趙煒佳

（北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院 北京 100875）

1 問題的緣起

2018年4月，中興公司因違反與美國政府在出口管制方面的和解協(xié)議而被美方科處8.9億美元的巨額罰金，業(yè)界普遍認(rèn)為，此案件暴露出“企業(yè)管控合規(guī)風(fēng)險的能力滯后與合規(guī)管理體系的重大缺陷”[1]。具體而言，在2013年美方業(yè)已開展立案調(diào)查后，中興公司并未采取必要的出口管制合規(guī)管理措施，而是以不配合甚至消極抵抗的態(tài)度，想盡一切辦法規(guī)避相關(guān)規(guī)定。最為重要的是，中興公司尚未建立由合規(guī)部門向董事會直接報告的渠道，部分高管甚或核心部門所具備的巨大決策權(quán)力并不難逃脫合規(guī)管控。

這不是孤例，近幾年，我國民營企業(yè)因合規(guī)問題而爆發(fā)刑事風(fēng)險的事例屢見報端。2017年12月，華為大中華區(qū)執(zhí)行副總裁騰鴻飛因涉嫌受賄犯罪而被司法部門調(diào)查，百度系8名高管因涉嫌行賄、受賄類犯罪而被依法審判；長江證券、東海證券分別因未在債券存續(xù)期內(nèi)持續(xù)有效督促發(fā)行人履行信息披露義務(wù)、未持續(xù)有效關(guān)注發(fā)行人的資信狀況等問題而被處罰。以上現(xiàn)象無不揭示著這樣的啟示：我國民營企業(yè)亟待建構(gòu)完善的合規(guī)體系。

事實上，國際標(biāo)準(zhǔn)化組織于2015年發(fā)布“合規(guī)管理體系指南”（ISO19600），國家標(biāo)準(zhǔn)委已經(jīng)將其內(nèi)化中國標(biāo)準(zhǔn)并在全國范圍內(nèi)推行。2017年12月，中國標(biāo)準(zhǔn)化研究院牽頭制定《合規(guī)管理體系指南》（GB/T 35770-2017）并于2018年8月正式實施。但如上所述，我國民營企業(yè)普遍怠于內(nèi)控機(jī)制的建設(shè)，更疏于合規(guī)計劃的深層次開展。值得說明的是，之所以專門探討民營企業(yè)，是因為國有企業(yè)在我國具有先賦的優(yōu)勢，其先天與公權(quán)相結(jié)合的特征決定了國企與國家機(jī)關(guān)性質(zhì)類似，在此意義上，西方合規(guī)計劃的主體“企業(yè)”更接近于我國語境下“民營企業(yè)”。

鑒于我國企業(yè)（特別是民營企業(yè)）在合規(guī)制度構(gòu)建方面已經(jīng)遠(yuǎn)落后于發(fā)達(dá)國家而屢屢遭受制裁，本文認(rèn)為，有必要通過對合規(guī)計劃域外先進(jìn)經(jīng)驗的梳理與借鑒，尋找到該項制度在我國本土扎根與生長的法理基礎(chǔ)，從比較法的視野將“他山之石”吸納為中體所用，進(jìn)而助力我國民營企業(yè)健康發(fā)展。

2 合規(guī)計劃的發(fā)展脈絡(luò)

首先應(yīng)當(dāng)明確，合規(guī)絕不是單單在企業(yè)內(nèi)部建立一種自律性質(zhì)的規(guī)章制度，而是一項動態(tài)的立體化工程。根據(jù)我國學(xué)者李本燦博士的定義，所謂合規(guī)計劃，指在法定框架下，企業(yè)組織結(jié)合自身文化、性質(zhì)以及規(guī)模等特殊因素，設(shè)立一套違法甚或犯罪行為的預(yù)防、發(fā)現(xiàn)及檢舉機(jī)制，從而達(dá)致減輕或豁免責(zé)任的正當(dāng)化目的的機(jī)制[2]。并且，此種機(jī)制不能僅局限于制度層面，而應(yīng)當(dāng)形成一種蔚然成風(fēng)的企業(yè)守法文化。在此種理念的指引下，企業(yè)犯罪的治理更多依賴于“軟法”而非具有國家強(qiáng)制力做后盾的法律法規(guī)。

