摘 要 正當防衛(wèi)的時間性問題在理論及實踐中一直存在分歧。本文簡要介紹關于正當防衛(wèi)時間要件的規(guī)定和學說,指出現(xiàn)行規(guī)定中存在的弊端,并在此基礎上,提出筆者自己的觀點及完善建議,希望有利于解決實際問題。
關鍵詞 正當防衛(wèi) 不法侵害 時間性
作者簡介:張坤淑,天津市北辰區(qū)人民檢察院。
中圖分類號:D924 文獻標識碼:A DOI:10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.02.116
一、正當防衛(wèi)時間性成立要件的比較性分析
正當防衛(wèi)作為刑法中的一項重要制度,是“正義不必屈于非正義”這一古典自然法思想在現(xiàn)代刑法中的邏輯展開和重要體現(xiàn)。它在人類歷史上經(jīng)歷了漫長的發(fā)展過程,從習慣到法律、從學說到制度,其發(fā)展歷程是法治社會形成的縮影,在今天仍然發(fā)揮著不可替代的作用,是法律賦予公民的一項重要權利。我國對正當防衛(wèi)時間性的表述通常采用“正在進行”,即“不法侵害已經(jīng)開始、尚未結束”。但對于開始和結束的判斷,理論界存在不同的學說。
(一)不法侵害的開始時間
1.“著手說”。 一般來說,把“著手”作為不法侵害開始的時間是沒有問題的。但是,刑法中的“著手”往往是瞬間的動作,如開槍殺人扣動扳機的瞬間,在不法侵害著手之前已經(jīng)使公共利益和公民的合法權利構成緊迫的威脅,等到其著手時才允許公民防衛(wèi)為時已晚,不利于維護國家、公共利益和公民的合法權益,使得正當防衛(wèi)形同虛設,不能發(fā)揮其應有的價值。
2.“進入現(xiàn)場說”。即只要不法侵害者進入現(xiàn)場,危險性就已經(jīng)存在,不法侵害即已開始,防衛(wèi)者可以實行防衛(wèi)。 這種說法明顯擴大了正當防衛(wèi)的時間范圍,會導致事前防衛(wèi)或假想防衛(wèi)。
3.“直接面臨危險說”。某一侵害行為的直接威脅已十分明顯,合法權益直接面臨危險的狀態(tài),遭受現(xiàn)實的威脅時可以進行正當防衛(wèi)。 這一觀點,揭示了不法侵害的本質,即使法益遭受現(xiàn)實的緊迫的危險,是合理的。有學者還主張在此基礎上,具體問題具體分析,根據(jù)犯罪的嚴重程度來確定不法侵害開始的時間。但是此說也有值得商榷之處。例如判斷“威脅十分明顯”的標準是什么?如果以防衛(wèi)行為的結果和侵害結果的比較來對防衛(wèi)行為的合理性進行判斷,則對防衛(wèi)人的要求過高,因為在極其危險的狀態(tài)下,是不能以理性人的標準要求防衛(wèi)人對侵害行為和結果作出準確判斷的。但是如果僅從防衛(wèi)人的主觀感受出發(fā)來進行判斷,則又容易喪失社會公眾的客觀認識標準,導致主觀歸罪。因此,應當綜合考慮不法侵害人的手段、防衛(wèi)人的個人狀況及外部環(huán)境等一系列因素。
(二)不法侵害的結束時間
1.以不法侵害行為的危害結果已經(jīng)實際形成的時間作為結束的時間。其弊端有四:一是未說明危害結果是否為犯罪構成的危害結果;二是只能適用于結果犯,而不能涵蓋危險犯、行為犯等犯罪形態(tài);三是沒有全面反映不法侵害結束的表現(xiàn)形式,危害結果形成只是侵害結束的形式之一;四是排除了在危害結果已經(jīng)形成但還來得及挽回損失的情形下進行正當防衛(wèi)的可能性。 黃中權案,將劫犯逃離作為不法侵害結束的時刻,實際上剝奪了公民利用正當防衛(wèi)挽回損失的權利,容易助長犯罪分子的氣焰,是不合理的。
2.以不法侵害的危險是否排除作為不法侵害終止的客觀標志。該說還提出了在司法實踐中判斷危險排除的標準:不法侵害行為確已自動中止;不法侵害人已經(jīng)被制服或者已經(jīng)喪失侵害能力。 此種說法值得肯定,但是,它依舊不能涵蓋在一些情況下危險已經(jīng)排除, 但對于不法侵害所造成的損失, 當場可以挽回的情況下進行防衛(wèi)的情形。因此,需要進一步完善。
3. 主張不法侵害不可能也不應該有一個統(tǒng)一的結束標準, 對于不法侵害的結束, 應該具體情況具體分析, 凡具備下列情況之一者,可以認為不法侵害結束:(1)侵害者自動中止侵害; (2)侵害者已經(jīng)被制服或者已經(jīng)喪失了繼續(xù)侵害的能力;(3)不法侵害已經(jīng)既遂; (4)不法侵害人已經(jīng)離開現(xiàn)場。 此說雖看到了不法侵害形式的多樣性,但是理論高度不夠,只是單純的列舉,沒有進行抽象概括,未能提供一個判斷標準,容易造成司法實踐的混亂,喪失了理論研究的意義。
二、完善正當防衛(wèi)時間條件的建議:利益緊迫對抗說
