馬靖云

在大數(shù)據(jù)、人工智能提升了司法審判的即時(shí)性、透明度以及可參與性之后，司法權(quán)的社會(huì)面向與法律面向都會(huì)面臨更大的挑戰(zhàn)，社會(huì)公眾對(duì)于司法權(quán)運(yùn)行的公共理性彰顯提出了更高要求。傳統(tǒng)的刑事辯護(hù)理念固守律師與檢察官的對(duì)抗模式，強(qiáng)調(diào)控辯雙方?jīng)_突的完全對(duì)立性，忽視了律師與檢察官、法官商談溝通的功能性作用。相較于激烈的對(duì)抗式辯護(hù)，平等的商談式刑事辯護(hù)對(duì)案件事實(shí)的認(rèn)定以及法律的適用更加容易獲得共識(shí)，不僅降低控訴對(duì)抗的司法成本，亦能避免技術(shù)過(guò)分應(yīng)用導(dǎo)致的機(jī)械司法的隱形侵害。及時(shí)回應(yīng)智慧時(shí)代社會(huì)公眾對(duì)于司法權(quán)運(yùn)行的新訴求，可提高司法裁決結(jié)果的可接受性。

商談式刑事辯護(hù)的本質(zhì)是司法角色就案件事實(shí)、法律適用、法律論證等相互交流觀點(diǎn)，進(jìn)而拓展思維視域，最終對(duì)法律事實(shí)的確定、法律規(guī)范的適用、法律論證的邏輯展開以及司法裁決結(jié)果等達(dá)成共識(shí)。正如哈貝馬斯所說(shuō)，真理并非固有的定在，而是需要商談主體共同的尋找。

一、智慧時(shí)代凸顯的刑事訴訟的異化現(xiàn)象

刑事訴訟活動(dòng)是一個(gè)國(guó)家司法活動(dòng)的重要組成部分，它的目的不僅在于懲戒犯罪，還在于保障人權(quán)。刑事訴訟過(guò)程中的人權(quán)保障是一個(gè)國(guó)家法治狀況在司法領(lǐng)域的重要體現(xiàn)。然而，智慧時(shí)代的刑事訴訟審判模式，卻凸顯了幾種異化現(xiàn)象，偏離于刑事訴訟的目的和法治理念。

(一)大數(shù)據(jù)的過(guò)分應(yīng)用會(huì)擴(kuò)大司法權(quán)運(yùn)行與人權(quán)保障的斷裂

“在大數(shù)據(jù)時(shí)代，信息趨于自由、迅速流動(dòng)，數(shù)據(jù)趨于開放和共享，這意味著知識(shí)和權(quán)力的開放和流動(dòng)，政府與社會(huì)的邊界將出現(xiàn)調(diào)整，權(quán)力將從政府更為分散到社會(huì)”[注]高小平：《從傳統(tǒng)治理到大數(shù)據(jù)治理——閱讀〈大數(shù)據(jù)時(shí)代的國(guó)家治理〉》，陳潭主編：《廣州公共管理評(píng)論》(第3輯)，北京：社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2015年，第287頁(yè)。。由此，司法權(quán)的運(yùn)行很難再繼續(xù)以往的封閉式、精英式的獨(dú)白言語(yǔ)，社會(huì)公眾的司法話語(yǔ)將不可避免地如洪流般涌入司法場(chǎng)域，司法權(quán)運(yùn)行中的人權(quán)保障亦會(huì)比以往承受更多的拷問(wèn)。

