韓 寧

（河南農業(yè)大學文法學院，鄭州450046）

一、問題的提出

新中國農地制度經(jīng)歷了從私有私營模式到公有公營模式再到家庭承包為基礎的“兩權分離”模式和“三權分置”模式的演進過程。新中國成立后，通過對農地私有私營模式進行社會主義改造，確立了農地公有公營模式。但形式的公平并未帶來生產效率的持續(xù)大幅提高，甚至在一些地方連最基本的吃飯問題都很難有效解決。改革開放之初，嘗試包產到戶，實行農地所有權與承包經(jīng)營權分離，以調動農戶的耕作積極性。農地家庭承包“兩權分離”模式短期內解放了農村生產力，但以戶為單位的分散化經(jīng)營在一段時間后不利于進一步提高農地耕作效率，探索農地適度規(guī)模經(jīng)營被提到日程。在農地適度規(guī)模經(jīng)營的探索中，以“承包經(jīng)營權”為流轉對象的界定存在定位問題，無法有效協(xié)調保障農戶對農地的權益和農地流轉下適度規(guī)模經(jīng)營之間的關系。在此背景下，農地家庭承包“三權分置”模式被提了出來，以期解決農地制度中公平與效率的矛盾。

新中國農地制度研究觀點主要如下。第一，結合中國共產黨不同階段的土地政策，認為農地制度沿革與不同階段黨的主要任務相一致，不同時期的主要任務形成了農地制度的沿革脈絡。如王海文（2014）指出：“農村土地政策的確立推行，無不是緊緊圍繞黨的政治路線，無不是服從和服務于黨在不同時期的歷史任務和奮斗目標。”［1］胡穗（2007）［2］、王良群與劉勇（2009）［3］也持該觀點。第二，從產權構建與農民權利保護入手，認為衡量農地制度的科學性應與農民權益維護結合起來。農地制度的出發(fā)點與落腳點應堅持農民的主體地位，農民不僅是農地制度的參與者，更應是農地制度實施成效的關鍵點。黃建榮與韋彩玲（2015）［4］、齊恩平（2014）［5］、徐新林（2017）［6］持此觀點。第三，農地制度的沿革進程是多種因素綜合作用的結果，農地改革目標與實效之間既存在契合又存在不可預期之處。如董歡（2019）指出：“由于內、外部環(huán)境不斷變化及引發(fā)的新不確定性，又共同催生了一系列不可預期的改革效應，而這些不可預期的改革效應進一步成為新一輪農地制度改革的推力?！保?］第四，不同時期農地制度應與當時具體的生產力水平保持一直，既不能因循守舊，也不能急于冒進；農地制度的沿革伴隨著小農經(jīng)營與規(guī)?；?jīng)營的矛盾、經(jīng)營效率與農村穩(wěn)定的矛盾。黃花（2011）［8］、李智勇與薛新婭（2011）［9］持此種觀點。第五，從市場資源配置角度指出，土地使用權強度進一步提高是農地資源市場配置下解決農地公平與效率沖突的一劑良方，市場配置農地資源要堅持效率優(yōu)先、兼顧公平原則。如中國農村土地制度研究課題組（2006）認為：“中國農村經(jīng)濟績效與土地使用權的流轉效率密切相關，因此在考慮農地制度安排時應當繼續(xù)貫徹效率優(yōu)先的原則，并適當兼顧公平。同時也看到土地使用權的流轉效率的提高依賴于使用權強度的提高?！保?0］

學界把新中國農地制度變革與黨不同階段的土地政策結合起來，認為不同時期土地制度存在制度目標與制度實施成效的張力，農村生產力發(fā)展程度也影響著農地制度具體運行。在整個農地制度演進過程中，農民意愿是否得到充分尊重、農民利益是否得到相應保護，一定程度影響著農地制度實效發(fā)揮。此外，農村社會保障與農地制度二者的關系，也是研究熱點，該問題一定程度涉及到農地資源的市場配置、農地制度運行中公平與效率的協(xié)調。學界在對新中國農地制度沿革的研究中，往往從具體制度的建構及公平與效率的取舍角度。具體制度建構的研究，難以從農地整體發(fā)展脈絡窺視其演進規(guī)律，而對公平與效率的取舍研究又很難有效地洞悉農地權屬關系中不同權利主體的利益訴求。如何在公平與效率協(xié)調下探究農地制度沿革并論證農地家庭承包“三權分置”的歷史必然性，是一個較新的視角。

本文所稱家庭承包是集體經(jīng)濟組織等作為發(fā)包方對一般農地采取的以“戶”為單位的承包方式，與集體經(jīng)濟組織等作為發(fā)包方對荒山、荒溝、荒丘、荒灘“四荒”農地采取招標、拍賣、公開協(xié)商等承包方式相并列。（1）鑒于后者在發(fā)包時已進行市場化運作，并且后者在整個發(fā)包中所占比例不高，也沒有出現(xiàn)農地流轉中難以克服的公平與效率問題，故本文農地“兩權分離”模式和農地“三權分置”模式基于家庭承包視野展開。本文在學界對新中國農地沿革研究的基礎之上，緊扣公平與效率這條主線，以此展現(xiàn)不同時期農地制度發(fā)展脈絡下的演進規(guī)律。同時，本文通過對農地“三權分置”前圍繞“承包經(jīng)營權”流轉所產生的公平與效率問題的研究，系統(tǒng)闡述農地“三權分置”克服該問題的路徑設計，并提出農地“三權分置”實施中的具體建議。

