李 鵑

(太原師范學院 法律系,山西 晉中 030619)

曾為各界廣泛關注的“沁州黃”商標侵權糾紛案終審宣判已經過去多年，但該案并未真正終結。從學界看，對于“沁州黃”案的討論仍未結束；從社會效果上看，“沁州黃”小米之亂象并未消弭，卻有愈演愈烈之勢；從訴訟利益上看，并沒有真正的贏家。鑒于此，本文以“沁州黃”為例，結合司法解釋與判例，探討通用名稱的判定。

一、基本案情：一波三折

沁州黃小米在歷史上是宮廷貢米，產于山西省沁縣次村鄉(xiāng)檀山村，種植面積小，產量低。1990年山西省沁縣沁州黃谷子開發(fā)服務公司對其進行技術研發(fā)，使其步入產業(yè)化發(fā)展道路。1992年10月，該公司取得“沁州”注冊商標專用權，指定使用商品為小米(1)在“沁州”商標申請注冊過程中，沁縣次村鄉(xiāng)曾以“沁州黃”為商品的通用名稱及行政區(qū)劃名稱為由提出異議。國家商標局對此做出(1994)商標異字第393號裁定，認定沁州黃產于次村鄉(xiāng)檀山村，未成為本產品的通用名稱；另外，“沁州”是古代地名，現(xiàn)已改成沁縣，所以不是縣級以上行政區(qū)劃名稱，故準予注冊。。2004年7月，商標注冊人經改制，將名稱變更為“山西沁州黃小米(集團)有限公司”(以下稱“沁州黃公司”)。自從事小米商品生產銷售以來，沁州黃公司一直在其產品上標注“沁州”商標，并在包裝上醒目使用“沁州黃”標識。2003年8月7日，“沁州黃”被國家質檢總局認定為原產地保護產品。2001年10月和2006年3月，經山西省工商局兩次核準認定沁州黃公司的“沁州”商標為著名商標。2003年6月，長治市工商局認定“沁州”商標為長治市知名商標。2006年6月，“沁州”商標被國家工商總局認定為馳名商標。2008年， “沁州黃”變更為地理標志產品。

2005年底，沁州黃公司發(fā)現(xiàn)檀山皇公司等企業(yè)擅自在小米商品上使用“沁州黃”標識并模仿沁州黃公司的特有產品包裝裝潢。后經投訴，長治市工商局依法查處并認定相關企業(yè)侵犯了沁州黃公司的商標權。被查處企業(yè)不服處罰提起行政訴訟。長治市中級人民法院審理后作出(2006)長行初字第012號判決，維持工商局的認定行為。該案后經山西省高級人民法院二審，以(2006)晉行終字第92號判決予以維持原判。2008年4月，沁州黃公司發(fā)現(xiàn)田園香等企業(yè)有侵權行為，經投訴，山西省工商局認定田園香等企業(yè)侵權成立。在之后的行政復議中，國家工商總局做出(2008)86號《行政復議決定書》，認定沁州黃不是小米品種的通用名稱，“沁州”商標是沁州黃公司的注冊商標，申請復議人在其經銷的小米商品上使用“沁州黃”“沁州皇”“沁州黃珍品”等字樣構成侵權，維持省工商局的批復。2008年11月，檀山皇等企業(yè)就使用“沁州黃”商標向法院提出不侵權之訴，沁州黃公司對此提出反訴。長治市中級人民法院受理后分別做出(2009)長民初字第053號、(2009)長民初字第068號判決，認定“沁州黃”不是小米的通用名稱，原告檀山皇公司構成侵權。檀山皇公司不服判決提出上訴，山西省高級人民法院以(2010)晉民終字第17號、(2010)晉民終字第97號判決認定，“沁州黃”為小米品種的通用名稱，檀山皇公司不構成侵權。最高人民法院民事裁定書(2013)民申字第1642號駁回沁州黃公司的再審申請。

沁州黃公司于2010年3月3日向國家工商行政管理總局商標局(簡稱商標局)提出注冊申請“沁州黃及圖”商標，被商標局駁回申請。沁州黃公司不服，提出復審，被商標評審委員會駁回。沁州黃公司提起行政訴訟，北京市第一中級人民法院做出了(2012)一中知行初字第3093號判決，認定商標評審委員會認為“沁州黃”商標系指定使用商品小米的通用名稱，缺乏事實依據(jù)，本院不予支持。

