摘要：行政合同作為一種新的管理方式已在行政執(zhí)法中被廣泛應(yīng)用。然而立法并未界定行政合同概念，學(xué)者各持觀點(diǎn)，行政合同概念的不明晰導(dǎo)致行政合同制度司法適用產(chǎn)生混亂。因此認(rèn)定行政合同顯得尤為重要。本文首先對行政合同的歷史北背景進(jìn)行闡述，其次提出行政合同的概念，最后提出如何認(rèn)定行政合同，以期對行政合同理論研究和完善提供借鑒。

關(guān)鍵詞：行政合同；行政協(xié)議；民事合同

一、行政合同產(chǎn)生的歷史背景

研究行政合同的前提是了解歷史，只有了解了歷史，對它的概念和認(rèn)定的理解才不至于發(fā)生偏差。行政合同又稱政府合同、行政契約、公法合同，它的產(chǎn)生有深刻的歷史背景。

早在古羅馬時(shí)期，人們就把國際協(xié)議、公法協(xié)議同私法協(xié)議區(qū)分開來，而其中公法協(xié)議便具有行政合同的某些性質(zhì)。工業(yè)革命后，經(jīng)濟(jì)的社會化程度大大提高，但是經(jīng)濟(jì)危機(jī)以及環(huán)境污染問題不再是個(gè)人所能解決的了，人們不再信奉管得最少的政府是最好的政府，政府開始干預(yù)經(jīng)濟(jì)，尤其二戰(zhàn)以后，“福利”國家出現(xiàn)，政府職能空前擴(kuò)張。但是原有單一的行政命令管理方式已不能完全適應(yīng)社會發(fā)展，政府有時(shí)不得不向相對人妥協(xié)。因此服務(wù)行政理念產(chǎn)生。相應(yīng)的，行政活動的權(quán)力色彩不斷減少，而服務(wù)行政色彩不斷增加。這樣出現(xiàn)了一種與單方行政命令不同的管理方式，即政府通過與相對人訂立合同實(shí)現(xiàn)行政管理目的。

行政合同有個(gè)特點(diǎn)，就是可以在沒有法律依據(jù)或即使有法律依據(jù)但在法律允許的范圍內(nèi)通過合意來確定行政法上權(quán)利義務(wù)內(nèi)容。并且可以在沒有法律依據(jù)時(shí)要求相對人自愿接受限制其自身利益和自由以及政府享有特權(quán)的條款，同時(shí)考慮個(gè)案的特殊性，有區(qū)別地實(shí)施，從而體現(xiàn)出行政合同靈活性和機(jī)動性的特點(diǎn)[1]。當(dāng)行政機(jī)關(guān)從事的行政活動需要人們協(xié)助時(shí)，行政合同往往能顯示出其手段的優(yōu)越性。如征收土地，建設(shè)公益設(shè)施可以通過行政合同約定。再如，在環(huán)保行政中，行政機(jī)關(guān)可以與企業(yè)達(dá)成逐年減少廢棄物排放量的協(xié)議，從而補(bǔ)充不斷發(fā)布命令的措施。行政合同的出現(xiàn)改善了相對人與政府之間的關(guān)系，又促進(jìn)了行政管理目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。

從根本上講，行政合同是基于社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展促使政府職能擴(kuò)張，單一的管理方式不能很好的施行時(shí)，產(chǎn)生的一種新的管理方式。

二、行政合同的概念

“行政合同”在德國、臺灣地區(qū)叫“行政契約”，在英美國家叫“政府合同”。我國司法實(shí)踐和學(xué)界中用“行政合同”、“行政契約”。我國立法中沒有“行政合同”一詞，新《行政訴訟法》和《行政訴訟法司法解釋》采用“行政協(xié)議”一詞。民法上協(xié)議與合同有相同的含義，同理，行政合同和行政協(xié)議也是同義詞。行政協(xié)議不屬于民事合同，因?yàn)楹贤ㄒ呀?jīng)明確將其排除，那么行政協(xié)議是不是屬于行政法范疇呢？舊行政訴訟法立法中并沒有用行政協(xié)議一詞。行政合同一度被少數(shù)學(xué)者否定，理由是自愿與行政法依法行政原則抵觸，“如果容許此種行政契約施行，豈不回歸封建專制時(shí)代？由法治回歸人治？[1]”。但是反對的人越來越少。新行政訴訟法不但承認(rèn)行政協(xié)議，更是明確了行政協(xié)議屬于行政法范疇。

