葉俊堯

（中南財經政法大學 湖北武漢 430073）

鑒定意見質證是鑒定意見發(fā)揮重要作用的關鍵，是根治重復鑒定的良方，是庭審實質化的應有之義。自以審判為中心的訴訟制度實施以來，鑒定質量明顯有所提升，鑒定人、專家輔助人出庭明顯增多，鑒定意見質證取得較好的效果，同時也存在一些直接影響鑒定意見質證的問題。歸納這些問題，并深入分析問題根源，才能進一步完善鑒定意見質證機制，切實推進庭審實質化。

一、鑒定意見質證存在的問題

（一）鑒定材料未質證

《司法鑒定程序通則》（以下簡稱《通則》）第12條規(guī)定“委托人委托鑒定的，應當向司法鑒定機構提供真實、完整、充分的鑒定材料，并對鑒定材料的真實性、合法性負責。訴訟當事人對鑒定材料有異議的，應當向委托人提出?！睂嵺`中，法院作為委托人時，司法鑒定科的工作人員將未質證的、一方當事人明確提出異議的鑒定材料移交給司法鑒定機構的情形比較常見，有的工作人員甚至讓一方當事人直接向司法鑒定機構提供鑒定材料，明顯不符合《通則》規(guī)定。根據(jù)鑒定材料的重要性，可以將其分為兩類，第一類是影響鑒定意見真實的鑒定材料，如權威機構做出的檢測報告、氣象部門提供的平均溫度、種植面積。第二類是與鑒定意見相關，但無實質影響的鑒定材料，如當事人提供的民事起訴狀、照片。未質證的鑒定材料直接影響鑒定意見的科學性、可靠性，特別是第一類鑒定材料，不管是法官還是司法鑒定科工作人員的失誤，其影響的不利結果最終都要法院承擔。當事人在庭審中以第一類鑒定材料未質證質疑、否定鑒定意見時，特別是當事人向法院出示能夠推翻鑒定材料的材料時來否定鑒定意見，鑒定人的回答通常是“這是法院提供的，司法鑒定機構對于法院移交的鑒定材料無實質上的審查義務和權力”，也就出現(xiàn)了“法官在質證鑒定意見時，先組織雙方當事人對鑒定意見所依據(jù)的鑒定材料進行質證，確保鑒定材料的真實性、合法性，后質證鑒定意見的具體內容”的怪象。

（二）鑒定人出庭質證時無問題清單

2012年修訂的《民事訴訟法》第78條規(guī)定“經人民法院通知，鑒定人拒不出庭作證的，鑒定意見不得作為認定事實的根據(jù)；支付鑒定費用的當事人可以要求返還鑒定費用”，加上某些地方的行業(yè)協(xié)會、司法行政部門、法院將鑒定人出庭率作為考核的重要指標，鑒定人出庭率大大增加，但實踐中鑒定人出庭率的增加并沒有推進鑒定意見質證實質化的進程，無問題清單就是其重要體現(xiàn)。法官通知鑒定人出庭時，鑒定機構的相關負責人會詢問有無問題清單，從這個角度看問題清單的制作主體就是法院，其目的是明確鑒定人的具體義務、質證范圍，其作用是推進鑒定意見質證實質化，提高庭審效率。無問題清單，鑒定人無法在出庭前做好充足的準備，一方面大多數(shù)鑒定人是兼職的，其教學、研究工作會占用大部分的時間，鑒定人沒有時間熟悉鑒定意見，雖說鑒定人是某領域的技術專家，但大多數(shù)人是不熟悉法律的，易陷入律師所提的法律概念、邏輯陷阱，容易出現(xiàn)鑒定人的回答與其所書寫的鑒定意見內容不一致的情形，并沒有從鑒定意見本身質疑、否定關聯(lián)性、合法性、真實性，沒有達到鑒定意見質證實質化的要求。另一方面，律師、當事人在庭審中依據(jù)鑒定意見隨意提無關鑒定意見真實性的問題，但有一定的關聯(lián)性，法官不能因此阻止其發(fā)問，但這嚴重浪費訴訟資源、影響庭審的效率，沒有達到鑒定意見質證實質化的目的，也易使鑒定人陷入律師的提問陷阱。