二、農地公有公營與農地均分承包

（一）農地公有公營

新中國建立后，制定了《中華人民共和國土地改革法》，據(jù)此進一步推進全國土地改革運動。土地改革的目標是實現(xiàn)“耕者有其田”，確認農民擁有土地所有權。但是，“在全國土改后的幾年間，許多農村出現(xiàn)了兩級分化現(xiàn)象。新富農到處出現(xiàn)，富裕中農也想方設法使自己成為富農，而許多貧農仍然處于貧困地位?！保?1］這種現(xiàn)象引起中央高度關注和反思，之后通過一系列社會主義改造運動，由初級社到高級社再到人民公社，最終確立了農地公有公營模式。

在農地公有公營模式下，由集體組織基于所有權主體身份統(tǒng)一組織農地經(jīng)營活動，旨在克服小農經(jīng)營的弊端?！斑@一時期中國土地制度創(chuàng)新的焦點在于克服小農經(jīng)濟的分散性和局限性?！保?2］不可否認，農地公有公營模式有利于集中力量進行農田水利等基礎設施建設，有利于防止農村兩極分化，具有一定積極意義。但是，農地公有公營模式中農地所有權和農地經(jīng)營權合二為一，采取計劃方式運行。農民作為集體組織成員完全依照集體統(tǒng)一組織和安排從事農業(yè)生產經(jīng)營活動，對農地經(jīng)營沒有自主權。這在一定程度上不利于因地制宜、充分調動農民生產積極性，農業(yè)生產效率難以再有大的提升，結果是農民總體上仍相對比較貧窮。

（二）農地均分承包

20 世紀70 年代末，由于農業(yè)生產效率低，人們的吃飯問題仍然形勢較為嚴峻，這使人們反思傳統(tǒng)農地公有公營模式。以安徽省鳳陽縣梨園公社小崗生產隊社員的“分田契約”為重要標志，掀起了全國農地制度改革的序幕。其“分田契約”寫道：“我們分田到戶，每戶戶主簽字蓋章。如此后能干，每戶保證完成每戶全年上交的公糧，不在（再）向國家伸手要錢要糧；如不成，我們干部作（坐）牢殺頭也干（甘）心。大家社員也保證把我們的小孩養(yǎng)活到18 歲。”［13］小崗生產隊社員的舉動，如同一聲驚雷。其示范效應使人們開始嘗試突破農地公有公營模式，預示著農地新的經(jīng)營模式到來。

此后，中央出臺了一系列關于農地改革的政策。（2）這些政策逐步確認了農地家庭承包制，“兩權分離”模式也逐漸形成。在20 世紀80 年代，農地家庭承包制下利益分配采取“交夠國家的、留夠集體的、剩下的都是自己的”。（3）此種利益分配方式使農民的農業(yè)生產積極性得到了極大提高。家庭承包制“不但克服了合作經(jīng)濟中長期存在的平均主義弊端，有利于貫徹按勞分配原則，而且糾正了以往存在的管理過分集中、經(jīng)營方式過于單一的缺點”。［14］在這個背景下，農村生產力得到極大解放，農產品的產量實現(xiàn)巨大提升，農村經(jīng)濟也得到空前發(fā)展。

三、“兩權分離”模式下農地流轉探索及公平與效率矛盾的彰顯

（一）農地流轉勢在必行

家庭承包制農業(yè)經(jīng)營方式在短期內釋放了農民生產積極性。但實行一段時間后，由于農地碎片化及農業(yè)經(jīng)營分散化，難以再更好優(yōu)化農業(yè)耕作生產方式，農業(yè)生產效率仍然較低。農業(yè)生產成本過高的問題也越來越嚴重，甚至所生產的農產品缺乏最基本的市場競爭力。對此問題，有學者指出：“集體經(jīng)濟組織在發(fā)包時必須公平分配土地，由各戶均田承包，加之需要遠近照顧、肥瘦搭配，導致土地分散、細碎經(jīng)營。這對于適度規(guī)模經(jīng)營、發(fā)展現(xiàn)代農業(yè)顯然是不利的，制約了生產力水平的進一步提高?！保?5］進行農地流轉已經(jīng)顯得十分必要。

（二）農地流轉探索

從1986年中共中央、國務院頒布《關于一九八六年農村工作的部署》（1986 年中央一號文件）開始，中央著手探討農地流轉問題。鑒于農民已向非農產業(yè)轉移，中央開始鼓勵耕地向種田能手轉移，發(fā)展適度規(guī)模種植專業(yè)戶。特別強調的是，在中央農地“三權分置”提出前，中央所出臺的農地流轉文件均是圍繞“承包經(jīng)營權”流轉進行政策設計。（4）在這個階段，農地流轉在各界逐漸形成共識，流轉模式也呈多樣化。這些模式包括“承包經(jīng)營權”互換模式、“承包經(jīng)營權”出租模式、“承包經(jīng)營權”入股模式等?！霸谥醒牒驼闹T多文件法規(guī)中，農村土地流轉的政策目標一直圍繞著兩個關鍵詞而展開，一個關鍵詞是農民，另一個關鍵詞是土地。”［16］