刑事合規(guī)計劃最早發(fā)軔于美國1987年制定的《聯(lián)邦量刑指南》（以下簡稱《指南》），《指南》將7項規(guī)則規(guī)定為合規(guī)計劃的必須要素：①須有識別及預(yù)防不法行為的規(guī)范與程序；②主動學(xué)習(xí)并有效監(jiān)督合規(guī)工作的運(yùn)行，建立專人負(fù)責(zé)制度，合規(guī)官等專門負(fù)責(zé)人定期報告合規(guī)執(zhí)行狀況，特定員工應(yīng)被允許徑直向高層報告而避免干預(yù)；③應(yīng)禁止實施過不符合合規(guī)計劃等不法行為的員工進(jìn)入合規(guī)部門；④定期組織相關(guān)業(yè)務(wù)的培訓(xùn)；⑤企業(yè)應(yīng)監(jiān)督核查相關(guān)行為，確保合規(guī)計劃的有效性，建立匿名舉報機(jī)制；⑥設(shè)立適當(dāng)?shù)莫剟钆c懲戒機(jī)制；⑦一旦發(fā)生犯罪，應(yīng)及時應(yīng)對并采取改進(jìn)措施，進(jìn)而杜絕類似行為再犯[3]。之后，1991年頒行的《組織量刑》將合規(guī)計劃的實質(zhì)表述為“在法律規(guī)制下的自制”，倘若企業(yè)尚無有效的合規(guī)計劃，最高可處4倍違法所得的罰金；如果企業(yè)具備有效的合規(guī)制度，則可以獲得量刑優(yōu)待，譬如緩起訴、減免罰金等。

21世紀(jì)初爆發(fā)的安然財務(wù)丑聞令美國民眾十分憤懣，民意紛紛要求參眾兩院進(jìn)行針對公司的立法改革，這直接推動了《薩班斯法案》的出臺。該法案嚴(yán)密了財務(wù)犯罪罪名體系，并且大大加重了財務(wù)欺詐犯罪的刑事責(zé)任，銷毀、篡改、偽造財務(wù)記錄等未盡到合規(guī)義務(wù)的犯罪最高可處20年監(jiān)禁刑。

在對公司進(jìn)行起訴時，美國司法部一向重視其合作程度，2003年，司法部副部長拉里·湯普森主持修訂《聯(lián)邦追訴商業(yè)組織原則》，后將其命名變更為《湯普森備忘錄》并進(jìn)一步拓展合規(guī)計劃的外延[4]。

2010年，為激勵企業(yè)組織協(xié)助調(diào)查，美國證券交易管理委員會（以下簡稱SEC）發(fā)布了系列措施而構(gòu)建起SEC執(zhí)法合作制度，相應(yīng)鼓勵措施包括但不限于不起訴協(xié)議、延遲起訴協(xié)議等，進(jìn)而使SEC及時且準(zhǔn)確界定調(diào)查范圍、受害者狀況、涉案人員、違法所得等[5]。

世界各國紛紛效仿美國的先進(jìn)經(jīng)驗，合規(guī)理念開始逐漸滲透至諸多立法例中。例如，德國相繼在《反洗錢法》《銀行法》《證券交易法》中規(guī)定了企業(yè)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的合規(guī)義務(wù)，類似的還包括日本的《公司法》及其實施規(guī)則、《金融商品交易法》《反壟斷法適法計劃輔導(dǎo)》，意大利的《231號法案》等規(guī)范性法律文件。

值得指出的是，就在同一時期，我國也開始了關(guān)于合規(guī)計劃的有益實踐。中國銀行總行下屬的“法律事務(wù)部”于2002年更名為“法律與合規(guī)部”并設(shè)立首席合規(guī)官，在此之后，各大商業(yè)銀行均積極探索合規(guī)業(yè)務(wù)。隨后，銀行業(yè)主管部門相繼頒行相關(guān)指導(dǎo)文件，例如，上海市銀監(jiān)會制定的《上海銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)合規(guī)風(fēng)險管理機(jī)制建設(shè)的指導(dǎo)意見》，中國銀監(jiān)會的《商業(yè)銀行合規(guī)風(fēng)險管理指引》等。

總而言之，合規(guī)計劃起源于美國，在其產(chǎn)生的示范效應(yīng)影響下，德國、日本等國家也在立法中逐步引入合規(guī)理念。而在我國，其目前主要特征是集中于銀行業(yè)，這意味著合規(guī)計劃在我國企業(yè)領(lǐng)域的商業(yè)治理具備很大的開拓空間。

3 合規(guī)計劃的法理基礎(chǔ)