（三）鑒定標準缺失

鑒定標準化是保障鑒定活動客觀公正的重要途徑，目前全國性的司法鑒定標準化委員會至今尚未能建立[1]。鑒定標準直接影響鑒定意見的最終結果，事關鑒定意見的關聯(lián)性、合法性、真實性，鑒定標準缺失在很大程度上導致鑒定意見質證不足。大部分國家、地方標準自出臺后就沒有進行修訂，導致標準嚴重滯后于社會發(fā)展，不能適用實踐中出現(xiàn)的新情況、新情形，而國家、地方標準制定的滯后性不能滿足現(xiàn)實的需要，迫切需要相關行業(yè)制定行業(yè)標準。但全國性的司法鑒定協(xié)會及其標準委員會尚未建立，加上省級的司法鑒定協(xié)會及其標準委員會立足未穩(wěn)，行業(yè)標準的制定和修訂處于未起步狀態(tài)。從筆者實習的經歷來看，在漁業(yè)的經濟損失評估中，漁業(yè)經濟損失計算方法只有一個鑒定依據(jù)，即國家標準《漁業(yè)污染事故經濟損失計算方法》（以下簡稱《方法》），對于電死的、漲水游走的、無流動水缺氧死的魚無相關計算依據(jù)，當鑒定人參照《方法》計算電死的、漲水游走的、無流動水缺氧死的魚的經濟損失時，一方當事人都會進行質問：該《方法》的適用條件是污染的漁業(yè)，對于電死的、游走的、缺氧死的魚能參照該《方法》嗎？鑒定人的回答通常是這個行業(yè)對于魚類經濟損失都是參照該《方法》計算的，但這并不能說服當事人、法官。

（四）專家輔助人出庭少

案件和鑒定意見中涉及的專業(yè)知識和技術，涉及何種科學原理、方法，又是如何從這些原理、方法中推演出來的[2]，這不僅給法官帶來了審判的困境，同樣是當事人及其律師反駁鑒定意見時面臨的困難。法官、律師是具有專門法律知識的人，其中大部分人并不熟悉鑒定領域的專業(yè)知識和技術。這就需要鑒定人出庭做出合理解釋，特別是知識產權、機電產品、食品安全類的鑒定意見，其鑒定意見必然不利于一方，對鑒定意見不滿意的另一方甚至雙方當事人及其律師可以向法院申請有專門知識的人出庭，希望專家輔助人對鑒定意見或專業(yè)問題進行提問，以此來彌補當事人對鑒定意見質證的缺陷，避免鑒定人出庭流于形式，實現(xiàn)當事人、法官、鑒定人在訴訟能力的平等。實踐中，鑒定是法院委托的，不僅具有法院的職權性參與，且對鑒定過程和鑒定人的客觀中立性，在一定程度上是不允許當事人申請專家輔助人的申請，或者即使允許專家輔助人出庭，由于法官對鑒定意見已形成內心確信[3]，專家輔助人出庭不可能否定現(xiàn)有的鑒定意見，除非該鑒定意見有明顯錯誤。另外，當事人及其律師幾乎不認識有關種植業(yè)、養(yǎng)殖業(yè)的專家，而同類型鑒定機構的鑒定人本就互相熟悉，不會成為與鑒定人針鋒相對的專家輔助人，出現(xiàn)了想申請專家輔助人而不知申請誰的現(xiàn)象。

二、成因分析

“洞識或透視隱藏于深處的棘手問題是很艱難的，因為如果只是把握這一棘手問題的表層，它就會使問題得不到正確的判斷與科學解決。因此，必須把它‘連根拔起’，使它徹底暴露出來。[4]”鑒定意見質證存在上述問題具有錯綜復雜的原因，主要有法官、司法鑒定科工作人員缺乏認識、溝通，司法鑒定標準委員會未建立，專家輔助人制度未落實三個原因。