（三）農地流轉中公平與效率的矛盾

在中央農地“三權分置”政策出臺前，農地流轉圍繞“承包經(jīng)營權”流轉展開，但保障農民實現(xiàn)“耕者有其田”不能動搖?！俺邪?jīng)營權”流轉后一定程度上提高了農地經(jīng)營效率，但不利于發(fā)揮農地對農民的保障作用。農民外出務工收入所占家庭收入的比重越來越高，農民收入來源也日趨多元化，這均在一定程度上意味著農民對土地依賴程度的降低。但由于外出務工的農民文化程度普遍較低，往往也沒有接受必要的技能培訓，這又導致其外出務工的工作具有不穩(wěn)定性，收入低且具有很高的風險性。同時，農村社會保障也并不健全，土地資源仍然是農民相當重要的保障。農民非農收入的不確定性、高風險性和農村社會保障不健全，必然使農民擔心農地流轉后自己的基本保障問題?！稗r村土地承包經(jīng)營權不過是身披私權外衣的社會保障之替代品。”［17］464農地資源擔負著農村社會保障的功能，堪稱中國農村社會的安全閥和穩(wěn)定器?！按迩f中保留田地，也為年輕人返鄉(xiāng)留了退路，年輕人可能在自己這輩多次反復進城返鄉(xiāng)，也可能最終返鄉(xiāng)務農為自己下一輩進城積蓄資本。”［18］徑行放開“承包經(jīng)營權”流轉可能會造成無生活來源的失地農民群體的產生，從而導致農戶流轉“承包經(jīng)營權”后自身風險系數(shù)的提高，這將會直接威脅到農村社會穩(wěn)定和社會公平正義價值之實現(xiàn)?！靶逝c公平之間的固有矛盾，也就成為土地制度并不能總是朝著效率方向演進的社會需求方面的原因?！保?9］

由此，以“承包經(jīng)營權”流轉為核心的農地流轉無法有效解決農民的基本保障，更無法科學有效地協(xié)調公平與效率之間的矛盾。農地流轉程度和農民保障程度出現(xiàn)了巨大裂痕，農地流轉越往縱深發(fā)展，農民的保障可能就越弱化?！氨M管近年來農地制度變革的市場化趨勢明顯，但速度依舊很緩慢。這背后的原因正是基于對‘農民失地’‘農民失業(yè)’‘農民失宅’等威脅農村社會穩(wěn)定問題的考慮?！保?0］這種流轉對象的定位問題已經(jīng)嚴重制約了農地流轉向縱深方向發(fā)展，阻礙了農地適度規(guī)模經(jīng)營的現(xiàn)實需求。如何調整農地制度以實現(xiàn)公平與效率的統(tǒng)一，已經(jīng)成為農地制度改革亟待解決的問題。

四、農地“三權分置”對農地流轉中公平與效率矛盾的克服

農地“三權分置”從2014年開始在中央文件中被提出并被具體界定。（5）農地“三權分置”即農地集體所有權、農戶承包權和土地經(jīng)營權分置，在落實農地集體所有權的基礎上，穩(wěn)定農戶承包權，放活土地經(jīng)營權。穩(wěn)定農戶承包權、放活土地經(jīng)營權構成了新型土地承包經(jīng)營關系的靈魂。這樣，新型農地承包經(jīng)營關系制度體系下農地的保障作用和農地的市場配置就實現(xiàn)了很好的結合。

（一）農戶承包權立足于穩(wěn)定，彰顯保障，體現(xiàn)公平

農戶承包權是農戶的基本權利。農地“三權分置”通過完善農地基本經(jīng)營制度，穩(wěn)定農地承包關系，落實農戶承包權。農戶承包權基于農民特定身份而產生，強調農戶與土地的結合關系。無論農戶之成員如何變動，只要戶尚存，其均有對應的承包地。農戶承包權不得通過轉讓等方式進行市場化流轉，而且是嚴禁流轉，這加強了對農民最基本的保障。此外，通過農地確權，為農戶承包權的穩(wěn)定和農民土地財產利益的落實奠定了堅實的法權基礎。農地“三權分置”在強調穩(wěn)定農戶承包權的過程中，立足堅持農戶主體地位，使農戶憑借自己的判斷，或自行經(jīng)營或流轉土地經(jīng)營權給其他經(jīng)營主體。無論農戶采取哪種經(jīng)營方式，均不會徹底剝離農戶和土地的關系。農地“三權分置”保障了農民對于土地的利益，體現(xiàn)了農民的社會保障。

（二）土地經(jīng)營權立足于放活，市場化運行，體現(xiàn)效率

“農民將自己的承包地轉讓給他人經(jīng)營，其土地承包權保持不變，此即農村土地經(jīng)營權流轉，簡稱農地流轉?！保?1］放活土地經(jīng)營權是為了促進農地的流轉，解決我國農地所面臨的無法有效適度規(guī)模經(jīng)營的瓶頸制約問題。農地“三權分置”強調對農地資源的市場化配置，在尊重農戶意愿的前提下，允許農戶通過市場化方式流轉土地經(jīng)營權。這樣就可以解決分散經(jīng)營帶來的各種弊端，有利于農地向新型農業(yè)經(jīng)營主體進行流轉，進而實現(xiàn)農地適度規(guī)模經(jīng)營。農地“三權分置”政策并沒有對土地經(jīng)營權進行具體定性，但從政策的出臺背景和價值追求來講，應賦予土地經(jīng)營權人一種強效力的財產權，以充分保障土地經(jīng)營權人的利益。