3.1 社會契約論：國家能否減免刑罰

究其本質(zhì)，合規(guī)計劃是涉罪企業(yè)組織與司法機(jī)關(guān)達(dá)成某種“協(xié)議”，從而使國家讓渡部分刑罰權(quán)。因此，要想探究合規(guī)計劃的法理根據(jù)，首先必須以社會契約論為分析框架進(jìn)行嵌入?！叭松杂桑瑓s無往不在枷鎖之中，民眾以訂立契約的方式建立國家，人人享有平等的權(quán)利并且承擔(dān)與之對應(yīng)的義務(wù)”[6]，盧梭對國家權(quán)力來源的論述可謂鞭辟入里，民眾為了結(jié)束勢單力薄的不良生存狀態(tài)，自愿結(jié)合起來組成一種聯(lián)合體，亦即國家，這被普遍視為現(xiàn)代社會中國家起源的正當(dāng)性依據(jù)。

于企業(yè)而言，他們以納稅的形式將相當(dāng)數(shù)額的營業(yè)所得交付給國家，國家負(fù)責(zé)維護(hù)其財產(chǎn)的周全；他們將私力救濟(jì)的權(quán)利轉(zhuǎn)讓予國家，國家便組建法庭等司法機(jī)構(gòu)來進(jìn)行中立的調(diào)停甚或制裁。在刑事法的世界里，企業(yè)被賦予人格，因為其由人組成，一切企業(yè)活動均由理性的意志所支配。當(dāng)然，從另一個角度來講，企業(yè)也可以成為法律擬制意義上的“人”。于是，國家對企業(yè)發(fā)動刑罰權(quán)便有了正當(dāng)根據(jù)。

關(guān)鍵問題在于，當(dāng)企業(yè)在日常經(jīng)營中積極履行義務(wù)，并且在司法調(diào)查啟動后積極配合，國家能否讓渡出部分刑罰權(quán)，進(jìn)而對企業(yè)減免處罰？本文認(rèn)為，在公民與國家簽訂“首次”契約時，國家便有了對企業(yè)進(jìn)行監(jiān)督、管理甚或懲戒的權(quán)力和責(zé)任。在國家的初級形態(tài)中，一切對社會進(jìn)行治理的權(quán)力均歸屬于公權(quán)機(jī)構(gòu)，例如，監(jiān)獄、法庭、警察等。企業(yè)履行合規(guī)義務(wù)，則意味著將一部分在契約中屬于國家的責(zé)任攬于己身。換言之，企業(yè)幫助或替代國家承擔(dān)了部分管理義務(wù)，故而國家的社會治理責(zé)任得以減輕。根據(jù)“權(quán)責(zé)一致”原則，當(dāng)原本應(yīng)由國家完全擔(dān)負(fù)的治理責(zé)任被企業(yè)主動分擔(dān)時，國家的權(quán)力（包括刑罰權(quán)）應(yīng)當(dāng)實現(xiàn)相當(dāng)程度的限縮，亦即，當(dāng)企業(yè)建立起合規(guī)體系時，其刑事需罰性隨之降低。合規(guī)體系愈健全，刑事需罰性愈低；反之亦然。

與此相應(yīng)，當(dāng)企業(yè)中的少數(shù)員工實施不法行為時，由于其已經(jīng)具備十分縝密的內(nèi)部控制規(guī)則與體系，這實屬難以避免之事，法律不強(qiáng)人所難，國家也有必要保留并克制刑罰權(quán)的發(fā)動。易言之，社會契約的核心在于雙方意志自由，當(dāng)企業(yè)以自治的方式分擔(dān)國家的部分監(jiān)管職責(zé)時，國家也應(yīng)當(dāng)作出讓步與妥協(xié)。顯而易見，認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度適用于企業(yè)，不僅可以顯著提升司法效率，還能夠?qū)崿F(xiàn)公司治理的現(xiàn)代化和科學(xué)化，克服刑事處罰對企業(yè)招致的股價暴跌等負(fù)面效應(yīng)[7]117。事實上，這種分析路徑也可以較好地闡釋自首、立功、坦白等法定情節(jié)影響量刑的法哲學(xué)依據(jù)。值得指出的是，社會契約論的本原含義并不包括國家刑罰權(quán)與公民／法人主動承擔(dān)社會治理責(zé)任的交互關(guān)系，本文在此運(yùn)用政治學(xué)經(jīng)典理論闡發(fā)刑事合規(guī)問題，可以看作是對社會契約論內(nèi)涵的進(jìn)一步創(chuàng)新與發(fā)展，亦是一種“從經(jīng)驗到理論”①在陳瑞華教授看來，當(dāng)今法學(xué)界千篇一律的對策法學(xué)是一種缺乏學(xué)術(shù)張力與理論生命力的研究模式，社會科學(xué)的研究需要重視對問題的“概念化”，只有提出新理論，才可以使學(xué)術(shù)觀點歷久彌新，這是法學(xué)研究的“第三條道路”。本文受此啟發(fā)，嘗試提出“刑罰權(quán)互動理論”（修正的社會契約論），以揭示刑事合規(guī)的法理基礎(chǔ)。當(dāng)然，關(guān)于本理論的具體內(nèi)涵與外延，以及在其他問題場域的展開，還有待專門撰文作出精細(xì)論證。的路徑嘗試。