“沁州黃”小米從商標注冊起至今已經歷商標注冊異議、行政訴訟、行政復議、民事訴訟、再審，幾乎窮盡了所有救濟手段，雖已塵埃落定，但關于“沁州黃”案的思考仍在繼續(xù)(2)盧學麗、李小菲、張今：《從“沁州黃”之爭看商標、通用名稱、地理標志》，載《中華商標》2011年第5期；張今、盧結華：《地域性名稱的屬性及正當使用：以“沁州黃”案為考察對象》”，載《中華商標》2017年第11期；張今、盧結華：《商標法中地域性名稱的司法認定：商標、地理標志、特有名稱與通用名稱之辨析》，載《法學雜志》2019年第2期。。

二、 我國對通用名稱的法律規(guī)定

通用名稱，是與特有名稱相對的，指為國家或者某一行業(yè)所共用的，反映一類商品與另一類商品之間根本區(qū)別的規(guī)范化稱謂。這是商品通用名稱概念的本質特征，也是判斷通用名稱的主要依據(jù)[1]。關于通用名稱，我國《商標法》第11條規(guī)定，僅有本商品的通用名稱、圖形、型號的標志不得作為商標注冊。對于商標授權確權的通用名稱認定，最高人民法院先后頒布了《關于審理商標授權確權行政案件若干問題的意見》《關于審理商標授權確權行政案件若干問題的規(guī)定》(以下簡稱《授權確權規(guī)定》)，但在商標侵權中對于通用名稱的認定，目前尚未有規(guī)定。在司法實踐中，往往將《授權確權規(guī)定》作為判定通用名稱的依據(jù)(3)筆者認為，侵權判定與商標授權確權對于通用名稱的認定是有所區(qū)別的。因為在侵權訴訟中，通用名稱是侵權人不侵權抗辯的理由，而在商標申請中，通用名稱為審定申請商標是否能作為商標授權的因素之一。。

(一)關于通用名稱的認定標準

《授權確權規(guī)定》第10條第1款規(guī)定，依據(jù)法律規(guī)定或者國家標準、行業(yè)標準屬于商品通用名稱的，應當認定為通用名稱。相關公眾普遍認為某一名稱能夠指代一類商品的，應當認定為約定俗成的通用名稱。被專業(yè)工具書、辭典等列為商品名稱的，可以作為認定約定俗成的通用名稱的參考。根據(jù)該規(guī)定，我國目前關于通用名稱的認定標準有二：一是法定標準，包括法律規(guī)定、國家標準和行業(yè)標準認定的通用名稱；二是約定俗成標準認定的通用名稱。

通常認為，國家、行業(yè)規(guī)定應該是確定通用名稱的初步證據(jù)，如果能夠以其他證據(jù)證明消費者并非把該名稱作為通用名稱使用，則可以推翻這一認定。這是由商標的識別功能決定的，它體現(xiàn)的是消費者的認知狀態(tài)，所以商標是否為通用名稱的判斷，其主體在消費者，而不在權威人士或者權威資料。如果國家、行業(yè)標準和公眾的認知出現(xiàn)不完全一致的情況時，則應以相關公眾是否約定俗成的名稱為準。因為法定標準雖然更具有權威性和規(guī)范性，但同時也有一定的僵化性和滯后性[2]。對于相關公眾的范圍標準，卻在司法實踐中出現(xiàn)了不同的意見，尤其是涉及地域性名稱的認定，在司法實踐中并不統(tǒng)一，因此產生了認定的困惑。筆者認為，對于通用名稱的認定，除考慮認定標準外，更應考慮的是認定主體和認定地域，即在何地域范圍內以何人的認知為標準來確定是否為通用名稱。

(二)關于通用名稱的主體范圍

《授權確權規(guī)定》第10條第2款規(guī)定，約定俗成的通用名稱一般以全國范圍內相關公眾的通常認識為判斷標準。對于通用名稱的認定主體為相關公眾。何為相關公眾？《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《商標司法解釋》)第8條規(guī)定，“商標法所稱相關公眾，是指與商標所標識的某類商品或者服務有關的消費者和與前述商品或者服務的營銷有密切關系的其他經營者?！敝腥A人民共和國國家工商行政管理總局第5號發(fā)布的《馳名商標認定和保護規(guī)定》(以下簡稱《馳名商標規(guī)定》)第2條明確規(guī)定，“……相關公眾包括與使用商標所標示的某類商品或者服務有關的消費者，生產前述商品或者提供服務的其他經營者以及經銷渠道中所涉及的銷售者和相關人員等?！边@說明，相關公眾包括兩部分：一部分是與商標所標示的某類商品或服務有關的消費者，即最終消費者；另一部分是與商標所標示的某類商品或服務的營銷有密切關系的經營者。筆者認為，商標侵權對通用名稱的認定，從商標的立法精神看，應當將“相關公眾”理解為消費者；當消費者與相關商品或服務的經營者認知發(fā)生沖突時，仍應當以消費者的心理感知為標準，因為經營者的職業(yè)使得其對商品或服務的注意義務較高。但在司法實踐中，由于我國沒有專業(yè)或權威的消費者調查，司法判定往往帶有很強的主觀色彩，法官的認知感較強。