總之，農地“三權分置”著眼于解決農地社會保障和農地效率經(jīng)營的矛盾，即以農戶為代表的承載社會保障的農地資源占有與農地資源的市場化合理配置之間的矛盾，很好地克服了“承包經(jīng)營權”流轉下公平與效率的矛盾。在這個基礎之上，可以推進農地經(jīng)營的升級改造，方便引入綠色農業(yè)、科技農業(yè)，提高我國農產品的競爭力。這正是促進農地經(jīng)營中公平與效率有機統(tǒng)一的巨大創(chuàng)新。

五、完善農地“三權分置”實施的對策建議

（一）加強頂層設計，正確處理政策與法律的關系

農地“三權分置”中政策先行于法律，政策的導向指引作用為法律的修改完善奠定了基礎。習近平總書記在《中央全面深化改革領導小組第二次會議上的講話》中明確指出：凡屬重大改革都要于法有據(jù)。在整個改革過程中，都要高度重視運用法治思維和法治方式，發(fā)揮法治的引領和推動作用，加強對相關立法工作的協(xié)調，確保在法治軌道上推進改革。［22］農地“三權分置”改革當屬農地領域的重大改革，農地“三權分置”所提出的堅持集體所有權、穩(wěn)定農戶承包權和放活土地經(jīng)營權的改革思路要及時上升到法律的層面。2018年底修正的《中華人民共和國土地承包法》（以下簡稱2018 年《土地承包法》）回應了農地“三權分置”的政策意蘊，使農地“三權分置”實現(xiàn)了政策層面到法律層面的轉化。在進一步完善農地“三權分置”的進程中，一定要秉持法治精神，加強頂層設計，及時把政策語言轉化為法律語言，使農地“三權分置”改革的成果以法律上權利義務關系的模式體現(xiàn)出來，運用法律語言和法律保障機制切實實現(xiàn)農地“三權分置”下公平與效率的有機融合。

（二）切實保障農戶對農業(yè)經(jīng)營的決定權

既然農戶承包權是依據(jù)農戶進行界定，那么在土地資源市場化配置的過程中就必須充分尊重農戶的主體地位，切實保障農戶對農業(yè)經(jīng)營的決定權。“農村經(jīng)濟發(fā)展程度和農民富裕程度與農民的理性意識、參與意識和自主意識是成正相關聯(lián)的?！保?3］如若忽視農戶的主體地位，無異會使農戶的利益受損進而影響到農地“三權分置”的實施成效和鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略的實現(xiàn)。當然，農戶利益的保障也是踐行社會公平正義之內在要求，事關整個社會的穩(wěn)定。

在農地“三權分置”實施中，切實保障農戶對農業(yè)經(jīng)營的決定權是首要環(huán)節(jié)。從歷史上講，農民可以作為一種職業(yè)，也可以作為一種身份。根據(jù)我國目前廣大農村農地經(jīng)營運行實踐，農戶仍在農地經(jīng)營當中居于重要地位。（6）因此，此處所講的切實保障農戶對農業(yè)經(jīng)營的決定權，要立足于身份來探討農戶利益保護。作為農戶成員的農民，不是指職業(yè)農民，而是以居住地作為標志、以歷史上的身份作為手段進行界定的，具有地緣化色彩。這部分群體在中國城鎮(zhèn)化進程中的弱勢地位基本是沒有爭議的。切實保障農戶對農業(yè)經(jīng)營的決定權，把決定權交給農戶，就要確保農戶在農地經(jīng)營中的知情權、參與權、表達權和監(jiān)督權。申言之，就是農戶有權自主決定如何對農地進行經(jīng)營，這當然包括農戶有權自主決定是否流轉土地經(jīng)營權。

在社會主義市場經(jīng)濟的大潮下，農戶已經(jīng)不再是傳統(tǒng)農民的集合體，新生代農民有了更多的新觀念和新期許。一定程度上，新生代農民的土地依戀情結已經(jīng)十分薄弱，甚至一些新生代農民由于常年在外務工，對于農事已經(jīng)無能為力。而上了年紀的農民雖然帶著強烈的土地依戀情結，但往往由于年事已高而對土地的經(jīng)營顯得力不從心。由此，新生代農民對農事經(jīng)營的無能為力以及上了年紀的農民對農事經(jīng)營的力不從心均顯示出傳統(tǒng)家庭經(jīng)營的困窘。在這種家庭經(jīng)營的困窘之下，理性農戶只要土地流轉后的利益大于自身經(jīng)營的利益，便會主動流轉承包地?！皯贫ㄏ鄬耐恋亓鬓D和市民化優(yōu)惠政策，形成土地流轉和退地進城落戶的激勵機制，這對于農村土地流轉、規(guī)模經(jīng)營及城鎮(zhèn)化具有十分重要的意義?！保?4］在具體農地流轉實踐中，如果農戶不選擇流轉土地經(jīng)營權，往往是在利益判斷上出現(xiàn)了問題，這就需要重新審視農地流轉機制，而不是強迫農戶流轉土地經(jīng)營權。有學者在農戶農地流轉的自愿問題上分別選擇安徽省鳳陽縣小崗村和東陵村進行實地調研，調研發(fā)現(xiàn)“誘致性的土地流轉方式比強制性的土地流轉方式更有利于實現(xiàn)公平與效率的統(tǒng)一”。［25］