3.2 刑罰目的：對企業(yè)犯罪配置重刑的根據(jù)

合規(guī)計劃的必要前提是倚靠較重的刑罰配置來治理企業(yè)犯罪。如上文所述，受安然、世界通信等公司失敗案例的影響，美國公司普遍建立起完善的合規(guī)體系，立法機(jī)關(guān)在《薩班斯法案》中大幅度提升經(jīng)濟(jì)犯罪的法定刑期，譬如將虛假或誤導(dǎo)性陳述的最高法定刑由10年提升為20年，將郵件欺詐罪的最高法定刑由5年升格至20年。

事實上，提升企業(yè)犯罪法定刑的目的并非主要為了懲罰，而是旨在建構(gòu)一套“兩極化”的刑事政策格局[8]，亦即，只要企業(yè)充分履行合規(guī)計劃所要求的注意義務(wù)，那么就可以大量適用緩起訴等程序分流措施。因此，在移植合規(guī)計劃之前，以下問題需要厘清：在刑法典中對企業(yè)犯罪加重法定刑的正當(dāng)性何在？這是否悖逆刑法的謙抑原則？

首先，關(guān)于刑罰的目的，學(xué)界曾有報應(yīng)刑主義與預(yù)防刑主義之爭。在罪質(zhì)不同以及犯罪主體有異的差別語境下，刑罰的目的不甚相同。本文認(rèn)為，于單位犯罪而言，更有必要淡化報應(yīng)主義色彩而凸顯刑罰的預(yù)防功效，尤其是對于企業(yè)犯罪，報應(yīng)主義可能會致使企業(yè)破產(chǎn)，進(jìn)而導(dǎo)致成千上萬人失業(yè)，最終可能會積壓為嚴(yán)重的社會隱患。此外，現(xiàn)代網(wǎng)絡(luò)自媒體高度發(fā)達(dá)且信息傳播速度快，倘若企業(yè)遭遇刑事制裁，那么其在商業(yè)信譽(yù)上便會蒙受不可估量的損失，這對企業(yè)而言無疑是致命的打擊[9]。因此，立足于刑罰的預(yù)防功能才是合規(guī)計劃的應(yīng)有之義。

其次，刑罰的預(yù)防包含一般預(yù)防與特殊預(yù)防，合規(guī)計劃的刑罰目的也應(yīng)當(dāng)在這兩個維度上展開。正如貝卡利亞所言，“刑罰的目的既非摧殘一個感知者，也不是消除已經(jīng)犯下的罪行……刑罰的真正目的是阻止罪犯重新犯罪，并警戒他人不要重蹈覆轍”[10]。事實上，特殊預(yù)防更偏向于對人身危險性的考察，故而更適用于自然人犯罪領(lǐng)域。反之，一般預(yù)防注重刑罰的威懾，足夠的威懾效力可以引起企業(yè)的足夠重視，進(jìn)而致力于對合規(guī)義務(wù)的承擔(dān)，故而一般預(yù)防才是治理企業(yè)犯罪的主要刑罰目的。