智慧時(shí)代，算法在司法審判中的應(yīng)用將使其成為一種“隱形的公權(quán)力”，它帶給私權(quán)利的侵害更加無(wú)形且無(wú)處不在。算法對(duì)司法系統(tǒng)的深度嵌入，使得規(guī)制技術(shù)日益廉價(jià)，民眾的自由遭遇“算法權(quán)力”的侵蝕是一種必然。算法規(guī)則在確立之時(shí)，譬如數(shù)據(jù)標(biāo)準(zhǔn)的確定、關(guān)鍵詞的設(shè)置等等，已經(jīng)體現(xiàn)了數(shù)據(jù)員一定的價(jià)值導(dǎo)向和個(gè)人偏好，而這種“算法偏見(jiàn)”甚至是使用人自身都不能準(zhǔn)確意識(shí)到的。有些規(guī)則被代碼化編入程序之中，但程序員并未受過(guò)法律知識(shí)的培訓(xùn)，他們并不能充分理解并掌握法律規(guī)范及司法判例中所蘊(yùn)含的公平公正的意義。有研究發(fā)現(xiàn)，美國(guó)一些法院使用犯罪的風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估算法COMPAS，從一開始即違法地歧視黑人，過(guò)高評(píng)估了黑人的犯罪風(fēng)險(xiǎn)概率。馬長(zhǎng)山教授說(shuō)：“當(dāng)今已經(jīng)進(jìn)入了萬(wàn)事都需大數(shù)據(jù)分析、一切皆可計(jì)算的時(shí)代，然而，如果人所有的行為、所有的感情、所有經(jīng)歷的事情、所有認(rèn)識(shí)的人都可以進(jìn)行量化，如果決策權(quán)力從人類手中交給了算法，它會(huì)使我們放棄了以人為中心的世界觀，而秉持以數(shù)據(jù)為中心的世界觀，這就難免會(huì)出現(xiàn)淪落為單純‘?dāng)?shù)字人類’的社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)?！盵注]馬長(zhǎng)山：《人工智能的社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)及其法律規(guī)制》，《法律科學(xué)》2018年第6期。

司法本是人權(quán)保護(hù)的最后一道屏障，但算法對(duì)于司法領(lǐng)域的介入，卻很可能加重被告人在刑事訴訟中的“客體化”。因此，在智慧時(shí)代，我們更需強(qiáng)化對(duì)于被告人的人權(quán)保障。

(二)數(shù)據(jù)資源分配的不對(duì)等將加劇司法權(quán)的霸權(quán)主義

在智慧時(shí)代，數(shù)據(jù)信息被檢察官、法官占有與使用，加劇了公權(quán)力與私權(quán)利對(duì)于司法資源的分配不公，甚至?xí)?dǎo)致信息技術(shù)的司法霸權(quán)主義，因?yàn)樵谒痉?quán)力機(jī)關(guān)與被告人及其辯護(hù)人之間很有可能出現(xiàn)信息鴻溝?！按髷?shù)據(jù)和人工智能將會(huì)變成法庭辯論的‘?dāng)囝^臺(tái)’，釀成‘一切取決于既定的軟件，面對(duì)面的對(duì)話式論證算不了什么’的氛圍，使中國(guó)本來(lái)就很孱弱的法律推理、法律議論以及法律解釋學(xué)更加無(wú)足輕重”[注]季衛(wèi)東：《人工智能時(shí)代的司法權(quán)之變》，《東方法學(xué)》2018年第1期。。

顯而易見(jiàn)的是，基于大數(shù)據(jù)的應(yīng)用，人工智能的計(jì)算能力遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)辯護(hù)人的辯護(hù)能力，當(dāng)被告人只能接受并服從大數(shù)據(jù)信息以及算法演繹所產(chǎn)生的司法裁決結(jié)果時(shí)，它所反映的并不是簡(jiǎn)單的智慧司法的利弊問(wèn)題，而是更深層次的公權(quán)力與私權(quán)利的改變與限縮，甚至有可能擴(kuò)大傳統(tǒng)司法霸權(quán)主義的問(wèn)題。雖然大數(shù)據(jù)、人工智能的發(fā)展可以彌補(bǔ)司法角色知識(shí)儲(chǔ)備不足導(dǎo)致的能力不足，增強(qiáng)司法角色應(yīng)對(duì)各類犯罪、各類法律關(guān)系的能力，提高司法場(chǎng)域內(nèi)的參數(shù)評(píng)價(jià)質(zhì)量，從而優(yōu)化司法決策；但是我們也必須意識(shí)到，數(shù)據(jù)、算法無(wú)法涵攝所有復(fù)雜的人際關(guān)系、社會(huì)變遷、案情背景等，從而可能導(dǎo)致潛在的不公平、不正義。司法裁判所需要依據(jù)的部分要素或參數(shù)，并不是純粹的海量數(shù)據(jù)的簡(jiǎn)單累加或純粹的因果關(guān)系，而是涉及人類的主觀判斷和理解，人工智能技術(shù)尚欠缺足夠的認(rèn)知能力，無(wú)法對(duì)于各種因素和要素意義予以深度理解。因此，“過(guò)分強(qiáng)調(diào)大數(shù)據(jù)的應(yīng)用，很容易使得法官的認(rèn)知主動(dòng)性被數(shù)據(jù)挖掘所替代，甚至?xí)糯笞C據(jù)信息識(shí)別的誤差”[注]高一飛、高建：《智慧法院的審判管理改革》，《法律適用》2018 年第 1 期。。