（一）法官、司法鑒定科人員缺乏認識、溝通

隨著訴訟案件數(shù)量的增多，需要鑒定的案件也越來越多，在訴訟模式不變的情況下導致法官有審判案件的壓力，司法鑒定科工作人員有接收、移送鑒定材料、鑒定意見的壓力。當事人申請鑒定時，法官應當審查鑒定事項是否有需要鑒定的必要性，若有必要，還應就鑒定所需的材料進行質證，避免未經質證的材料作為鑒定意見的材料。而實踐中從部分法院提供的庭審筆錄中可以發(fā)現(xiàn)，筆錄中的結尾往往以一方或雙方申請鑒定、法官同意結束，該筆錄中沒有法官對鑒定事項必要性審查以及鑒定材料質證記錄。司法鑒定科工作人員是法官與鑒定人的聯(lián)系人，主要負責鑒定材料的接收、移送，鑒定意見的接受、移送，鑒定人出庭、問題清單及相關費用的聯(lián)絡。對于鑒定材料的接收，工作人員首先要認識到鑒定材料是經過當事人雙方質證、法官認可的。而實踐中法官直接把申請人提供的鑒定材料移交工作人員，工作人員沒有審查鑒定材料，直接將鑒定材料郵寄給司法鑒定機構。對于鑒定意見的接收，工作人員首先要審查鑒定意見，如日期、錯別字、鑒定材料的引用等，再把鑒定意見移送給法官，發(fā)現(xiàn)錯誤及時聯(lián)系鑒定機構。而實踐中工作人員只是熟悉鑒定流程，并不具備專業(yè)的知識和技術，也不愿意花費時間審查鑒定意見，直接將鑒定意見移送給法官。

當事人對鑒定意見有異議，申請鑒定人出庭時，法官為保證鑒定意見質證的形式公平或避免麻煩不審查異議，沒有認識到有關異議的問題清單的重要性，就直接通知鑒定機構的鑒定人出庭作證，導致鑒定意見質證的無序、質證時間過長。

（二）司法鑒定標準委員會未建立或建設緩慢

目前，全國性的司法鑒定協(xié)會尚未建立，國家、地方、行業(yè)的司法鑒定標準化委員會未建立或建設步伐嚴重緩慢，特別是司法部進行統(tǒng)一的司法鑒定管理體制改革后，法醫(yī)、物證、聲像資料、環(huán)境損害等“四大類”以外的鑒定領域不屬于司法行政機關的審批登記范圍，在缺乏國家、地方、行業(yè)標準的情況下，鑒定標準往往是鑒定人的經驗、實驗數(shù)據(jù)。例如，在漁業(yè)的經濟損失計算中，唯一的適用標準就是國家標準《方法》，但該《方法》適用的前提條件是被污染的漁業(yè)，對電死的、漲水游走的、缺氧死的漁業(yè)動物來說，在地方、行業(yè)又沒有制定漁業(yè)經濟損失計算標準的情形下，鑒定標準是什么了；在化肥混合使用與農作物產量大幅下降的因果關系判斷中，現(xiàn)有國家、地方標準只規(guī)定化肥的使用量和使用時期，并沒有對化肥混合使用以及混合使用的配方、時機等進行規(guī)定，也沒有規(guī)定混合使用后出現(xiàn)哪些癥狀可以采取哪些措施。實踐中種植業(yè)、養(yǎng)殖業(yè)等農業(yè)中混合使用化肥、農藥的情形較常見，而現(xiàn)有的國家、地方標準很少涉及此類的標準，行業(yè)標準基本上沒有，一旦出現(xiàn)因果關系、經濟損失的鑒定時，鑒定標準、依據(jù)就成為難題。農業(yè)方面的鑒定人基本上是農科院正高職、研究員、農業(yè)大學的教授，鑒定人有可能在調研、科研項目、發(fā)表的論文中涉及到上述情形的相關內容，但并沒有將其上升到行業(yè)標準這個層面，或者說沒有取得該領域、該行業(yè)的認同，所以說建立全國性、省級的司法鑒定標準委員會已是當務之急，而司法鑒定標準委員會未建立或建設緩慢直接影響鑒定標準的制定，嚴重阻礙了司法鑒定行業(yè)的發(fā)展。

