具有實(shí)質(zhì)意義上的法律效力，而形式實(shí)查不能提供這樣的保障，是依賴于實(shí)質(zhì)審查之在先存在，才能進(jìn)行登記的審查，其并不能獨(dú)自形成某項(xiàng)實(shí)質(zhì)的法律效果，獨(dú)自完成某項(xiàng)法律事務(wù)。

（三）公證功能下的考察

公證的核心職能素來有爭(zhēng)議，有“證明說” “廣義證明說”“特殊法律行為說”“服務(wù)說”等等，但公證的本質(zhì)是解決當(dāng)事人在法律事務(wù)中的確定性需求，唯有當(dāng)事人存有完成某項(xiàng)法律事務(wù)之需要，而另一方當(dāng)事人或第三方對(duì)其存在不信任的情況，有著潛在的沖突可能，需要公證機(jī)構(gòu)對(duì)事實(shí)和法律適用進(jìn)行背書，作出法律上的擔(dān)保時(shí)，當(dāng)事人才會(huì)花費(fèi)一定時(shí)間和金錢來申請(qǐng)辦理公證。而公證機(jī)構(gòu)在審查后，認(rèn)為沒有問題時(shí)，會(huì)出具公證書為其背書，在法律上對(duì)該事項(xiàng)進(jìn)行保證?談?wù)?、徐梁棟：《需求視角下公證制度研究》，《中國公證》2015年第9期。。

這種確定性需求當(dāng)然包含了事實(shí)和法律方面，而且顯而易見，不同的法律事務(wù)，對(duì)事實(shí)和法律確定性需求程度也不相同，與之相對(duì)應(yīng)，公證機(jī)構(gòu)為滿足這些需求，而對(duì)這些事實(shí)和法律采用不同的審查標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)公證機(jī)構(gòu)完成這些審查，出具公證書，幫助當(dāng)事人達(dá)成了法律事務(wù)，那么這個(gè)審查便是具有實(shí)質(zhì)的法律意義，是有實(shí)效的審查，而不是僅僅表面的形式審查。

從這個(gè)層面上說，實(shí)質(zhì)審查是公證機(jī)構(gòu)、公證員在當(dāng)事人法律事務(wù)的基礎(chǔ)上，根據(jù)該事項(xiàng)的相對(duì)方的立場(chǎng)，虛擬可能會(huì)出現(xiàn)的糾紛爭(zhēng)議點(diǎn)，再用審查的方式逐一排查和排除，取得實(shí)質(zhì)的法律效果，最后出具公證書，對(duì)該事項(xiàng)在法律上予以保障。這類似于法院的預(yù)先審判。

這樣的實(shí)質(zhì)審查理念不同于傳統(tǒng)學(xué)術(shù)理念中的實(shí)質(zhì)審查：

1.它是以“是否取得了實(shí)質(zhì)的法律效果”為判斷標(biāo)準(zhǔn)的，而不是傳統(tǒng)的以“是對(duì)表征還是對(duì)內(nèi)容進(jìn)行審查”作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。就印鑒屬實(shí)公證為例，依傳統(tǒng)理念，它將會(huì)簡(jiǎn)單地被歸類為形式審查，但按照本文述及的實(shí)質(zhì)審查理念，如果當(dāng)事人申請(qǐng)印鑒屬實(shí)公證是為了在銀行辦理預(yù)先留存比對(duì)印鑒這一法律事務(wù)，那么在這法律事務(wù)中其核心的糾紛爭(zhēng)議點(diǎn)就是印鑒的真實(shí)性，因此即便公證員只是對(duì)印鑒的真實(shí)性進(jìn)行了審查，也是完成了該項(xiàng)法律事務(wù)的實(shí)質(zhì)審查，取得了實(shí)質(zhì)的法律效果，那么它就是實(shí)質(zhì)審查。從這個(gè)意義上講，所有的公證種類，只要審查取得了實(shí)質(zhì)法律效果，均為實(shí)質(zhì)審查，是實(shí)質(zhì)公證，即便簡(jiǎn)單如學(xué)歷等涉外公證事項(xiàng)。這樣的標(biāo)準(zhǔn)符合公證執(zhí)業(yè)“五不準(zhǔn)”通知精神，其要求所有公證經(jīng)實(shí)質(zhì)審查后出具，就是要求所有公證活動(dòng)都能取得實(shí)質(zhì)的法律效果。

2.它是以對(duì)當(dāng)事人法律事務(wù)的審查為前提，來判斷實(shí)質(zhì)審查應(yīng)當(dāng)進(jìn)行到什么程度的，具有個(gè)案化標(biāo)準(zhǔn)要求，有別于傳統(tǒng)理念中粗線條的“對(duì)內(nèi)容的真實(shí)性和合法性”進(jìn)行審查之要求。比如在小額繼承公證中，因?yàn)槠鋽?shù)額小，不足萬元，當(dāng)事人遺漏、隱瞞繼承人的可能性小，如果采用和辦理房屋等大額財(cái)產(chǎn)繼承一樣的審查標(biāo)準(zhǔn)，會(huì)給當(dāng)事人帶來負(fù)擔(dān)，經(jīng)濟(jì)成本過高，公證機(jī)構(gòu)、公證員可以主動(dòng)擔(dān)負(fù)起公證的社會(huì)責(zé)任，進(jìn)行簡(jiǎn)化審查方式處理。按照本文述及的實(shí)質(zhì)審查理念，基于當(dāng)事人小額繼承這樣特殊的法律事務(wù)，公證機(jī)構(gòu)、公證員的簡(jiǎn)化審查也是實(shí)質(zhì)審查，因?yàn)檫@樣的法律事務(wù)本就應(yīng)當(dāng)審查到如此程度，便可取得實(shí)質(zhì)法律效果，也會(huì)帶來良好的社會(huì)效果。但如依傳統(tǒng)觀念，將很難解釋，同樣的繼承公證，小額繼承和房產(chǎn)繼承的種類屬性相同，為什么卻可以采取了不同的審查標(biāo)準(zhǔn)。