(三)關于通用名稱的地域范圍

《授權確權規(guī)定》第10條第2款規(guī)定：“約定俗成的通用名稱一般以全國范圍內相關公眾的通常認識為判斷標準。對于由于歷史傳統(tǒng)、風土人情、地理環(huán)境等原因形成的相關市場固定的商品，在該相關市場內通用的稱謂，人民法院可以認定為通用名稱?！边@表明，通用名稱認定地域范圍應當以全國區(qū)域通用為準，但對于相關市場固定的商品，則應以相關市場即部分地域范圍內通用為準。認定通用名稱的地域范圍，法院可以視情況采取不同的標準——全國性標準和部分區(qū)域標準，但具體適用全國性標準還是部分區(qū)域標準，在實際裁判中應當如何把握，仍然沒有統(tǒng)一的尺度。對于個案而言，以全國范圍為標準，則該商標認定為通用名稱的可能性降低；反之，以部分區(qū)域為準則概率增加。顯然，在商標侵權訴訟中，采取不同的標準其結果可能大相徑庭。

對于《授權確權規(guī)定》第10條的規(guī)定，學者理解可能不一致。有的認為，相關市場固定主要針對因為特定原因而形成較為固定的相關市場的商品，此時應采取部分地域范圍內通用為標準。有的認為，對于有地域性特點的商品，則應當以特定區(qū)域范圍作為認定標準(4)參見張今、盧結華：《商標法中地域性名稱的司法認定：商標、地理標志、特有名稱與通用名稱之辨析》，載《法學雜志》2019年第2期，第95頁。李嘉麗、謝曉敏：《從“澳門豆撈”案看通用名稱的認定標準》，載《中華商標》2017年第11期，第21頁。。筆者認為，相關固定市場與部分區(qū)域不能劃等號，市場固定未必限定為部分地域，隨著物流的發(fā)展，市場固定也可能涉及地域為全國性的，具有地域性特點的產品也可能行銷全國范圍，消費群體和經營集團不可能局限于部分區(qū)域。因此，相關市場固定未必等同于部分區(qū)域范圍，因而在通用名稱判定中地域范圍仍應以全國性或固定市場較妥當。

(四)關于認定通用名稱的時間點

《授權確權規(guī)定》第10條第4款規(guī)定：“人民法院審查判斷訴爭商標是否屬于通用名稱，一般以商標申請日時的事實狀態(tài)為準。核準注冊時事實狀態(tài)發(fā)生變化的，以核準注冊時的事實狀態(tài)判斷其是否屬于通用名稱。”在商標確權授權時，認定通用名稱的時間標準為申請日或核準注冊時。在商標侵權訴訟案件中，認定通用名稱則需要以審理時的事實狀態(tài)作為判斷的時間節(jié)點。這說明，在審理商標侵權訴訟中需要認定通用名稱時，《授權確權規(guī)定》應作為參考。

三、司法實踐對“相關公眾”的界定

對于通用名稱的認定，歸根結底是以何人的認知為標準。因此，“相關公眾”的界定就顯得十分重要。

(一)國外對“相關公眾”的判定

對于“相關公眾”的判定，各國規(guī)定和判例不盡相同。

在日本的判例中，有的以行業(yè)者為基準，有的以交易者和消費者為基準，但近幾年以后者居多。但日本特許廳對專利法的逐條解釋卻以行業(yè)作為商標通用名稱化的判斷主體。事實上，日本商標法對此沒有規(guī)定。

美國蘭哈姆(商標)法第1064條第3項對通用名稱化的標準做了明確規(guī)定：“……不能僅因為商標被用作某一獨特產品或服務的名稱或用來識別某一獨特產品或服務，而被視為商品或服務的通用名稱。注冊商標對相關公眾的主要意義而不是購買者的動機，是作為決定注冊商標是否屬于其使用或相關商品或服務項目的通用名稱的檢驗標準。”[3]可見，美國在通用名稱的判斷上比較重視一般消費者的認知。例如，對商標“THERMOS”是否為通用名稱的裁判中，對3000名消費者進行了問卷調查，其中75%的人認為是通用名稱，僅有12%將其作為商標認知，因此，法院最終判定商標“THERMOS”為通用名稱[4]。