此外，司法機(jī)關(guān)依靠大數(shù)據(jù)、算法等信息技術(shù)的全面裝備，將被告人置于司法權(quán)力的控制之下，而被告人卻難以有效地運(yùn)用大數(shù)據(jù)來(lái)維護(hù)其訴訟權(quán)利，即無(wú)法通過(guò)數(shù)據(jù)抗辯來(lái)制衡司法權(quán)的運(yùn)行，司法權(quán)的霸權(quán)主義將會(huì)比以往更加嚴(yán)重。

(三)司法廣場(chǎng)化映射了司法裁決的可接受性的欠缺

大數(shù)據(jù)、人工智能推動(dòng)司法廣場(chǎng)化的趨勢(shì)日益凸顯，社會(huì)公眾對(duì)于個(gè)案正義的評(píng)價(jià)不再是案件審結(jié)后簡(jiǎn)單的、滯后的、結(jié)論性、零散的評(píng)論，而是貫穿于案件的整個(gè)過(guò)程。智慧時(shí)代的刑事司法審判模式如果不能有效回應(yīng)司法廣場(chǎng)化后的社會(huì)公眾訴求，必然無(wú)法獲得社會(huì)公眾對(duì)于司法裁決結(jié)果的接受與信服。簡(jiǎn)而言之，在智慧時(shí)代，社會(huì)對(duì)于刑事司法的程序正義與實(shí)體正義都產(chǎn)生了新的訴求：它需要保證公民個(gè)體擁有更多的司法話語(yǔ)權(quán)以及司法參與權(quán)，它對(duì)司法裁決結(jié)果的“合理的可接受性”提出了更高的要求。

刑事司法審判如果演變?yōu)楹?jiǎn)單的依據(jù)算法、依賴數(shù)據(jù)的活動(dòng)，那些隱藏在犯罪構(gòu)成要件之下的觀念與價(jià)值如何被考量、被選擇、被彰顯？由于人工智能的局限性、司法審判的系統(tǒng)性，加之一些基于社會(huì)發(fā)展、復(fù)雜的人際關(guān)系等積累的、無(wú)法用數(shù)據(jù)模型涵攝的“隱形知識(shí)”的存在，導(dǎo)致人工智能亦不能成為完美的法官——“赫拉克勒斯”，作出最完善的司法裁判。最完善的司法裁判實(shí)際上是需要對(duì)案件背后所隱藏的各種社會(huì)利益進(jìn)行充分的平衡、考量和選擇。

2017年沸沸揚(yáng)揚(yáng)的“于歡辱母殺人案”，一審法院作出的司法裁決雖然與以往的“激情殺人案”判決并無(wú)不同，似乎亦沒(méi)有違反法律規(guī)范，但是通過(guò)網(wǎng)絡(luò)傳播與論辯，我們卻看到封閉的司法場(chǎng)域演繹得出的“司法正義”與社會(huì)公眾所信奉的“社會(huì)正義”有時(shí)會(huì)存在巨大的差異。偏離了社會(huì)主流思想、社會(huì)正義觀念的司法裁決雖然表面上契合司法裁決的運(yùn)行規(guī)則，解決了具體案件的糾紛，但是卻可能引起整個(gè)社會(huì)的不滿與怨懟，不可能獲得社會(huì)公眾的尊重與信服。在社會(huì)公眾眼中，這種司法裁決并沒(méi)有體現(xiàn)“正義觀念”，而只是表現(xiàn)出毫無(wú)民意基礎(chǔ)的“司法擅斷”。