最后，關(guān)于重刑治理企業(yè)犯罪是否違反刑法謙抑理念，李本燦博士主張，謙抑價值在企業(yè)犯罪的規(guī)制場合不能過度提倡，本文認(rèn)可這種觀點。固然，刑罰輕緩是文明社會的大勢所趨，但這與特定時期針對特定犯罪的刑事政策并不抵牾。一方面，我國目前企業(yè)犯罪形態(tài)嚴(yán)峻，北京師范大學(xué)中國企業(yè)家犯罪預(yù)防研究中心課題組以中國裁判文書網(wǎng)公布的案例為樣本框，據(jù)統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，2018全年共檢索出企業(yè)家犯罪案例2222件，換言之，在過去一年里，刨除犯罪黑數(shù)的必然存在，僅討論引發(fā)刑事司法反應(yīng)的刑事案件，平均每天就要發(fā)生6.4起企業(yè)犯罪。更無法忽略的是，我國地方各級政府為維系經(jīng)濟(jì)發(fā)展，常常對公司犯罪采取放任甚或放縱態(tài)度，再加之民眾對白領(lǐng)犯罪的容忍度遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于傳統(tǒng)暴力犯罪，公司犯罪黑數(shù)據(jù)巨大已經(jīng)成為不爭的事實[11]，因而十分有必要對治理企業(yè)犯罪予以相應(yīng)程度的重視；另一方面，合規(guī)計劃的精髓是通過外部壓力機(jī)制促成企業(yè)自我治理，合規(guī)計劃的終極目標(biāo)是消解刑罰，而國外學(xué)者研究表明，自我規(guī)制的自覺實踐離不開刑罰的外在強(qiáng)制，且刑罰的嚴(yán)厲程度與企業(yè)自我管理的動力成正相關(guān)[12]。在此意義上，對企業(yè)犯罪配置較高法定刑并不與謙抑相違背，反而是對“最好的社會政策就是最好的刑事政策”[13]的有力詮釋。“危險的大小是刑罰大小的根據(jù)”[14]，在法人犯罪領(lǐng)域，如果企業(yè)已經(jīng)自覺遵循合規(guī)義務(wù)，建構(gòu)起較為完善的體系，其犯罪的危險傾向本身就會比較低，社會以刑罰方式對此防衛(wèi)的必要性也相應(yīng)削弱。

總而言之，設(shè)置更重的法定刑，其目的并不是要對企業(yè)組織最終苛加重刑，而是通過配套以量刑激勵措施來產(chǎn)生提示效應(yīng)，促使企業(yè)制定并貫徹實施合規(guī)計劃，最終實現(xiàn)刑罰對犯罪的預(yù)防功能。

4 合規(guī)計劃如何實現(xiàn)本土化

4.1 實體法維度：重視刑法中合規(guī)義務(wù)的出罪功能并加賦激勵條款

我國現(xiàn)行刑法典中共有146個罪名可以由單位實施，亦即企業(yè)可以作為相關(guān)犯罪主體，而據(jù)北京師范大學(xué)中國企業(yè)家犯罪研究中心于2019年4月發(fā)布的《企業(yè)家刑事風(fēng)險分析報告》，從2014年至2018年，企業(yè)家常涉的高頻罪名有39個。在這些罪名之中，實際上已經(jīng)有個別罪名為企業(yè)賦予了某一方面的合規(guī)義務(wù)。例如，《刑法》第139條消防責(zé)任事故罪，其入罪前提即是違反行政法規(guī)，此罪作為過失犯，要求相關(guān)主體對“違反消防管理規(guī)定，經(jīng)消防監(jiān)管機(jī)構(gòu)通知采取改正措施而拒絕執(zhí)行，造成嚴(yán)重后果”具備預(yù)見可能性，換言之，倘若某一企業(yè)在日常經(jīng)營中數(shù)年如一日地遵循消防管理規(guī)定，即便發(fā)生火災(zāi)或其他消防安全事故，那就不應(yīng)被認(rèn)為構(gòu)成本罪[15]。

其實，遵守消防管理規(guī)定就是消防合規(guī)的重要內(nèi)涵，即使發(fā)生重大消防事故，倘若企業(yè)盡到合理的法定注意義務(wù)，那么就無需承擔(dān)消防責(zé)任事故罪的刑事責(zé)任。除此以外，我國《刑法》中類似的立法例并不罕見，比如重大責(zé)任事故罪、強(qiáng)令違章冒險作業(yè)罪、重大勞動安全事故罪、危險物品肇事罪、工程重大安全事故罪，等等。甚至可以說，由于刑法中的行政犯均是以違反某項行政法規(guī)為前提，這一行政法規(guī)中的條款往往可以視為對企業(yè)賦予了某種合規(guī)義務(wù)，如工程安全合規(guī)、環(huán)境保護(hù)合規(guī)等，因此，合規(guī)責(zé)任已經(jīng)暗合在我國刑事立法中。以拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪為例，《即時通信工具公眾信息服務(wù)發(fā)展管理暫行規(guī)定》《計算機(jī)信息網(wǎng)絡(luò)國際聯(lián)網(wǎng)安全保護(hù)管理辦法》《全國人大常委會關(guān)于加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)信息保護(hù)的決定》皆以前置法規(guī)的方式對網(wǎng)絡(luò)信息安全合規(guī)進(jìn)行了確立[16]，這是刑事合規(guī)鑲嵌入我國刑法體系的先天土壤。