歐共體法院將一般消費者的定義作為評價商標是否混淆的參照系，并認為這樣的消費者應當是具有正常的資訊和合理的小心謹慎的相關產品的普通消費者。但對于藥品相關公眾的解釋，認為其最終使用者都是病人，病人和醫(yī)生、藥劑師一樣，都應當成為藥品的相關公眾[5]。

綜上，國外對相關公眾的含義不盡一致，消費者、行業(yè)、最終用戶都屬于相關公眾的范圍，司法實踐中各國有所側重，但對于相關公眾的地域范圍沒有規(guī)定。

(二)司法實踐對“相關公眾”主體范圍的界定

相關公眾是一個抽象的概念，它只有在判斷兩個商標是否構成相同或者近似和是否會造成消費者混淆、誤認的情況下才存在，是認定商標能否造成混淆的參照系。所以，相關公眾是一個由多數(shù)人集合而成的群體；從認知水平來看，相關公眾介于專家與一無所知的普通群眾之間，是與商標所標識的某類商品或者服務有關的消費者或經營者?！渡虡怂痉ń忉尅返?條和《馳名商標規(guī)定》第2條將“相關公眾”界定為消費者和相關經營者，該規(guī)定與美國、歐共體的認定沒有實質性區(qū)別。但在個案中，“相關公眾”究竟為消費者還是經營者，則應當結合具體案情來分析和判斷。正如《北京市高級人民法院關于審理商標民事糾紛案件若干問題的解答》〔2006〕第10條的規(guī)定：“在確定相關公眾時，應當考慮商品性質、種類、價格等因素對其范圍及其注意程度的影響?！?/p>

實踐中，有些判例對此做了具體闡釋。如北京市藍光電梯公司訴(韓國)LG產電株式會社的“LG”“LG+圖形”商標侵權案，北京市高級人民法院認為本案中涉及使用注冊商標的商品是電梯，而不是普通的日用品。電梯的消費者一般是單位，單位在購買安裝電梯這種特殊商品的過程中，對所購買的電梯，包括電梯上使用的商標施加的注意力，要較普通消費者對普通日用品施加的注意力大得多。能夠“消費”電梯的主體應當以單位居多，而有意去采購諸如“電梯”這類特殊商品的單位派出的購買人員應當是對“電梯”這種產品有較多認識，并具有相當辨別力的人。所以，該案將“相關公眾”界定為那些相對熟悉“電梯”商品的人，而非一般普通的消費者[6]。在日本豐田自動車株式會社訴浙江吉利汽車有限公司等侵犯商標權及不正當競爭糾紛案判決中，“相關公眾”解釋得具體明確。該判決指出:“本案涉案產品為汽車，與其相關的消費者應指汽車的購買者或使用者，與其相關的經營者應指經銷、提供汽車維修和其他服務的經營者，因此，本案中，相關公眾應指汽車的購買者或使用者以及經銷或提供汽車維修和其他服務的經營者。上述消費者包括購買計劃的潛在消費者、正在實施購買行為的消費者、購買后的消費者和使用者……”(5)北京市第二中級人民法院民事判決書(2003)二中民初字第06286號?？梢?，對于普通商標的相關公眾的判斷，司法實踐基本一致。但對于具有地域特點的商標，相關公眾范圍的確定在實踐中比較復雜。

(三)“相關公眾”地域范圍的司法認定

實踐中，法院在認定相關公眾的范圍上采用的標準并不一致，甚至同一法院前后也有別。“魯錦”案中，山東省高院認為，對于具有地域性特點的商品通用名稱，判斷其是否具有廣泛性，應以特定產區(qū)及相關公眾的接受程度為標準，而不應以是否在全國范圍內廣泛使用為標準(6)山東省高級人民法院民事判決書(2009)魯民三終字第34號。?！白訌楊^”案中，法院認為，辣椒是我國一種常見的農業(yè)作物，在我國許多省份都有廣泛的種植，沒有證據(jù)證明在我國其他辣椒產區(qū)有將“子彈頭”作為辣椒俗稱的情形。因此，“子彈頭”在國家或者本行業(yè)中成為廣泛使用的商品名稱的主張并不成立(7)北京市高級人民法院行政判決書(2006)高行終字第188號。。這兩個案件都被作為經典案例收錄在《最高人民法院公報》中，但判決理由截然相反，前者相關公眾為特定區(qū)域，而后者則為全國范圍。經再審終結的“盲公餅”案，法官認為，知識產權具有地域性，大陸和澳門屬于不同的法域，對內地大多數(shù)公眾而言，內地的大多數(shù)相關公眾會將“盲公餅”認知為某主體提供的某種產品。因此，在被訴侵權行為發(fā)生時，盲公餅仍保持著產品和品牌混合的屬性，具有指示商品來源的意義，并沒有通用化，不屬于通用名稱(8)最高人民法院民事判決書 (2011)民提字第55號。。在“水鳥被”案中，法院認為，在廣東地區(qū)一些消費者已產生認同將纖維類被子稱為“水鳥被”，但是還無證據(jù)顯示消費者已普遍認為“水鳥被”是一類被子的名稱?！八B被”究竟是何種被子，對大多數(shù)消費者而言，其所指并不明確。況且，“水鳥被”是否屬產品的通用名稱，在認定時還不能局限于廣東的市場情況。因為注冊商標的效力是全國性的，而非地區(qū)性的，應當考慮全國范圍的認同程度來判斷(9)廣東省高級人民法院民事判決書(1999)粵法知終字第30號。。這兩個案例均以全國范圍來認定相關公眾。在“頸復康”“84消毒液”和“避風塘”案中(10)河北省高級人民法院(2010)冀民三終字第61號、江蘇省鹽城市中級人民法院(2008)鹽民三初字第43號、最高人民法院 (2007)民三監(jiān)字第21—1號民事判決書。，法官則將相關公眾認定為行業(yè)經營者。