通過以上的比較分析,我們可以看出,以上諸種理論都存在一定的弊端。究其原因,是因為正當防衛(wèi)成立的時間條件不應是不法侵害已經(jīng)開始尚未結束, 而是不法侵害的緊迫性的出現(xiàn)與消失的這一時段。因為譬如在侵害財產(chǎn)的犯罪中,即使不法侵害已經(jīng)結束,犯罪已經(jīng)既遂,但如果仍能夠當場挽回損失,是可以進行正當防衛(wèi)的。 這就是利益緊迫對抗說的主要觀點。
(一)利益緊迫對抗說的特點
1.利益存在對抗。對抗著的利益一是刑法所保護的法益;一種是不法侵害追求的不法利益。這兩種利益的對抗表明,不法侵害是實際存在的,排除假想防衛(wèi),并且這兩種利益的對抗狀態(tài)處于持續(xù)之中。
2.對抗的緊迫性。在現(xiàn)代社會,懲治不法侵害、保護合法權益的權力已經(jīng)專屬于國家,為國家所壟斷。這是人類文明進步的標志,表明已經(jīng)摒棄同態(tài)復仇的野蠻狀態(tài)。當出現(xiàn)沖突時,不是進行“以牙還牙、以眼還眼”的復仇,而是尋求國家的公力救濟以定紛止爭。那么為什么還允許本質上是私刑的正當防衛(wèi)制度的存在呢?原因在于這種情況下,存在公力救濟來不及進行保護,出現(xiàn)了一個權利保護的空白地帶。 因此,法律例外地賦予公民進行私力救濟的權力,也就是正當防衛(wèi)。既然是例外,必然對其成立有著嚴格的限制條件。因此,只有在危害迫在眉睫,利益對抗具有明顯的緊迫性,不進行防衛(wèi)合法權益就會立即遭受侵害的情形下才能夠行使。
(二)利益緊迫對抗說的具體標準
以上提出了利益緊迫對抗的基本特點,但還是過于籠統(tǒng),需要對具體標準進行界定。筆者認為,可以根據(jù)不法侵害的進程分階段去把握。
1.不采取防衛(wèi)行為不法侵害就會發(fā)生。
2.不采取防衛(wèi)行為不法侵害就會擴大。對于重復侵害行為,先前的侵害雖然已經(jīng)結束,但不法侵害在暫時停頓后可能繼續(xù)進行。此時進行正當防衛(wèi)可以避免侵害的擴大。
3.不采取防衛(wèi)行為就不能當場挽回損失。此種行為有人認為是正當防衛(wèi),有人認為是自救行為。鑒于我國刑法并未明確規(guī)定自救行為,且自救行為與正當防衛(wèi)在制度價值、構成要件方面都極其相似,筆者認為將其認定為正當防衛(wèi)并無不當。
(三)利益緊迫對抗說的意義
本文提出的利益緊迫對抗說,在理論和實踐中都具有重要意義。
1.利益緊迫對抗說符合正當防衛(wèi)制度的立法宗旨。正當防衛(wèi)是公民和正在進行的不法侵害作斗爭的法律武器,對犯罪分子具有威懾力,有利于鼓舞公民和正在進行的不法侵害作斗爭?,F(xiàn)行規(guī)定把正當防衛(wèi)的時間條件嚴格界定在不法侵害已經(jīng)開始、尚未結束這一時間段,對防衛(wèi)人的要求過于苛刻,限制了正當防衛(wèi)的適用范圍,不利于發(fā)揮其制度價值。利益緊迫對抗說從防衛(wèi)人的角度出發(fā),只要不法侵害和合法利益還存在對抗,就有實行正當防衛(wèi)的空間,避免了防衛(wèi)人在防衛(wèi)時“英雄氣短”,利于彰顯法的正義價值。
2.利益緊迫對抗說有利于提高司法效率。利益緊迫對抗說既提出了利益存在緊迫的對抗,又提出了利益緊迫對抗的具體標準,可操作性強,提高了司法的效率,以較小的投入獲得較大的產(chǎn)出,起到了維護社會公正的作用,提高了正當防衛(wèi)制度的司法效益。
3.利益緊迫對抗說有助于解決復雜疑難案件。由于以前缺乏統(tǒng)一的認定標準,各種復雜疑難案件層出不窮,出現(xiàn)了同案不同判的現(xiàn)象,損害了法律的權威。本文提出的利益緊迫對抗說符合正當防衛(wèi)制度的立法宗旨,提出了統(tǒng)一的認定標準,有助于解決復雜疑難案件。
三、結論
正當防衛(wèi)的行使必須滿足一定的成立要件,其中,時間條件是正當防衛(wèi)制度必不可少的構成要件之一?,F(xiàn)行規(guī)定主要是以不法侵害開始和結束的時間作為正當防衛(wèi)的時間要件,對防衛(wèi)人的要求過于苛刻,限制了正當防衛(wèi)的適用范圍,不利于發(fā)揮其制度價值。本文提出利益緊迫對抗說,從防衛(wèi)人的角度出發(fā),只要存在刑法保護的法益與不法侵害之間的緊迫對抗,就應視為不法侵害仍在進行,并且根據(jù)不法侵害的進程提出了認定防衛(wèi)行為是否符合正當防衛(wèi)時間條件的具體標準,既有利于提高司法效率,又有助于解決復雜疑難案件。既有利于解決正當防衛(wèi)的認定難題,又能更好的保障國家利益和公民權利。
注釋:
周國均、劉根菊.正當防衛(wèi)的理論與實踐.中國政法大學出版社.1988年版.第53頁.
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