（三）專家輔助人數(shù)據(jù)庫未建立

法官、律師、當事人不知如何聯(lián)系某些領域的專家輔助人，也不了解其專業(yè)知識，常常出現(xiàn)專家輔助人與鑒定人無法對話的情況，嚴重影響鑒定意見的質證效果[5]。當事人向法官申請專家輔助人出庭時，法官允許后，出現(xiàn)了是由當事人自己找專家輔助人，還是由法院找專家輔助人的兩種選擇，《通則》沒有明確規(guī)定，實踐中各地方的具體做法也不一致，兩種選擇都有，無論哪種選擇，無非是通過其他的鑒定機構推薦鑒定人或大學老師、研究所的工作人員，但開庭前專家輔助人要自證有這方面的專門知識。不管是當事人找，還是法院找，既浪費時間，也有一定的不合理性。一方當事人聘請的專家輔助人有可能是該領域的權威，甚至法律和權威的結合者，他可以從鑒定程序、鑒定方法、鑒定步驟、鑒定意見的邏輯等各個方面進行質疑；有可能是從事該領域的老師、研究者，但沒有從事該領域的司法鑒定，不能從鑒定程序、方法、步驟等鑒定的角度進行質疑，僅從該領域的知識、技術對鑒定意見提出意見，導致聘請的專家輔助人水平參差不齊，即使有專家輔助人出庭，庭審質證流于形式，缺乏有質量的質證內容[6]，并不能體現(xiàn)實質上的公平，即專家輔助人不能對鑒定意見中涉及的專門性問題進行解釋，不能提供“實質意義上的幫助”的問題[7]，不僅在浪費當事人的時間、財力，還嚴重浪費訴訟資源，這也違背了立法者設立專家輔助人制度的初衷。

三、解決路徑

（一）建立鑒定材料簽字移送制度，落實以問題清單為基礎的交叉詢問

在民事訴訟中，對于法院委托的鑒定，當事人雙方發(fā)生爭議的不是鑒定意見的可靠性和權威性，而是鑒定意見所依據(jù)的鑒定材料的真實性和同一性。對于不需要鑒定人帶回實驗室的鑒定材料，通常是當事人提供的書面材料，這些材料未經過質證就直接移送給鑒定人，鑒定人根據(jù)現(xiàn)場勘察的情況，結合未質證的材料，直接得出鑒定意見。以污染魚的經濟損失計算為例，必須要根據(jù)魚的投放數(shù)量、規(guī)格，魚塘的面積，魚的捕撈量等這些材料才能計算經濟損失，但這些材料并未經過質證。為防止此類情形，建議法院建立鑒定材料簽字移送制度，法官首先要在移送的鑒定材料上簽字，確保鑒定材料是經過法庭質證的，司法鑒定科的工作人員接收審判法官移送的鑒定材料時，通過查看筆錄、詢問當事人所有材料是否都質證等確保鑒定材料經過質證，之后在法官簽字的后面簽字，確定法官、司法鑒定科工作人員的責任，從而對鑒定材料的真實性、合法性負責[8]，如退還鑒定費、扣除年終獎，從源頭上杜絕鑒定材料未質證的情形。同時加強鑒定材料簽字移送制度的宣傳和培訓，重點講解鑒定意見因鑒定材料未質證而無效的現(xiàn)實案例，加深法官、司法鑒定科工作人員的認識。對需要解剖、帶回實驗室的鑒定材料，能夠在現(xiàn)場完成的盡量在現(xiàn)場完成，如現(xiàn)場解剖，而且在司法鑒定科工作人員、鑒定人應當現(xiàn)場錄像，記錄現(xiàn)場情形，司法鑒定科工作人員錄像是為專家輔助人出庭提供材料，防止鑒定人在解剖時胡編亂造，鑒定人錄像是為事后書寫鑒定意見時進行回顧或修改現(xiàn)場解剖敘述，雙重的錄像還可以防止一方錄像丟失的問題。對于需要實驗室的鑒定材料，司法鑒定科工作人員、在場的雙方當事人或其律師，應采取適當措施密封鑒定材料，保證鑒定材料的同一性，鑒定人在實驗室拆封、實驗時都要進行錄像，證明鑒定材料的同一性。