然而，由于合規(guī)理念在我國的普及尚有很大缺失，司法部門很難重視到履行合規(guī)責(zé)任對于出罪的重要作用。但無法否認(rèn)，將合規(guī)計劃移植入我國刑法有著極大的制度先進(jìn)性，鑒于我國《刑法》關(guān)于企業(yè)犯罪的多數(shù)條文中已經(jīng)規(guī)定了合規(guī)義務(wù)，故而只需要進(jìn)一步探討如何匹配以量刑激勵措施，最終形成完整的刑事合規(guī)計劃。那么，如何設(shè)置量刑激勵規(guī)則？本文認(rèn)為應(yīng)當(dāng)從兩個方面入手：

第一，應(yīng)加重企業(yè)犯罪的財產(chǎn)法定刑，同時設(shè)定減免條件。就我國目前的刑罰結(jié)構(gòu)而言，有論者對刑法典中146個可由單位實施的犯罪的刑罰配置進(jìn)行統(tǒng)計，法定最高刑為5年有期徒刑及以上者的比例高達(dá)75%。而法定最高刑在5年有期徒刑以下者僅占4成，由此可見，我國刑事立法對企業(yè)犯罪確實有著較重的刑罰特征。但是，這僅限于自由刑層面。事實上，自由刑的嚴(yán)厲往往足以消解罰金刑應(yīng)有的力度，在筆者所參與的國家社科基金項目《非公經(jīng)濟(jì)組織腐敗犯罪統(tǒng)計調(diào)查與合作預(yù)防模式研究》中，筆者統(tǒng)計出適用財產(chǎn)刑的數(shù)額幅度，罰金在20萬元以下的比例達(dá)到約73%，葛蘭素史克因在華行賄而被判處30億元罰金只是孤例，無法形成穩(wěn)定長期的威懾機(jī)制。與此相反，在美國反海外腐敗執(zhí)法實踐中，數(shù)億乃至數(shù)十億美元的高額罰金已經(jīng)屢見不鮮，事實證明，美國確實由此取得了良好的企業(yè)犯罪治理效果。鑒于此，有必要在《刑法》中明確企業(yè)犯罪的罰金數(shù)額，以企業(yè)違法所得或意圖謀利的3倍數(shù)額進(jìn)行罰金刑配置，同時規(guī)定，如若企業(yè)已經(jīng)設(shè)立完善的合規(guī)機(jī)制并且配合執(zhí)法，則可以減少甚至豁免罰金。

第二，將緩刑主體拓寬適用至企業(yè)。我國《刑法》第72條明確規(guī)定了緩刑的適用條件，顯而易見，我國緩刑制度的構(gòu)建目前以自然人為對象，這是因為在刑罰哲學(xué)的視野里，企業(yè)沒有獨(dú)立的人格，故不具備考察期內(nèi)改過自新的行為能力。然而，自美國量刑委員會于1991年制定《量刑指南》后，各國在司法實踐中以美國為師，開始逐步積極探索組織緩刑，直至今日，企業(yè)（組織）緩刑不但成為一種治理企業(yè)犯罪的刑罰新模式，而且其對“輕輕重重”的兩極化刑事政策的構(gòu)建有所裨益。通常認(rèn)為，實行企業(yè)內(nèi)部改革、定制適法（合規(guī)）計劃，以及企業(yè)與執(zhí)法機(jī)構(gòu)達(dá)成和解合作協(xié)議是適用企業(yè)緩刑的必要條件[17]。實際上，對企業(yè)適用緩刑的目的是促使其進(jìn)行改革與內(nèi)部自我治理，如此方式，既可以依法懲治企業(yè)犯罪，同時又能夠預(yù)防企業(yè)再次犯罪，最終達(dá)致懲罰與預(yù)防犯罪并舉之宗旨。