（三）促進農地資源的市場化配置

在農地資源的市場化配置中，必須充分重視市場的力量。忽視了市場的力量，農地“三權分置”的實施會陷入困境?！敖陙?，農地流轉規(guī)模持續(xù)快速增加，由工商企業(yè)以企業(yè)或個人等形式轉入的土地面積規(guī)模尤為引人注目，工商資本數(shù)量大大增加，并不斷從流通領域擴展到農作物生產和加工領域。”［26］農地“三權分置”中，農戶承包權基于承載社會保障功能，是不可能進行市場化流轉的。故農地資源的市場化配置所針對的農地流轉，實為農地“三權分置”中土地經(jīng)營權的流轉。農戶基于其成員的農民身份承包土地后，是否流轉土地經(jīng)營權取決于農戶的意愿，這個問題前面已經(jīng)進行了充分的論述。此處主要解決的是第三方從農戶手中取得土地經(jīng)營權后，如何使其更有效地對農地資源進行市場化利用問題。

第三方作為土地經(jīng)營權人介入農地資源本身就是市場化的力量，那就必須有效地利用市場這只無形的手，在科學有效界定產權權能的前提下充分發(fā)揮市場對農地資源配置的決定作用。在土地經(jīng)營權的權能界定上，主要存在兩個方面的問題。一個是土地經(jīng)營權的擔保融資問題，另一個是土地經(jīng)營權的再流轉問題。

土地經(jīng)營權的融資擔保問題，涉及到政策與法律的協(xié)調。從政策的角度來講，國家鼓勵并創(chuàng)造條件實現(xiàn)土地經(jīng)營權的擔保融資功能。但從法律的角度來講，囿于物權法定原則的法律規(guī)范限制，現(xiàn)階段第三方的土地經(jīng)營權是不能作為物權來對待的。2018年《土地承包法》第47條第1款規(guī)定：“受讓方通過流轉取得的土地經(jīng)營權，經(jīng)承包方書面同意并向發(fā)包方備案，可以向金融機構融資擔保。”此處的擔保并沒有指明是抵押權擔?；蚴琴|權擔保。依據(jù)法理，一般不能在作為債權的第三方的土地經(jīng)營權上設定抵押權，但質權的客體可以是債權。固可以通過法律解釋的方式在第三方的土地經(jīng)營權所依托的債權上設定質權，這也不與物權法定原則相沖突。（7）土地經(jīng)營權的再流轉問題，從法律的角度來講，涉及到農戶和第三方之間債權債務的概括轉移。2018年《土地承包法》第46 條規(guī)定：“經(jīng)承包方書面同意，并向本集體經(jīng)濟組織備案，受讓方可以再流轉土地經(jīng)營權。”（8）根據(jù)此項規(guī)定，合同一方當事人轉移合同中的債權債務的，需征得合同另一方當事人的同意。但是，如果農戶和第三方之間所簽訂的合同中有自由轉移條款的約定，基于意思自治的主旨，應承認產生相應的法律效力。故此，建議在制定土地流轉示范文本時，應納入關于自由轉移條款。這樣，在符合法律規(guī)定之下就實現(xiàn)了土地經(jīng)營權再流轉的自由。

此外，在農地資源市場化配置中，也需在政策和法律層面對土地經(jīng)營權權能予以充分保障基礎上，完善相關配套措施?！敖档彤a權的實施成本，依賴于與經(jīng)營權盤活相關聯(lián)的生產組織和交易組織的選擇與匹配?！保?7］要加大土地經(jīng)營權交易平臺建設力度，積極培育從事土地經(jīng)營權流轉服務的中介組織，從土地經(jīng)營權交易信息的提供、土地流轉合同的簽訂、土地經(jīng)營權的登記等方面提供高效服務。此外，鑒于土地經(jīng)營權人經(jīng)營過程中，需要系統(tǒng)的經(jīng)營服務體系的支撐以提高土地經(jīng)營效率，構建完善的主體多元、方式多樣、市場運營的經(jīng)營服務體系并實現(xiàn)諸如金融信貸、農地耕作、良種選擇、品牌推廣、農產品銷售等環(huán)節(jié)的專業(yè)化運營已經(jīng)成為必然選擇。

（四）鞏固農地“三權分置”下土地承包經(jīng)營權的確權成果并及時解決歷史遺留問題

在農地“三權分置”下，土地承包經(jīng)營權有“確權確股不確地”的確權模式和“確權確地”的確權模式?！按_股”就是以股份化形式確立承包農戶的權屬內容，“確地”就是把土地承包經(jīng)營權對應的土地“四至”確定下來并反映到土地登記文書中?！按_權確股不確地”和“確權確地”并不是并列關系，而是主次關系，以“確權確地”為主、“確權確股不確地”為輔，并要嚴格限制“確權確股不確地”的范圍。筆者認為，此種土地承包經(jīng)營權的確權思路值得肯定，應在后續(xù)確權實踐中繼續(xù)堅持。一方面在于雖然“確權確股不確地”下會形成農地的統(tǒng)一經(jīng)營，一定程度上可以實現(xiàn)農地經(jīng)營規(guī)?；?，但集體經(jīng)濟組織是否有相應的經(jīng)營能力？村民委員會等群眾自治性組織是否有完善的治理結構和監(jiān)管能力？這都值得我們深思。有學者指出：“所有權的行使主體由‘農民集體’異化為集體經(jīng)濟組織或者村民委員會等，在有的地方甚至異化為鄉(xiāng)、村干部，成為其利用土地牟取私利、欺壓農民的工具?！保?8］10-11在媒體經(jīng)常報道的村干部對扶貧專項款項都敢貪污的背景下，把集體土地“確權確股不確地”而交給集體經(jīng)濟組織等統(tǒng)一經(jīng)營，值得我們審慎。另一方面，農業(yè)經(jīng)營風險高、收益不確定性大。“確權確股不確地”之下，農民只有觀念上的股權，并沒有具體到相應的地塊，農民支持該確權模式的最大動力就是能夠按時分紅。如果統(tǒng)一經(jīng)營者經(jīng)營不善、無法分紅，勢必影響農民權利的實現(xiàn)和該制度運行的實效，也很難實現(xiàn)公平與效率的有機結合。