從上述案例可看出，將相關公眾確定為消費者時，同時需要判定相關公眾的范圍，即這些消費者以某一地域為標準還是以全國范圍為標準，而經營者則無須區(qū)分范圍。但何種情況下將相關公眾區(qū)分為消費者還是經營者，則完全取決于法官的判斷。

《授權確權規(guī)定》第10條第2款規(guī)定：“約定俗成的通用名稱一般以全國范圍內相關公眾的通常認識為判斷標準。對于由于歷史傳統(tǒng)、風土人情、地理環(huán)境等原因形成的相關市場固定的商品，在該相關市場內通用的稱謂，人民法院可以認定為通用名稱?！币拦P者理解，“相關市場較為固定的商品”應該是指適用人群較為穩(wěn)定、流通范圍較為固定的商品，此時相關公眾的范圍應以特定區(qū)域的消費者為對象。在個案審理中，對于通用名稱的認定究竟應采用全國范圍標準還是特定地域標準，學界也有不同意見。有的認為通用名稱的“廣泛”是否要及于全國，應具體情況分析，不可一概而論[7]。有的認為應當量化分析，以人口為基本指標，以消費者的判斷為基準，綜合考慮地理區(qū)域、行政區(qū)劃、覆蓋范圍等因素[8]。筆者認為，既然商標權注冊的效力及于全國，那么通用名稱適用范圍也應當遵循該地域的效力。如果僅限于特定地域或商品通行的某一區(qū)域，那么商標搶注的行為將愈演愈烈。量化分析的方式，雖然復雜但具有科學性，比較客觀、公正，可以避免法官的主觀判斷，因而值得提倡與采用。但在選取相關公眾時，應當考慮這些消費者的消費經驗、生活地域、購買經歷以及與相關商標商品的熟悉程度。也有學者提出，對商標通用名稱的判斷采用實驗模型，以對消費者的主觀認知進行科學測度，以數(shù)目字的方式更為精確地界定商標權利的模糊地帶[9]。這只是相關公眾數(shù)量的判定方式，其前提仍然需要界定相關公眾的范圍，即地域問題。

筆者認為，地域范圍的大小，其最終的判斷主體是相關公眾，因此確定地域范圍時，相關公眾的認知十分重要。在考察相關公眾時應綜合消費者和經營者的具體情況而定，從商標的最終功能上看，在特定情況下應側重分析消費者的情況。因為，某一區(qū)域的生產經營者可能容易達成大范圍內的廣泛認識，但作為一般商品的消費者，通常會遠離生產地的其它區(qū)域，他們可能更熟悉的是在商品上具有區(qū)別性質的商標，并將商品質量與商標符號在心理上建立一種聯(lián)系。

在具體個案中，相關公眾的范圍應當適用特定地域還是全國性地域，應當從商標的基本功能來判定。商標是用來區(qū)分商品來源的標志，防止混淆是商標保護的基本出發(fā)點。所以，向消費者或最終用戶確保標有商標的產品的來源身份，使其不會混淆并能夠區(qū)分來自于其他廠商的產品。即商標所有者千方百計吸引消費者記住他的商品，而消費者則從購買經歷認知該產品及其品質，商標使購物選擇成為一種捷徑。只要消費者在選擇商品中不會發(fā)生混淆，就應當不是對商標權的侵犯。因此，對于商標侵權案件中，“相關公眾”應當以全國性地域為標準，這有利于統(tǒng)一裁判尺度。對于相關市場較為固定的商品且具有地域特點的商品，在商標侵權訴訟中如何圈定“相關公眾”的范圍呢？筆者以為，這涉及對具有地域特點的地名商標的司法認定，這也是通用名稱認定中爭議的焦點。