二、智慧時(shí)代商談式刑事辯護(hù)的情境構(gòu)建

如何消減智慧時(shí)代所凸顯的刑事訴訟的異化現(xiàn)象，獲得更為妥善的司法裁決結(jié)果，是我們?cè)谛老驳亟邮艽髷?shù)據(jù)和人工智能給司法帶來(lái)便利的同時(shí)，亟須深度思考的現(xiàn)實(shí)問(wèn)題。刑事訴訟是一個(gè)系統(tǒng)工程(程序、辯論、共識(shí)缺一不可)，它需要通過(guò)一個(gè)適切的司法裁決結(jié)果彰顯人權(quán)保障、避免司法霸權(quán)、體現(xiàn)合理的可接受性。這些不能完全依賴于大數(shù)據(jù)和人工智能，而是需要司法參與主體在刑事訴訟過(guò)程中的“通力合作”“共同尋找”，這也是商談式刑事辯護(hù)的意義所在。

商談包含平等溝通以求共識(shí)的要素[注]池忠軍：《習(xí)近平新時(shí)代國(guó)家治理的善治路徑》，《河南師范大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)》2018年第5期。。只有在特定的“商談情境”下進(jìn)行商談溝通才能達(dá)成理性的、公正的共識(shí)性結(jié)論。然而，我國(guó)的刑事訴訟審判模式雖然歷經(jīng)改革，但是由于受特定歷史和社會(huì)因素的影響，司法角色之間的相互信任并未完全建立，商談式刑事辯護(hù)的情境要件的有效構(gòu)建，仍需法律人共同的實(shí)踐理性。

(一)律師與檢察官、法官的“先驗(yàn)共識(shí)能力”

哈貝馬斯認(rèn)為，商談主體保證順暢溝通的一個(gè)前提條件是商談主體具有“先驗(yàn)共識(shí)能力”。所謂“先驗(yàn)共識(shí)能力”在可領(lǐng)會(huì)性要求、真實(shí)性要求、真誠(chéng)性要求、正確性要求中有充分的體現(xiàn)。所謂“‘可領(lǐng)會(huì)性’，即‘言說(shuō)者必須選擇一個(gè)可領(lǐng)會(huì)的表達(dá)以便說(shuō)者和聽者能夠理解’；所謂‘真實(shí)性’，即‘言說(shuō)者必須有提供一個(gè)真實(shí)陳述的意向，以便聽者能分享說(shuō)者的知識(shí)’；所謂‘真誠(chéng)性’，即‘言說(shuō)者必須真誠(chéng)地表達(dá)他的意向以便聽者能相信說(shuō)者的話語(yǔ)’；所謂‘正確性’，即‘言說(shuō)者必須選擇一種本身是正確的話語(yǔ)，以便聽者能夠接受之，從而使言說(shuō)者和聽者能在以公認(rèn)的規(guī)范為背景的話語(yǔ)中達(dá)到認(rèn)同’”[注][德] 哈貝馬斯：《交往與社會(huì)進(jìn)化》，張博樹譯，重慶：重慶出版社，1989年，第2頁(yè)。。

法官、檢察官以及律師具有相同的法律知識(shí)背景，在相同的法律體系和制度內(nèi)的交涉和溝通使他們具有相似的法律經(jīng)驗(yàn)，因此他們?cè)谡Z(yǔ)言邏輯、思維方式等方面具有同質(zhì)性，這也使得法律職業(yè)共同體內(nèi)部的溝通和交流變得流暢。這就是律師與法官、檢察官的“先驗(yàn)共識(shí)能力”。以“先驗(yàn)共識(shí)能力”作為基礎(chǔ)，他們能夠在多個(gè)維度的溝通路徑中挖掘出具體個(gè)案所蘊(yùn)含的現(xiàn)實(shí)社會(huì)語(yǔ)境中的共同價(jià)值觀念、社會(huì)正義標(biāo)準(zhǔn)。