3.它在審查中是要根據(jù)相對(duì)方的立場(chǎng)，排除可能會(huì)出現(xiàn)的糾紛爭(zhēng)議點(diǎn)，是具有彈性的高要求，也就是司法部在通知中提及的“更高標(biāo)準(zhǔn)的審查注意義務(wù)”，而傳統(tǒng)理念沒有這樣的要求。例如，在一起委托公證案例中，委托人夫妻雙方準(zhǔn)備委托動(dòng)遷公司代為領(lǐng)取200萬元的動(dòng)遷款。依傳統(tǒng)理念進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查時(shí)，審查重點(diǎn)將關(guān)注委托人的自然身份情況、夫妻關(guān)系情況及他們是否是被動(dòng)遷房屋的產(chǎn)權(quán)人、是否簽訂了動(dòng)遷協(xié)議而有權(quán)領(lǐng)取動(dòng)遷款等。而按照本文述及的實(shí)質(zhì)審查理念，除上面提及的常規(guī)審查之外，公證員還需要全面了解該項(xiàng)法律事務(wù)，審查其辦理委托公證原因。經(jīng)審查，原來委托人辦理委托公證是為了方便向動(dòng)遷公司帳戶轉(zhuǎn)帳，用于償還其在動(dòng)遷初始已經(jīng)向動(dòng)遷公司預(yù)先支出的動(dòng)遷款。那么，這樣的委托公證的辦理便有了合理性。公證員不止于對(duì)該證的合理性的了解，還要發(fā)現(xiàn)這其中可能出現(xiàn)法律糾紛，于是要求在辦理委托公證的同時(shí)，委托人和拆遷公司簽訂補(bǔ)充協(xié)議，約定拆遷公司領(lǐng)取動(dòng)遷款后，一方面原債務(wù)視為被償還（或抵消），另一方面拆遷公司不再負(fù)有轉(zhuǎn)交動(dòng)遷款給委托人的義務(wù)。這樣才是一個(gè)完整的高要求的公證實(shí)質(zhì)審查。

四、實(shí)質(zhì)審查思路模型之構(gòu)建

由此可見，“五不準(zhǔn)”語境下的實(shí)質(zhì)審查是基于具體公證案件，以取得實(shí)效為目標(biāo)的，高注意義務(wù)之審查。這種審查一方面區(qū)別于傳統(tǒng)辦證理念下的審查，沒有教條的辦證標(biāo)準(zhǔn)，另一方面也并不意味著沒有標(biāo)準(zhǔn)，所有的個(gè)案化的實(shí)質(zhì)審查，都存在著統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)的審查思路，公證機(jī)構(gòu)、公證員應(yīng)當(dāng)逐項(xiàng)完成這個(gè)思路才能算是進(jìn)行了實(shí)質(zhì)性審查，完成了審查義務(wù)。

（一）當(dāng)事人層面的審查

1.當(dāng)事人身份情況的審查，并包含對(duì)其行為能力情況的審查；2.當(dāng)事人需要辦理的法律事務(wù)情況的審查，包含對(duì)其合理性情況及其是否具有法律上的意義等方面的審查；3.當(dāng)事人擁有的民事權(quán)利情況，包含對(duì)權(quán)利共有人情況的審查；4.當(dāng)事人的意思表示情況的審查；5.當(dāng)事人所申請(qǐng)的公證種類是否恰當(dāng)?shù)膶彶?，主要考慮其是否符合其需要辦理的法律事務(wù)，如不符合則應(yīng)當(dāng)進(jìn)行適當(dāng)干涉，要求其根據(jù)相應(yīng)的法律事務(wù)進(jìn)行申請(qǐng)。比如委托事項(xiàng)，一般而言就不應(yīng)該申請(qǐng)簽名印鑒屬實(shí)。

（二）相對(duì)方層面的審查

1.識(shí)別該項(xiàng)法律事務(wù)中的潛在相對(duì)方。例如委托書公證中，信賴、接受這份公證書的人就是這個(gè)法律事務(wù)的潛在的相對(duì)方；再例如涉外公證中，采信這公證書的外國使領(lǐng)館是潛在的相對(duì)方；又例如強(qiáng)制執(zhí)行公證中，相關(guān)執(zhí)行法院就是這個(gè)法律事務(wù)的潛在相對(duì)方。這些相對(duì)方才是公證書的最終使用人和真正的確定性情況的需求方。2.調(diào)研、了解潛在相對(duì)方在該項(xiàng)法律事務(wù)中，對(duì)真實(shí)性與合法性及其程度上的需求，便于審查時(shí)予以滿足，使公證活動(dòng)能夠帶來實(shí)質(zhì)的法律效果。3.從潛在相對(duì)方關(guān)注的視角、內(nèi)容及程度，對(duì)該法律事項(xiàng)所涉及的事實(shí)和行為的真實(shí)性、合法性進(jìn)行逐一審查和排除，以確保取得實(shí)效，完成實(shí)質(zhì)審查目標(biāo)。4.審查該項(xiàng)法律事項(xiàng)中可能存在的其他糾紛和爭(zhēng)議點(diǎn)，盡可能地全方位排除，達(dá)到司法部要求的“更高標(biāo)準(zhǔn)的審查注意義務(wù)”。

（三）社會(huì)、國家層面的審查

1.是否存在違反國家法律、法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的情況；2.是否存在以合法形式掩蓋非法目的情況；3.是否存在違背了公序良俗情況；4.是否存在侵害了第三人權(quán)益情況。