但是立法未對行政協(xié)議的概念界定。關(guān)于行政合同的定義有多種觀點(diǎn)，主流觀點(diǎn)認(rèn)為，行政合同是為實(shí)現(xiàn)行政管理目的，行政機(jī)關(guān)基于合意訂立的具有權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的協(xié)議。行政機(jī)關(guān)不僅可以與相對人之間訂立政府合同，而且可以與行政機(jī)關(guān)、所屬機(jī)構(gòu)或公務(wù)員之間訂立行政合同。實(shí)踐中出現(xiàn)行政機(jī)關(guān)內(nèi)部通過層層簽訂責(zé)任書形式落實(shí)責(zé)任的現(xiàn)象。當(dāng)然這種內(nèi)部行政合同與外部行政合同有很大的不同。比如，救濟(jì)的具體途徑上會有區(qū)別[2]。我國不承認(rèn)非行政主體間訂立的行政合同。在法國，行政法院判例認(rèn)為公私合營和建筑企業(yè)簽訂的高速公路建設(shè)合同和國有公路的建設(shè)合同因本質(zhì)上屬國家活動，所以為行政合同[3]。

行政合同必須是雙方法律行為。由于行政合同是基于合意的，即雙方自愿，因此一般一方不能強(qiáng)制另一方訂立或解除行政合同。行政機(jī)關(guān)為了公共利益或社會利益，可以解除合同。為防止行政機(jī)關(guān)自由裁量權(quán)的濫用，未來立法在應(yīng)當(dāng)對不確定法律概念予以細(xì)致規(guī)定。

三、行政合同的認(rèn)定

從行政合同的概念和范疇可以認(rèn)定一個(gè)合同是不是屬于行政合同，認(rèn)定的關(guān)鍵是行政合同與民事合同的區(qū)別。首先，主體上，行政合同的一方是行政主體。民事合同沒有這一要求。但是一方是行政主體的合同不一定是行政合同，因?yàn)橐环绞切姓黧w僅僅是行政合同成立的一個(gè)要件。如政府購買辦公用品，與商場之間是民事合同法律關(guān)系。比如政府采購法認(rèn)為政府采購屬民事合同。其次，目的上，行政合同的訂立是為了行政目的的達(dá)成，實(shí)現(xiàn)行政管理目標(biāo)。如上所述購買辦公用品本身不是為了行政目的，只是一種私經(jīng)濟(jì)行為。實(shí)踐中行政主體擴(kuò)大行政目的訂立的合同是否應(yīng)當(dāng)由行政法調(diào)整值得商榷。再次，效果上，行政合同的訂立發(fā)生公法上的效果。發(fā)生公法上的效果就是產(chǎn)生行政法上法律關(guān)系。這是區(qū)分行政合同與民事合同最根本的標(biāo)志。最后，行政合同中的行政主體享有行政優(yōu)益權(quán)。雖然行政合同是雙方合意的結(jié)果，但是為達(dá)成行政管理目標(biāo)，實(shí)現(xiàn)行政公益，行政主體被賦予了這一特權(quán)。行政優(yōu)益權(quán)包括三個(gè)內(nèi)容：履行合同的監(jiān)督權(quán)和指揮權(quán)、單方變更解除權(quán)、違約制裁權(quán)。由于行政優(yōu)益權(quán)是對相對人合法權(quán)益的限制，因此各國立法上對行政優(yōu)益權(quán)進(jìn)行了限制。比如日本行政法規(guī)定，在一些給付行政領(lǐng)域，比如提供生活必需品，行政機(jī)關(guān)無正當(dāng)理由，不得拒絕簽訂合同行政合同[4]，在《水道法》中對“正當(dāng)理由”作了解釋。這一點(diǎn)值得立法借鑒。

關(guān)于行政合同的范圍，根據(jù)新行政訴訟法及其司法解釋的規(guī)定，政府特許經(jīng)營協(xié)議、土地房屋征收征用補(bǔ)償協(xié)議和其他行政協(xié)議都屬于行政協(xié)議。但是其他行政協(xié)議應(yīng)當(dāng)如何理解值得探討。其他行政協(xié)議是指與前兩種協(xié)議相似的協(xié)議，還是除前兩種行政協(xié)議以外的行政協(xié)議。根據(jù)司法實(shí)踐，這里的其他行政協(xié)議其實(shí)指后者，比如傳媒公司與區(qū)政府簽訂入?yún)^(qū)協(xié)議，2014年傳媒公司以其納稅額符合協(xié)議，起訴區(qū)政府依約給付獎勵(lì)和扶持資金法院在判決時(shí)也是根據(jù)其訂立主體，目的，優(yōu)益權(quán)判斷的。

綜上所述，行政合同的判定不能只看其中一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，而是應(yīng)該依據(jù)合同主體、訂立的目的、訂立內(nèi)容、優(yōu)益權(quán)等標(biāo)準(zhǔn)綜合判斷。

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作者簡介：荊郭霞（1988-）女，山西省運(yùn)城人，助教，法學(xué)碩士學(xué)位，研究方向?yàn)閼椃▽W(xué)與行政法學(xué).