以這種“先驗(yàn)共識(shí)能力”為前提，在商談式刑事辯護(hù)情境之下，律師雖然與法官、檢察官屬于不同的司法角色，站在不同的立場(chǎng)，存在不同的利益導(dǎo)向，但是他們都需要表達(dá)自己對(duì)于案件事實(shí)以及法律適用的認(rèn)知和解釋，并努力獲得其他司法角色的理解和認(rèn)同。這樣，通過(guò)商談式溝通，那些無(wú)法獲得或無(wú)法促進(jìn)相互承認(rèn)的認(rèn)知和解釋就會(huì)被主動(dòng)摒棄或被動(dòng)放棄，最終的司法裁決結(jié)論是以“摒棄分歧、達(dá)成共識(shí)”的方式完成的。

從這一層面而言，智慧時(shí)代的刑事訴訟首先面臨著數(shù)據(jù)信息共享的問(wèn)題。如果要把人工智能應(yīng)用到刑事司法審判中，不僅要在公檢法內(nèi)部建設(shè)統(tǒng)一的數(shù)據(jù)庫(kù)、信息代碼、程序模型等，還必須將這些技術(shù)信息適當(dāng)?shù)叵蚵蓭熼_放。否則控辯審三方就有可能因?yàn)檎莆蘸屠斫獾臄?shù)據(jù)信息不同、不均而產(chǎn)生不同的認(rèn)知觀點(diǎn)和結(jié)論，“先驗(yàn)共識(shí)能力”將不復(fù)存在。

(二)律師與法官、檢察官基于話語(yǔ)均衡的平等

“人工智能判斷證據(jù)的指引標(biāo)準(zhǔn)設(shè)定如果只注意統(tǒng)一規(guī)范化, 而忽視了證據(jù)判斷所需要的經(jīng)驗(yàn)法則、邏輯規(guī)則和理性良心等思辨性要素，人工智能對(duì)證據(jù)的判斷必然會(huì)走入法定證據(jù)制度的誤區(qū)而無(wú)法實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)上的司法公正”[注]程凡卿：《我國(guó)司法人工智能建設(shè)的問(wèn)題與應(yīng)對(duì)》，《東方法學(xué)》2018年第3期。。這也是為什么在司法審判過(guò)程中要賦予法官自由裁量權(quán)的原因。因?yàn)榉梢?guī)范是滯后和僵死的，案件卻是活的，只有賦予法官自由裁量權(quán)才能確保司法裁決結(jié)果與社會(huì)生活智慧相契合。法官自由裁量權(quán)的行使，從形式上而言，是法官享有的對(duì)案件進(jìn)行事實(shí)認(rèn)定和法律適用的單方話語(yǔ)權(quán)；但從本質(zhì)上而言，是賦予法官在聽取控辯雙方以及其他所有司法參與主體話語(yǔ)之后進(jìn)行歸納和判斷的集合話語(yǔ)權(quán)力。

人工智能的發(fā)展讓公檢法享有了獨(dú)立的數(shù)據(jù)源，實(shí)現(xiàn)了內(nèi)部數(shù)據(jù)共享。但這造成的最大弊端是加深了法官對(duì)控訴方印證的方向性。這種司法前見(jiàn)造成了控辯雙方話語(yǔ)的失衡，加強(qiáng)了控訴方的話語(yǔ)優(yōu)勢(shì)，使本應(yīng)與控訴方處于平等話語(yǔ)地位的辯護(hù)方處于更加弱勢(shì)的地位。

溝通的方式取決于言談主體如何看待對(duì)方的地位，商談式溝通要求商談主體之間必須是真誠(chéng)的、真實(shí)的，而真誠(chéng)與真實(shí)是建立在話語(yǔ)平等的基礎(chǔ)之上的。司法角色的地位平等是保證司法話語(yǔ)權(quán)得以公平分配、商談溝通順暢進(jìn)行的基礎(chǔ)條件。律師與檢察官、法官享有平等的地位，才能促使他們擁有平等的司法話語(yǔ)權(quán)，才能促使他們?cè)谏陶劀贤ǖ慕换リP(guān)系中，不斷實(shí)現(xiàn)彼此角色的交叉互換，以一種反思理性參與刑事訴訟活動(dòng)。簡(jiǎn)言之，在商談溝通過(guò)程中，不同的司法角色要實(shí)現(xiàn)表達(dá)角色與接受角色的交叉循環(huán)轉(zhuǎn)換，以此實(shí)現(xiàn)視域的開闊與固有思維的超越。