近年來，最高人民法院收錄的指導案例、年度報告案例、年度十大案例中，對于認定含有地域性特點的商標是否為通用名稱時，其裁判規(guī)則不盡一致。以全國性范圍為標準的典型案件有“稻花香”案、 “盲公餅”案、 “水鳥被”案、“子彈頭”案、“狀元紅”案等；以特定地域范圍為標準的典型案件有“魯錦”案、“沁州黃”案等。在“盲公餅”案中，最高人民法院考慮到特定的歷史起源、發(fā)展過程、客觀的市場格局等因素，裁定“盲公餅”仍保持著產品和品牌混合的屬性，具有指示商品來源的意義，并沒有通用化，不屬于通用名稱(11)最高人民法院民事判決書 (2011)民提字第55號。。在“稻花香”案中，最高法院認為，產品的相關市場涉及全國范圍而并非限定于部分地域的，應當按照全國范圍的標準來判定是否構成通用名稱；因本案涉及的產品銷售范圍為全國各地，應以全國范圍內公眾的認知作為判斷標準，因而“稻花香”不構成通用名稱(12)最高人民法院民事判決書(2016)民再374號。?！暗净ㄏ恪焙汀懊す灐倍季哂械赜蛐蕴攸c，而同樣具有類似地域性屬性的“魯錦”和“沁州黃”則被法院認定為通用名稱。之所以出現(xiàn)這種情況，是在一定程度上混同了地名商標、地理標志和通用名稱的屬性，導致將本屬于地名商標、地理標志的地域性名稱誤認為通用名稱。

通用名稱具有規(guī)范性和廣泛性特征。就通用名稱的廣泛性而言，其應該是國家或者某一行業(yè)所共用的，僅為某一區(qū)域或部分區(qū)域所使用的名稱，不具有廣泛性；就規(guī)范性而言，其應該符合一定的標準，反映一類商品與另一類商品之間根本區(qū)別，而且應該指代明確[10]。司法判定始終堅持了這兩個特征。但在廣泛性的判斷標準上尤其是具有地域特征的地名商標的判斷中，廣泛性的范圍認定前后矛盾。地名商標則是商標中包含有地名名稱的商業(yè)標識，其實質仍是指示商品或服務的提供者。地理標志是用來表示商品或服務的地理來源的標志，其強調該商品或服務與當?shù)氐乃?、文化、特定品質及聲譽等相關的地理來源。一個標識可以兼具地名商標與地理標志兩種身份，但地名商標與地理商標仍有清晰的界限，地名商標專屬于商標所有權人，而地理標志則屬于特定主體所共有的權利，其專屬性和排他性弱于地名商標。地名商標被通用化，則商標所有權人可能喪失商標權益，商標功能難以彰顯。地理標志若被認定為通用名稱，則可能損害特定地域群體的合法利益，甚至不恰當?shù)貙⑺綑嗬婀不?，易造成市場秩序混亂。因此，在界定地域性名稱的屬性時，應持謹慎嚴格的態(tài)度，避免將地名商標、地理標志認定為通用名稱[11]。

綜上所述，通用名稱的認定主體，根據(jù)不同的案件可以是消費者和相關經營者；認定地域范圍應當以全國性為準，對于地名商標或包含地域范圍的商標也應以全國性的消費者或相關經營者為標準。

四、“沁州黃”案之思考

在2014年4月公布的《最高人民法院知識產權案件年度報告(2013)》“沁州黃”案中，法院認為，對于由于歷史傳統(tǒng)、風土人情、地理環(huán)境等原因形成的相關市場較為固定的商品，在該相關市場內通用的稱謂，可以認定為通用名稱?！扒咧蔹S”能夠反映出一類谷子(米)與其他谷子(米)的根本區(qū)別，符合通用名稱的要求。同時認為，“沁州黃小米”作為地理標志產品進行保護，意味著任何符合該標準的企業(yè)和個人都可獲得平等準入和保護，并不能為任何企業(yè)和個人所專有。與此同時，被核準使用的企業(yè)和個人可以通過地理標志產品的保護尋求救濟，禁止未經核準企業(yè)和個人使用該專用標志，或者使用與該專用標志近似，易使相關消費者將該產品誤認為地理標志產品的行為(13)最高人民法院民事裁定書(2013)民申字第1642號。。