鑒定意見質證是庭審實質化的重要環(huán)節(jié)，問題清單是鑒定意見質證實質化的重要前提。

司法實踐已經證明，無問題清單的鑒定人出庭常常出現(xiàn)重復發(fā)問、無關發(fā)問甚至故意發(fā)難等情形，庭審效率明顯降低[9]。所以，法官必須要在熟悉鑒定意見的基礎上審查申請方提出的“異議”，剔除與鑒定意見無關或者不影響鑒定意見的問題，禁止將法律問題與鑒定的專門性問題糅合在一起，確保問題的價值，最后將問題清單移送給鑒定機構，鑒定機構做好鑒定資質問題的答復，鑒定人針對專門性問題做好準備。法官、鑒定人、雙方當事人及其律師在庭審中圍繞問題清單對鑒定意見進行質證，運用交叉詢問的方式對問題清單中的每一個問題進行解答，既能控制庭審進程，節(jié)約庭審時間、訟訴資源，又能消除當事人對鑒定意見中專門性問題的疑惑，更易發(fā)現(xiàn)鑒定意見中的虛假、想象、漏洞和矛盾之處，起到去偽存真的作用[10]。當事人、專家輔助人以及法官對鑒定意見中“有異議”之處的交叉詢問以及鑒定人在庭審中對專門性問題的解釋、說明必然會使鑒定意見的科學性、合理性越來越清晰，有利于提高鑒定意見的采信率，有利于法官自由心證的形成。

（二）加快司法鑒定標準化委員會建設，及時制定實踐中缺乏的標準

當前省級的司法鑒定協(xié)會已普遍建成，但全國性的司法鑒定協(xié)會尚未成立，省級的司法鑒定專業(yè)委員會尚未建立。基于目前的現(xiàn)狀，首先，建議由省級司法行政機關牽頭，省司法鑒定協(xié)會負責，省物價局等多部門參與，在國家標準化委員會指導下，成立省級司法鑒定協(xié)會下的司法鑒定標準委員會，參照國家、地方標準，結合本省行業(yè)的實際情況，依據(jù)省物價局等多部門的行業(yè)相關文件，制定本省的行業(yè)標準，同時完善行業(yè)協(xié)會懲戒、培訓等組織結構及相應的制度章程與功能[11]。同時對于司法鑒定實踐中出現(xiàn)的新情況，即國家、地方、行業(yè)標準都不適用的情形，司法鑒定標準委員會要集體討論新情況適用的鑒定依據(jù)，形成會議紀要，省司法鑒定協(xié)會聯(lián)合高級人民法院、省檢察院、省司法廳共同商討新情況的適用標準，達成共識后在全省范圍內聯(lián)合下發(fā)會議紀要，在會議紀要的基礎上，盡快制定新情況的行業(yè)標準；新情況特別復雜的，需要做實驗才能確定的，應迅速成立實驗小組，展開相關的實驗，進行多組實驗，避免偶發(fā)性。

其次，建議由司法部牽頭，聯(lián)合最高法、最高檢、公安部的司法鑒定相關負責人，在國家標準化委員會指導下，組建全國性司法鑒定行業(yè)協(xié)會和各專業(yè)委員會，發(fā)揮監(jiān)督、指導作用，解決實踐中出現(xiàn)的重復鑒定問題。也有學者指出由多部門共同商議此類鑒定事項，統(tǒng)一類案司法鑒定主體[12]。省級司法鑒定行業(yè)協(xié)會制定的行業(yè)標準要向全國性司法鑒定行業(yè)協(xié)會備案，由全國性的專業(yè)委員會進行審查，一是可以發(fā)揮監(jiān)督、指導的作用，避免出現(xiàn)權力濫用；二是可以從中發(fā)現(xiàn)各行業(yè)的普遍發(fā)展趨勢和存在的問題，獲取行業(yè)的共識，將省級行業(yè)標準上升為全國性的行業(yè)標準，甚至國家標準，特別是在司法鑒定中通過實驗探索、發(fā)現(xiàn)解決種植業(yè)、養(yǎng)殖業(yè)中農藥、化肥混合使用等方法時，既要給與其資金、技術的支持，又要同農業(yè)農村部的相關部門做好推廣適用；三是可以有效解決重復鑒定的問題。全國性的司法鑒定標準委員會是凝聚了各個行業(yè)的權威的鑒定人，由其審查鑒定意見的科學性、可靠性、合理性，有鑒定依據(jù)適用不當、鑒定方法明顯錯誤的，由其指定該領域國家級的鑒定機構進行鑒定，對應的標準委員會審核完鑒定意見后，鑒定機構才把鑒定意見移送給委托人；有適當?shù)蔫Υ?，但不影響鑒定意見中的結論時，其可以出具書面意見予以解釋說明，禁止重新鑒定。加快司法鑒定多學科、技術領域標準的研制，加大對司法鑒定科技的支持與投入，持續(xù)提高司法鑒定行業(yè)的整體水平和核心鑒定能力[1]。