商談式刑事辯護(hù)與對(duì)抗式刑事辯護(hù)的區(qū)別在于，任何一個(gè)司法角色都不能堅(jiān)持結(jié)果是唯一性的思維方式。如果商談主體中的一方堅(jiān)持司法話語(yǔ)的霸權(quán)主義，要求其他司法角色無(wú)條件地接受自己的觀點(diǎn)，那么就不可能進(jìn)行真正意義的商談式溝通。商談式刑事辯護(hù)強(qiáng)調(diào)商談主體話語(yǔ)的均衡平等，不允許一方的話語(yǔ)地位超越于其他方，更不允許“彼此之間的差異不可彌補(bǔ)”的觀點(diǎn)存在。基于司法話語(yǔ)的均衡，律師、檢察官和法官才能夠在商談溝通過(guò)程中互相交換信息、彼此融合觀點(diǎn)，從而突破各自視域的局限性，找尋到共識(shí)性的刑事司法裁決結(jié)論。

(三)律師與法官、檢察官基于主體間性的自由

“在法律適用的具體實(shí)踐中, 特別是在疑難案件中, 法律解釋在所難免。在比較法上, 據(jù)對(duì)英、美、德等九個(gè)國(guó)家的高等法院的考察, 它們最重要的相似性在于, 法官在裁判過(guò)程中都廣泛地依靠至少11種基本論據(jù)。不過(guò), 這些不同論據(jù)之間的位階關(guān)系如何, 高度依賴于裁判語(yǔ)境。拉德布魯赫的正義公式、阿列克西的權(quán)衡公式, 都試圖對(duì)司法裁判中的價(jià)值判斷過(guò)程提供指引。然而正如學(xué)者所言, 法律解釋的明確位階是不存在, 法律適用依賴于具體實(shí)踐”[注]江秋偉：《論司法裁判人工智能化的空間及限度》，《學(xué)術(shù)交流》2019年第2期。。

從根本上來(lái)說(shuō)，任何一個(gè)案件都是獨(dú)一無(wú)二的,任何一個(gè)司法裁決結(jié)果也是獨(dú)一無(wú)二的。從法律事實(shí)的認(rèn)定，到司法裁決結(jié)果的產(chǎn)生，不僅涵攝法律規(guī)范的適用, 還有司法角色依據(jù)多年的社會(huì)生活經(jīng)驗(yàn)、內(nèi)心確信的價(jià)值理念、人際交往的世俗慣例等非法律知識(shí)所進(jìn)行的感性思維的提煉和處理。人工智能即便是掌握了所有的法律知識(shí)和司法裁判的邏輯規(guī)則,但是基于其“機(jī)器”的本質(zhì)，沒(méi)有生活經(jīng)驗(yàn)以及感性思維的固有缺陷，也就不能完全替代司法角色的感性思維在司法裁決過(guò)程中的作用。

商談式刑事辯護(hù)需要商談主體進(jìn)行信息的互換、思想的交流，并在此基礎(chǔ)上進(jìn)行甄別、過(guò)濾、選擇、論證、確認(rèn)。通過(guò)這些過(guò)程，逐步找到適切的司法裁決結(jié)論。自由的表達(dá)是尋求真理的最佳路徑，意見(jiàn)的表達(dá)一旦被壓制，真理便難以找尋。在商談式刑事辯護(hù)機(jī)制中，“共識(shí)”是司法角色溝通的目標(biāo)指向，如果律師、檢察官與法官?zèng)]有充分的自由，那么商談式溝通的情境要件——言語(yǔ)的真實(shí)性和真誠(chéng)性也就成為虛幻，共識(shí)性結(jié)論自然也就形成不了。