土地承包經(jīng)營權確權涉及到的權屬關系復雜，存在以下突出問題。第一，“證地”不符。例如一些農戶私自在地邊開墾，實際占有的土地面積和農戶土地承包經(jīng)營權證書上的地塊面積不一致，這一定程度上影響了確權成果。第二，確權遺留問題凸顯。為了順利推進確權工作，一些地方把無法標定土地權屬界址點、線和較難解決的土地權屬爭議問題進行了擱置。這都需要進一步探索解決問題的路徑。筆者建議，應本著尊重歷史、衡平利益的原則，從歷史上土地使用關系的沿革脈絡理清問題之所在，對于違法占地、侵害其他村民利益的行為，應堅決制止并予以糾正。一味地和稀泥不僅不利于解決問題，反而會形成新的矛盾點。

（五）牢固樹立風險意識并采取有效措施化解風險

市場的優(yōu)勝劣汰機制促進了資源有效運用，但這也同時伴隨著風險。應“幫助農民對流轉收益、風險做出正確的判斷，以減少因盲目流轉而受到的損失?！保?9］土地經(jīng)營權人作為市場經(jīng)營主體，風險自擔是應有之義。如果土地經(jīng)營權人在農地經(jīng)營過程中出現(xiàn)了虧損并短期內無法彌補虧損，也不能以此作為拒絕向農戶履行支付農地租金等義務的抗辯事由，更不能因此解除與農戶簽訂的農地流轉合同。當然，對于農戶來講，農戶流轉土地經(jīng)營權后，可依據(jù)流轉合同享有租金支付請求權。但市場風險會帶來農地租金的波動，除非農地流轉合同約定的是動態(tài)租金形成機制，否則，一旦在農地流轉合同簽訂并依法成立生效后，農戶不得依據(jù)租金的市場價格上漲而隨意撕毀合同。租金的波動是市場機制形成的，屬于市場風險范疇之內，也自無情勢變更適用之余地。

在我國，市場經(jīng)營主體有法人形態(tài)和非法人形態(tài)等。法人形態(tài)的市場經(jīng)營主體資不抵債，可以通過破產程序解決債權債務糾紛；非法人形態(tài)的市場經(jīng)營主體資不抵債，除了合伙企業(yè)可以進行破產清算外，其他非法人形態(tài)的市場經(jīng)營主體是與破產機制無緣的。但不論哪種情形，一旦市場經(jīng)營主體資不抵債，必然會使農戶的債權（例如支付租金請求權）陷于無法實現(xiàn)或無法完全實現(xiàn)的境地。無視這種現(xiàn)實，將與國家推行農地“三權分置”的功能之一，即保障農戶財產權益相背離。筆者建議，可考慮設立土地經(jīng)營權流轉風險基金。（9）該風險保障基金應盡量覆蓋土地經(jīng)營權流轉的情形，由政府采取財政補貼、有關企業(yè)繳納等形式充實基金，也可依據(jù)農戶所收取租金的一定比例進行提取。這樣，就一定程度上化解了土地經(jīng)營風險對農戶財產利益實現(xiàn)所帶來的沖擊。

（六）加強鄉(xiāng)村治理，科學規(guī)范基層政府和村民委員會等基層組織的行為

基層政府和村民委員會在實施農地“三權分置”時，要秉持其核心要義，規(guī)范運作。農地“三權分置”重申要堅持集體土地所有權和家庭經(jīng)營的基礎性地位，穩(wěn)定土地承包關系。這就意味著農村土地承包的大穩(wěn)定格局在農地“三權分置”中被固定下來。任何組織和個人都不能取代農戶的農地承包地位，都不能非法剝奪和限制農戶承包權。

基層政府是農地“三權分置”實施的監(jiān)督者。鑒于農地流轉應是市場行為而非政府行為，有自身經(jīng)濟運行規(guī)律，基層政府不應主動介入到農地流轉當中，要避免打著鄉(xiāng)村振興、農地適度規(guī)模經(jīng)營的名義，為了完成所謂的農地流轉任務而下達農地流轉指標、分配農地流轉任務，甚至剝奪農戶的意愿、強制農戶流轉土地經(jīng)營權。有學者指出：“由于中央政府與地方政府間的信息不對稱，以及中央政府對地方政府行為的監(jiān)督面臨有限能力的約束，當中央政策可能對地方政府的部門利益產生負向沖擊的時候，選擇敷衍而不是執(zhí)行這些政策便是地方政府的一種理性選擇?！保?0］上述論斷值得我們在農地“三權分置”實施中引以為戒。農地“三權分置”在實施中一定要本著農地“三權分置”之主旨和目的來推進，要避免地方政府根據(jù)自身利益偏好而產生選擇性實施的傾向。從公法管制角度看，土地用途管制下農用地和建設用地涇渭分明，該種管制對于維護我國農業(yè)生產安全提供了強大制度支撐；土地規(guī)劃管制有利于地權秩序科學合理，也是國際通行的慣例。但需要強調的是，管制要避免隨意性，管制規(guī)范的制定和執(zhí)行要奉行公權力的謙抑性，秉持法無授權即禁止的公權力行使規(guī)則，依法糾正農地“三權分置”實施中的各種違法行為，讓違規(guī)農地使用權人付出代價。