此外，刑事合規(guī)在我國現(xiàn)行刑法理論體系中的定位包括兩個方面：其一，刑事合規(guī)是一種出罪機(jī)制。刑事合規(guī)的引入擴(kuò)大了我國《刑法》中單位犯罪的刑事責(zé)任范疇，明確其出罪功能，是對這種擴(kuò)大所進(jìn)行的一種平衡。孫國祥教授認(rèn)為，企業(yè)建立合規(guī)系統(tǒng)，是在日常經(jīng)營活動中在防范刑事風(fēng)險方面盡到了“相當(dāng)?shù)淖⒁狻盵18]，這是一種由刑法加賦的積極義務(wù)，可以成為企業(yè)在面臨刑事追訴時的責(zé)任抗辯事由；其二，即使無法完全出罪，刑事合規(guī)也可以作為一種量刑寬待的情節(jié)。刑事合規(guī)的出罪功能可以被視為對刑事責(zé)任的完全豁免，量刑優(yōu)待則是一種對刑事責(zé)任的部分減輕處遇，兩者在此方面背后的原理相同。

還有一個問題值得深入探討——內(nèi)控機(jī)制的缺失能否成為加重刑事處罰的理由？李本燦博士基于保障自由的考量，持否定態(tài)度；但在孫國祥教授看來，如果企業(yè)對刑事合規(guī)具有敵視態(tài)度，那便可以據(jù)此從重處罰。本文認(rèn)為，企業(yè)內(nèi)部合規(guī)機(jī)制的闕如可以成為從重處罰的事由，但僅限于以法定禁止的方式對抗合規(guī)義務(wù)，并且只限于加重科處財產(chǎn)刑。例如，最高人民法院于2011年制定的《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)危害生產(chǎn)安全刑事案件審判工作的意見》規(guī)定，對于負(fù)有安全生產(chǎn)管理、監(jiān)督職責(zé)的工作人員，應(yīng)根據(jù)其崗位職責(zé)、履職依據(jù)、履職時間等，綜合考察工作職責(zé)、監(jiān)管條件、履職能力、履職情況等，合理確定罪責(zé)。“情節(jié)特別惡劣”包括：無基本勞動安全設(shè)施或未向生產(chǎn)、作業(yè)人員提供必要的勞動防護(hù)用品，生產(chǎn)、作業(yè)人員勞動安全無保障；曾因安全生產(chǎn)設(shè)施或者安全生產(chǎn)條件不符合國家規(guī)定，被監(jiān)督管理部門處罰或責(zé)令改正，1年內(nèi)再次違規(guī)生產(chǎn)致使發(fā)生重大生產(chǎn)安全事故；關(guān)閉、故意破壞必要安全警示設(shè)備；已發(fā)現(xiàn)事故隱患，未采取有效措施，導(dǎo)致發(fā)生重大事故等。對于以行賄方式逃避安全生產(chǎn)監(jiān)督管理，或者發(fā)生事故后瞞報、謊報等情形，該司法解釋明確規(guī)定“依法從重處罰”，這其中便涉及到反腐敗合規(guī)、安全生產(chǎn)合規(guī)等內(nèi)容。由此可見，現(xiàn)行刑事法律（此處采廣義，包括法律法規(guī)、司法解釋、指導(dǎo)性案例等）確實對企業(yè)賦加了合規(guī)義務(wù)，具備刑事合規(guī)制度移植的法制土壤。當(dāng)然，因企業(yè)缺乏內(nèi)控體系而實行“從重處罰”，必須嚴(yán)格恪守法定之基本原則。另外，從重處罰的刑種必須僅限于財產(chǎn)刑，這是出于刑罰目的的考量。于以逐利為本質(zhì)的企業(yè)而言，倘若因其缺少合規(guī)管理而對高管等直接責(zé)任人處以監(jiān)禁刑，無異于企業(yè)利益的再次重創(chuàng)與流失，這與以合規(guī)計劃推動企業(yè)發(fā)展之初衷背道而馳。通過財產(chǎn)刑的判處，發(fā)揮刑罰的威懾功效，進(jìn)而同時實現(xiàn)特殊預(yù)防與一般預(yù)防，這同保護(hù)民營企業(yè)的中央政策精神相契合。