筆者認為，“沁州黃”案有幾點仍值得探討。

(一)判斷地名商標是否為通用名稱須對地域范圍作出界定

一項商標是否為通用名稱，尤其是具有地域特點的商標，需要確定是以全國性范圍還是特定區(qū)域為判斷標準。最高人民法院在2018年4月發(fā)布的“2017年中國法院十大知識產權案件”中的“稻花香”案，認為二審法院沒有考慮涉案產品的銷售范圍為全國，而以五常市的特定地域范圍為標準認定“稻花香”為通用名稱確有錯誤；因涉案產品的銷售范圍為全國各地，應以全國范圍內公眾的認知作為判斷標準，所以認定“稻花香”未構成通用名稱。該案表明了最高人民法院的價值導向，指出了“適用不同評判標準的前提是，當事人應首先舉證證明此類商品屬于相關市場較為固定的商品”(14)最高人民法院民事判決書(2016)民再字第374號。。誠如最高人民法院所指，“以市場混淆為指針，合理劃定商標權的排斥范圍，確保經營者之間在商標的使用上保持清晰的邊界，使自主品牌的創(chuàng)立和發(fā)展具有足夠的法律空間”(15)《最高人民法院關于當前經濟形勢下知識產權審判服務大局若干問題的意見》(法發(fā)〔2009〕23號)，2009年4月21日。，這應當是法官判斷和選取相關公眾及其范圍的宗旨。

“沁州”是古地名，“沁州”是地名商標?！扒咧蔹S”自“沁州”商標注冊之日起，就一直作為“沁州”商標標識在其包裝上突出使用，與“沁州”商標標識、包裝等一起組成了產品不可分割的一部分。根據(jù)《馳名商標保護和認定規(guī)定》第6條和最高人民法院《關于審理涉及馳名商標保護的民事糾紛案件應用法律若干問題的解釋》第2條，“沁州”作為馳名商標應當受到保護，其特有的包裝、標識也需要并且能受到保護?！扒咧蔹S”是古地名“沁州”加上表示顏色的“黃”字組合，“沁州黃”與小米并非一一對應關系，并非所有的小米都可以叫做“沁州黃”。從歷史上看，沁縣雖盛產小米，但三個版本的《沁州志》物產篇中均沒有對“沁州黃”小米的記載[12]，“沁州黃”并不是小米的特有指稱；從實踐中看，“沁州黃”小米能從皇宮貢米走上百姓餐桌得益于山西沁州黃公司的研發(fā)與推廣，這說明它并不是公共產品。從這個意義上講，“沁州黃”是被創(chuàng)造出來的。時至今日，“沁州黃”小米行銷海內外，并被小米生產經營者和消費者普遍認可，這種認同是對品牌和質量的認同，而不是作為小米通用名稱的認定。所以，法院在判斷“沁州黃”是否為通用名稱時，應當考量產品銷售范圍、認定主體及地域范圍。就此而言，“沁州黃”判決難以令人信服。

判決書認定“沁州黃”為“相關市場較為固定的商品”，但對“相關市場”沒有界定。“沁州黃”作為山西省地理標志產品屬于小米中的優(yōu)質品，為山西人所認可和喜愛，但它的行銷范圍并不局限于山西，消費者遍及世界各地。因此，“固定的相關市場”應當理解為消費者市場，既不是生產市場也不是經營市場。就“相關公眾”而言，應當是“沁州黃”小米的消費者，而不是當?shù)匦∶椎慕洜I者。無論從地域范圍還是認定主體看，“沁州黃”都不是固定于特定地域的產品，將“沁州黃”以“已經形成固定的相關市場”為由認定是通用名稱缺乏充分證據(jù)。

(二)通用名稱的規(guī)范性和廣泛性應如何把握

通用名稱的規(guī)范性表明，該名稱應該符合一定的標準，反映一類商品與另一類商品之間根本區(qū)別，即應指代明確。若認定“沁州黃”為通用名稱，則沁州黃=小米。但依據(jù)該裁判得出如下結論：沁州黃=小米特產(因其是通用名稱)，沁州黃≠小米特產(因其與其它品種存在根本區(qū)別)。既承認“沁州黃”是小米特產的通用名稱，同時又肯定“沁州黃”與其它品種存在根本區(qū)別，其邏輯性和嚴密性值得商榷。因為通用名稱的規(guī)范性使該類商品能與他類商品相區(qū)別，并能產生一一對應關系，如優(yōu)盤=U盤。但事實上，“沁州黃”是小米，但小米并不等同于“沁州黃”。小米是屬概念而小米特產是種概念。顯然，將“沁州黃”作為通用名稱欠缺科學性與合理性。