（三）建立專家輔助人數(shù)據(jù)庫，通過準入、退出機制實現(xiàn)動態(tài)監(jiān)管

由省級人民法院、人民檢察院、司法行政機關牽頭，組織省司法鑒定協(xié)會及其標準委員會組建聯(lián)合小組，該小組首先在各高校、省級研究所進行宣傳，宣傳對象是各高校副教授以上的老師、省級研究所副研究員以上的工作人員，既要通過海報、微博、微信等新舊媒體進行宣傳，借助高校、省級研究所召開工作會議的契機，在會上進行宣傳，宣傳內容不僅要包含法律意義上專家輔助人的職能、作用，還要強調專家輔助人在庭審中發(fā)揮的重要作用，以及后期聯(lián)合小組組織的培訓，提升專家輔助人如何應對涉及法律方面問題的能力。然后，小組對報名參加的人進行審核，審核的主要內容是報名人在該領域、該行業(yè)的專業(yè)知識水平及其表達能力和硬性從業(yè)期，防止某些人渾水摸魚，避免表達能力差的有真才實學的專家學者進入，以免其承受不住法庭上針鋒相對的氣氛，同單位的組織人事部門了解情況，禁止學術造假、抄襲的人進入，慎重考慮有不良嗜好的人。再后，小組對報名人進行培訓，培訓的內容包括出庭前的身份核對，庭中如何對鑒定意見或專業(yè)問題進行提問，特別要注意與鑒定人就學術觀點進行辯論這個問題，如何識別、避免當事人及其律師提問的陷阱，如涉及專業(yè)問題的法律問題，偷換概念的問題。最后，將培訓合格的人，納入省級人民法院、司法行政機關共建共享的專家輔助人數(shù)據(jù)庫，有四大類和農業(yè)、資產評估等四大類以外的一級數(shù)據(jù)庫，農業(yè)一級數(shù)據(jù)庫中有種植業(yè)、養(yǎng)殖業(yè)等二級數(shù)據(jù)庫，種植業(yè)二級數(shù)據(jù)庫中有水稻、花生、玉米、果樹等三級數(shù)據(jù)，盡量使當事人選擇與案件事實相對應的專家輔助人。

借鑒司法鑒定人嚴格的準入準出機制，建立專家輔助人的準入退出機制，實現(xiàn)對專家輔助人的動態(tài)監(jiān)督，專家輔助人數(shù)據(jù)庫與準入退出機制保持一致性。對于專家輔助人的準入機制，聯(lián)合小組在上述準入內容的基礎上，要逐步確定和提高審核標準，加大培訓力度，明確準入指標，提高準入門檻。專家輔助人的退出機制，應當包括正常性退出和懲罰性退出[1]。正常性退出，包括自愿申請退出和符合專家輔助人退出條件強制性退出。專家輔助人由于身體素質、家庭環(huán)境、工作調動等原因，在規(guī)定的從時期后可以自愿申請退出。對于到達規(guī)定年齡的、身體出現(xiàn)嚴重疾病的、長時間不從事專家輔助業(yè)務的等符合推出條件的專家輔助人，必須強制性退出。同時，專家輔助人數(shù)據(jù)庫應及時刪除退出人的相關信息。專家輔助人出現(xiàn)多次放法官鴿子、多次違反法庭秩序、庭審中不發(fā)揮實質作用、向當事人索拿硬要財物等藐視法庭權威、無視公平正義、違反相關法律規(guī)定的情形，必須懲罰性退出，應當取消其專家輔助人資格，同時將該情形通報其所在單位的組織人事部門，取消其鑒定人考試資格。通過嚴格的準入退出機制，確保專家輔助人的質量，從而保證其對鑒定意見的發(fā)問、分析、闡述、提出意見等實質性作用的發(fā)揮，制約鑒定意見過于權威和推動庭審實質化[14]。