4.2 程序法維度：將認(rèn)罪認(rèn)罰從寬程序納入企業(yè)犯罪治理范疇

根據(jù)《人民法院第四個五年改革綱要（2014-2018）》《關(guān)于深化檢察改革的意見（2013-2017年工作規(guī)劃）》《關(guān)于推進(jìn)以審判為中心的刑事訴訟制度改革的意見》等法源文件，認(rèn)罪認(rèn)罰從寬的制度設(shè)計初衷是通過程序分流來實現(xiàn)法的效率價值[19]，進(jìn)而以最少的司法資源換取最大的社會治理成效。就目前認(rèn)罪認(rèn)罰制度的司法實踐而言，其被普遍認(rèn)為適用于自然人犯罪。

然而，如上所述，近年來企業(yè)犯罪形態(tài)嚴(yán)峻，對市場秩序造成不可逆的破壞，這不僅是社會財富的巨大流失，而且民眾的投資熱情被消磨殆盡，資本市場難以穩(wěn)固。此外，由于企業(yè)犯罪往往具備隱蔽性且經(jīng)常伴隨高科技作案手段，其先天有著難以調(diào)查、偵破與起訴的特征[20]。在此意義上，為破解上述難題并節(jié)約司法資源，對涉罪企業(yè)適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬就很有必要。事實上，美國早已建立起公司緩起訴制度，不論是《聯(lián)邦公司起訴規(guī)則》，抑或之后對其作出修正的《湯普森備忘錄》和《菲利普備忘錄》，都具有企業(yè)積極配合司法調(diào)查的相應(yīng)內(nèi)容。美國的實踐證明，對企業(yè)適用緩起訴制度可以創(chuàng)新公司治理方式，避免失業(yè)、股價驟跌、甚或破產(chǎn)等負(fù)面外部效應(yīng)。“只要其符合認(rèn)罪認(rèn)罰的適用條件, 就應(yīng)當(dāng)對其從寬, 就應(yīng)當(dāng)實現(xiàn)審前階段檢察機(jī)關(guān)乃至偵查機(jī)關(guān)對其作出的從寬處理的允諾, 并使其在享受從寬這一額外利益的同時負(fù)擔(dān)一定的前置義務(wù)”[21]，進(jìn)而最大限度修復(fù)社會關(guān)系。

那么，如何構(gòu)建以企業(yè)為主體的認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度呢？本文認(rèn)為，在裁量是否起訴時應(yīng)當(dāng)以企業(yè)的罪行輕重為主要依據(jù)，倘若犯罪情節(jié)與后果嚴(yán)重，則不宜適用，反之亦然。具體而言主要參考的因素包括企業(yè)是否有前科記錄、手段的嚴(yán)重程度、事后認(rèn)罪悔罪與退贓退賠態(tài)度、合作程度，更為重要的是企業(yè)是否已經(jīng)制定過有效的合規(guī)管理系統(tǒng)[7]119。此外，倘若企業(yè)主要責(zé)任人員已經(jīng)受到刑事追究，此時已經(jīng)實現(xiàn)了刑罰的報應(yīng)價值，則可以考慮對企業(yè)從寬處理。最后，必須要考慮企業(yè)遭受刑事訴訟制裁的不利影響，盡可能避免對企業(yè)員工與社會公眾造成不良影響。

5 結(jié)語

“由單一的國家規(guī)制轉(zhuǎn)型為國家與企業(yè)共治”[22]是國家治理能力現(xiàn)代化的必然要求，而刑事合規(guī)的本質(zhì)理念與這一深刻的轉(zhuǎn)型完全契合。本文探討的不僅是刑事合規(guī)的制度移植問題，同時也是對我國社會治理觀念同國際接軌的提倡。民營企業(yè)犯罪已經(jīng)成為我國經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型期中一個亟待解決的社會難題，鑒于以往治理策略的收效甚微，十分有必要將視野放寬至域外的成功經(jīng)驗。民企犯罪的治理不能單純依賴于刑事制裁，本文提出的“新社會契約論”啟示我們，國家對具備合規(guī)計劃的企業(yè)減免刑罰有著正當(dāng)根據(jù)，在此基礎(chǔ)上，必須注重刑罰的預(yù)防功能，通過設(shè)定量刑激勵條款，促使企業(yè)積極進(jìn)行自我治理。對盡到合規(guī)義務(wù)的企業(yè)應(yīng)根據(jù)《刑法》作出非罪化或減免刑罰的優(yōu)待處理，也可以依據(jù)認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度作出程序分流，減少司法資源的耗費(fèi)，以國家層面的刑事合規(guī)制度推動企業(yè)自治的犯罪防控，最終發(fā)揮刑事法對民營企業(yè)發(fā)展的預(yù)防性保護(hù)功能。