村民委員會屬于管理村集體一般性事務的基層群眾自治組織，本無經(jīng)營之職權，但囿于一些地方農村集體經(jīng)濟組織缺位，村民委員會代行了有關農地經(jīng)營的職權。（10）這一現(xiàn)象短期內很難改變。在農地“三權分置”之下，農地經(jīng)營權人可能是已成立的農村集體經(jīng)濟組織，也有可能是非農村集體經(jīng)濟組織乃至個人。從長遠來講，對于農地經(jīng)營，要避免村民委員會作為經(jīng)營主體的情形。要么成立農村集體經(jīng)濟組織經(jīng)營農地，要么由其他非農村集體經(jīng)濟組織或者個人經(jīng)營農地。村民委員會作為村民自治組織或集體土地所有權的代表，對農地經(jīng)營依據(jù)法律法規(guī)和合同進行監(jiān)督。否則，可能會出現(xiàn)村民委員會既是運動員又是裁判員的狀況，不利于村民委員會職權的正確行使。此外，市場主體的地位應該是平等的，不應受到歧視性對待。在農村集體經(jīng)濟組織、非農村集體經(jīng)濟組織或者個人對農地經(jīng)營的過程中，村民委員會一定要一視同仁，不能有歧視性的村規(guī)民約或所謂的“土政策”。

六、結語

農地公有公營下的農地所有權歸屬集體所有，體現(xiàn)了農地權屬的社會主義屬性，克服了傳統(tǒng)土地私有下的土地兼并弊端，影響深遠。但農地公有公營下的農地統(tǒng)一經(jīng)營，雖然可以發(fā)揮集體之優(yōu)勢，集中力量興辦農田水利等農業(yè)基礎設施，但在公平與效率協(xié)調層面仍然面臨無法充分提高效率、實現(xiàn)農業(yè)生產力進一步提高的問題。中華人民共和國成立后長期實行的農地公有公營和改革開放后農地承包到戶，是對農地制度公平與效率協(xié)調的偉大嘗試。農地承包到戶在農地集體所有權不變的前提下，實行農地承包經(jīng)營，創(chuàng)新了社會主義公有制的實現(xiàn)形式，農地耕作效率得到極大提高?！皟蓹喾蛛x”農地承包經(jīng)營模式在農民積極性充分發(fā)揮之后，農地耕作效率的提高面臨著新的瓶頸，即農地細碎化及在此基礎上的分散經(jīng)營。20 世紀八十年代后期，開始探索農地流轉并促進農地適度規(guī)模經(jīng)營，著重解決的是新形勢下農地經(jīng)營的效率問題。但這種探索與嘗試面臨著農地流轉越往縱深發(fā)展、農民所獲保障就可能越弱化的風險。農地“三權分置”著力協(xié)調農戶農地資源承包權及農地保障功能與農地資源市場化合理配置之間的關系，解決公平與效率的矛盾。農地流轉從無到有、由淺入深的沿革路徑，彰顯了中央針對農地細碎化經(jīng)營不符合土地適度規(guī)模經(jīng)營而導致的農業(yè)生產效率低下、競爭力薄弱問題所作的不斷探索和正確決策。

在農地“三權分置”中，堅持農地集體所有，堅持家庭承包經(jīng)營基礎性地位，是長遠大計。農地承包經(jīng)營關系中，穩(wěn)定農戶承包權，使農戶承包權與農地結合起來，增強了農戶的抗風險能力，防止出現(xiàn)農戶失去農地后的流離失所；放活土地經(jīng)營權，使農戶基于自愿流轉農地，實現(xiàn)農地資源的市場化配置。以穩(wěn)定農戶承包權、放活土地經(jīng)營權為基點的農地承包經(jīng)營關系，既有利于農民的社會保障，又有利于農地的適度規(guī)模經(jīng)營，應是農地制度改革的重大創(chuàng)新。在農地“三權分置”實施中，還需圍繞公平與效率有機融合這條主線，不斷探索具體的實施機制。

注釋：

（1）2002 年8 月制定的《中華人民共和國農村土地承包法》明確土地承包包括家庭承包和其他方式承包。通過承包方式，承包方均取得土地承包經(jīng)營權這種用益物權。2018年12月修正的《中華人民共和國農村土地承包法》結合農地“三權分置”，規(guī)定家庭承包下農戶取得土地承包經(jīng)營權。土地承包經(jīng)營權中的土地承包權不得流轉，土地經(jīng)營權可以流轉。其他方式承包下承包方取得土地經(jīng)營權，土地經(jīng)營權可以市場化流轉。

（2）這一時期的農地政策主要有1979 年9 月中共中央《關于加快農業(yè)發(fā)展若干問題的決定》、1980年9月中共中央《關于進一步加強和完善農業(yè)生產責任制的幾個問題》、1982年1月中共中央《全國農村工作會議紀要》（1982年中央一號文件）和1983 年1 月中共中央《當前農村經(jīng)濟政策的若干問題》（1983年中央一號文件）。