地名商標的廣泛性，應以該地名所及區(qū)域還是全國范圍？從判決看，法院將生產特色小米的區(qū)域，即將該商標所包含的地域作為判定廣泛性的依據(jù)。古沁州被認為是盛產小米的地方，但“沁州黃”是在“糙谷米”的基礎上研發(fā)而來，二者存在一定的淵源，但其規(guī)模不可同日而語?！扒咧蔹S”只能指山西沁州黃公司生產的小米，從擴大意義上講，也只能擴展至沁縣生產的小米。申言之，“沁州黃”作為地理標志產品，也只能指符合該產品標準的粳米(16)2008年11月1日實施的中華人民共和國國家標準《地理標志產品沁州黃小米》(GB/T19503-2008)，對“沁州黃”小米的定義為：源于古沁州，即現(xiàn)今山西省長治市所轄沁縣、武鄉(xiāng)、襄垣及屯留縣境內特定的小米產區(qū)，選用沁州黃等優(yōu)質品種，按照特定生產技術規(guī)程種植的谷子加工而成的粳性小米。。法院將“沁州黃”認定為通用名稱，則使得所有小米都可以叫“沁州黃”，而真正的“沁州黃”將無處可尋。這種為保護當?shù)仄渌∶捉洜I者而防止“沁州黃”被壟斷的初衷，被客觀現(xiàn)實湮沒。正如法院在“盲公餅”案中所指出的：“對于這種名稱，給予其較強的保護，禁止別人未經許可使用，有利于保持產品的特點和文化傳統(tǒng)，使得產品做大做強，消費者也能真正品嘗到產品的風味和背后的文化；相反，如果允許其他廠家生產制造‘盲公餅’，一方面權利人的權益受到損害，另一方面也可能切斷了該產品所承載的歷史、傳統(tǒng)和文化，破壞了已有的市場秩序?！?17)最高人民法院 (2011)民提字第55號民事判決。不言而喻，“沁州黃”的認定結果不僅損害了沁縣當?shù)靥厣a品的利益，而且抹殺了地理標志產品的優(yōu)勢，更重要的是消費者的利益難以維護。因而，地名商標的廣泛性判斷，不應當將地名所指示的區(qū)域作為廣泛性判斷的因素，仍應考量產品的銷售市場范圍及行業(yè)規(guī)定。

(三)地名商標與地理標志產品的關系

“沁州黃”小米是山西省第一個獲得地理標志產品保護的特色產品，但沒有使用地理標志專用標志，更沒有申請注冊商標加以保護，這也是“滿城皆是沁州黃”的一個原因。根據(jù)我國《地理標志產品專用標志管理辦法》的規(guī)定，地理標志可以使用專用標志予以保護。但這是一種防御性的保護方式，而申請注冊商標專用權則是一種主動性保護方式。所以，地理標志產品最有效的法律保護方式是申請注冊證明商標或集體商標。對于具有地域特點的產品，從全局性和長遠利益看，采用地理標志證明商標的保護方式為上乘選擇。就“沁州黃”案而言，可以將“沁州黃”申請注冊為地理標志證明商標或集體商標，保護當?shù)靥厣a品和其他小米經營者的利益，發(fā)揮沁縣小米地理標志的優(yōu)勢；同時繼續(xù)保護 “沁州”商標的“沁州黃”品牌小米產品，促進當?shù)佚堫^企業(yè)的發(fā)展。從這個意義而言，地名商標的專有權與地理標志產品的商標保護二者并不矛盾，既可共存不悖，又能相得益彰。

“沁州黃”案折射出諸多問題，不僅涉及商標通用名稱的判斷標準，而且關涉地理標志產品的保護與商標價值的維護，同時考量著司法判決的社會效果。“沁州黃”案終審后，來自其他省份的“沁州黃”小米充斥市場，不但沒有維護當?shù)匦∶滋禺a的經營優(yōu)勢，反而使“沁州黃”遍地泛濫。所以，通用名稱判定，不僅關乎一個企業(yè)、一個商標的命運，而且關涉消費者利益。因此，規(guī)范而合理地界定“相關公眾”及地域范圍，是司法實踐判斷通用名稱的基本守則。司法判決的個案公正與社會效果，從本質而言是一致的。因為“在一個健全的法律制度中，秩序與正義這兩個價值通常不會發(fā)生沖突，相反，它們往往會在一較高的層面上緊密相聯(lián)、融洽一致”[13]?！肮怖婊蛘吖仓刃蚴沁x定裁判思路的重要考量因素?！盵14]法院作為司法審判機關，肩負著對法律精神的詮釋和傳播的使命；同時，司法裁判的既判力，對于社會公共利益也將產生深遠影響。