（3）需要說明的是，在本世紀初，根據(jù)國家農村稅費改革政策，村（包括村民小組）提留、鄉(xiāng)（包括鎮(zhèn)）統(tǒng)籌費等費用被取消，勞務（農村義務工和勞動積累工）也被取消，但對于村內集體公益事業(yè)所需勞務，采取一事一議的辦法解決。2005年12 月，十屆全國人大常委會第十九次會議通過決定，自2006年1月1日起廢止《中華人民共和國農業(yè)稅條例》。與此同時，國家實施了對農業(yè)經(jīng)營者直接補貼、良種補貼、農機購置補貼等政策。

（4）這些政策主要包括1998年10月中共中央《關于農業(yè)和農村工作若干重大問題的決定》、2001 年12 月中共中央《關于做好農戶承包地使用權流轉工作的通知》、2007 年10月中共十七大報告《高舉中國特色社會主義偉大旗幟、為奪取全面建設小康社會新勝利而奮斗》和2013 年11 月中共中央《關于全面深化改革若干重大問題的決定》。需要特別說明的是，在這個階段，學界已經(jīng)展開對農地“三權分離”的研究，具體論述可參見張紅宇著《中國農村土地產權政策：持續(xù)創(chuàng)新——對農地使用制度變革的重新評判》，《管理世界》1998年第6期。

（5）2014 年1 月，中共中央、國務院《關于全面深化農村改革加快推進農業(yè)現(xiàn)代化的若干意見》（2014年中央一號文件）明確提出農地“三權分置”。2016年10月，中共中央辦公廳、國務院辦公廳《關于完善農村土地所有權承包權經(jīng)營權分置辦法的意見》對農地“三權分置”進行了具體的政策安排。

（6）2019年2月，中共中央辦公廳、國務院辦公廳印發(fā)的《關于促進小農戶和現(xiàn)代農業(yè)發(fā)展有機銜接的意見》指出：當前和今后很長一個時期，小農戶家庭經(jīng)營將是我國農業(yè)的主要經(jīng)營方式。小農戶家庭經(jīng)營很長一段時間內是我國農業(yè)基本經(jīng)營形態(tài)的國情農情。

（7）《中華人民共和國民法典物權編（草案二次審議稿）》仍然沒有規(guī)定土地經(jīng)營權為用益物權，但在第186條中刪除了現(xiàn)行《中華人民共和國物權法》第180 條所規(guī)定的“以招標、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營權”。這個背景在于農地“三權分置”前土地承包中以農戶為土地承包的主要主體，其社會保障色彩濃厚，自不能進行抵押；而對于以招標、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的“四荒”農地，本身就是市場化方式取得，其應當可以抵押；現(xiàn)在由于實行農地“三權分置”，農戶承包權與土地經(jīng)營權分開，刪除該項，是否意味著無論是通過以“戶”承包的方式取得農地，還是以招標、拍賣、公開協(xié)商等方式取得農地，均可以把土地經(jīng)營權進行抵押，還無法推知。不可忽視的是，如果法律上沒有把土地經(jīng)營權界定為用益物權，從法理上在土地經(jīng)營權上設定抵押權很難說得通。但在實踐中，例如2015 年8 月國務院《關于開展農村承包土地的經(jīng)營權和農民住房財產權抵押貸款試點的指導意見》，2017年3月瓊海市《農村承包土地的經(jīng)營權抵押貸款試點暫行辦法》，均認為土地經(jīng)營權可以進行抵押。

（8）在《中華人民共和國土地承包法》中，土地經(jīng)營權流轉的備案及土地經(jīng)營權融資擔保的備案均為向發(fā)包方備案，唯獨對于受讓方以通過流轉取得的土地經(jīng)營權再次流轉的備案為報本集體經(jīng)濟組織備案，這有無特殊意蘊，《土地承包法》并沒有做出回答，值得學界進一步研究。

（9）2019年9月，農業(yè)農村部向社會公布的《農村土地經(jīng)營權流轉管理辦法（修訂草案征求意見稿）》第43條規(guī)定：縣級以上地方人民政府應當建立工商企業(yè)等社會資本通過流轉取得土地經(jīng)營權的風險防范制度。對整村土地經(jīng)營權流轉、500 畝以上土地經(jīng)營權流轉等風險較高的項目，應當建立風險保障金制度。風險保障金應以流轉土地的實際面積為基數(shù)確定具體金額，總額不得超過一年的土地租金。合同到期后無違約行為的，應及時向工商企業(yè)全額返還風險保障金。具體管理辦法由縣級以上地方人民政府規(guī)定。該規(guī)定針對工商企業(yè)等社會資本，風險保障金由企業(yè)繳納。存在適用范圍窄、籌集渠道有限等不足之處。

（10）根據(jù)1998年制定、2018年修正的《中華人民共和國村民委員會組織法》第八條之規(guī)定，村民委員會承擔本村生產的服務和協(xié)調工作，管理本村屬于村農民集體所有的土地和其他財產，尊重并支持集體經(jīng)濟組織依法獨立進行經(jīng)濟活動的自主權。由此，村民委員會并不能直接從事農業(yè)生產經(jīng)營活動。但考慮到一些農村并沒有成立集體經(jīng)濟組織，存在集體經(jīng)濟組織缺位的狀況，《中華人民共和國民法總則》第101條第2款規(guī)定：未設立村集體經(jīng)濟組織的，村民委員會可以依法代行村集體經(jīng)濟組織的職能。