商談式溝通所要求的自由是在確保了主體間性基礎(chǔ)之上的。什么是主體間性？哈貝馬斯是這樣解釋的：“個(gè)體在保持個(gè)體化基礎(chǔ)上的社會(huì)化和在社會(huì)化基礎(chǔ)上的個(gè)體化?！盵注][德] 哈貝馬斯：《現(xiàn)代性的哲學(xué)話語(yǔ)》，曹衛(wèi)東譯，北京：譯林出版社，2004年，第390頁(yè)。簡(jiǎn)言之，主體間性是商談主體的一種獨(dú)立性，也是一種兼容性，主體間性能夠促使司法角色以一種反思理性重新構(gòu)建解決問(wèn)題的邏輯和方法。這并不意味著每個(gè)司法角色在聽取他方的認(rèn)知和觀點(diǎn)之后，完全放棄自己的立場(chǎng)和觀點(diǎn)，而是在拓展視域之后，重新審視自己的局限與偏頗，從而進(jìn)行修正。因此，主體間性保證了司法角色的獨(dú)立表達(dá)，同時(shí)也保證了司法角色以一種全新視角重新建構(gòu)認(rèn)知和觀點(diǎn)的能力和態(tài)度。

三、商談式刑事辯護(hù)情境構(gòu)建的司法功效

通過(guò)對(duì)商談式刑事辯護(hù)情境的構(gòu)建，可以加強(qiáng)人權(quán)保障，避免“算法權(quán)力”的隱形侵害；重塑司法場(chǎng)域內(nèi)的溝通與協(xié)作，避免數(shù)據(jù)依賴下的司法霸權(quán)；提高司法裁決的可接受性，彰顯智慧時(shí)代的“共識(shí)性正義”，從而解決智慧時(shí)代凸顯的刑事訴訟的異化現(xiàn)象，滿足智慧時(shí)代對(duì)于刑事司法審判的新訴求。

(一)加強(qiáng)人權(quán)保障，避免“算法權(quán)力”的隱形侵害

在商談式刑事辯護(hù)的情境中，司法權(quán)的運(yùn)行更充分地體現(xiàn)了人文關(guān)懷，它改變了傳統(tǒng)對(duì)抗式司法中的“強(qiáng)國(guó)家—弱個(gè)人”模式，打破了司法角色的地位等級(jí)差異，還原了法律的本質(zhì)性特征。

在司法領(lǐng)域中，公權(quán)力的司法資本與私權(quán)利的司法資本原本就分配不均衡，而算法對(duì)于司法領(lǐng)域的介入，加劇了這種不均衡。首先，算法在刑事訴訟過(guò)程中的確定規(guī)則、介入方式、導(dǎo)致的法律后果完全是司法機(jī)關(guān)的“一言堂”，私權(quán)利無(wú)從參與，亦沒(méi)有任何的話語(yǔ)權(quán)。其次，就公民個(gè)體而言，對(duì)于算法是如何影響司法裁決結(jié)果的，他是不得而知或者一知半解的。這種“隱形權(quán)力”所帶來(lái)的對(duì)于司法裁決結(jié)果的“隱性影響”一定程度上阻礙了被告人的知情權(quán)、抗辯權(quán)。而商談式刑事辯護(hù)情境構(gòu)建的宗旨就是賦予律師更多的司法話語(yǔ)權(quán)，律師司法話語(yǔ)權(quán)的擴(kuò)大，其實(shí)就是加強(qiáng)被告人參與司法的行為能力，提高其與公權(quán)力進(jìn)行交涉的水平，以避免因這些客觀性司法資本的分配不均而導(dǎo)致的不必要的損失。

正如哈貝馬斯所認(rèn)為的:“只有在與別的觀察者對(duì)同一對(duì)象進(jìn)行的討論和辯論中,陳述的真實(shí)性與正確性才能得到檢驗(yàn)。在充滿陳述、懷疑與辯論的對(duì)話過(guò)程中,陳述不斷地被修正,以至于不再有新的疑問(wèn)與詰難。最終,當(dāng)獲得一致結(jié)論時(shí),該結(jié)論才可以被認(rèn)為是真實(shí)、正確的。”[注]鄭成良：《法律之內(nèi)的正義——一個(gè)關(guān)于司法公正的法律實(shí)證主義解讀》，北京：法律出版社，2002年，第142頁(yè)。商談式刑事辯護(hù)可以幫助被告人與其他司法角色在一種理性的論辯中尋找共識(shí)性結(jié)論，避免因其認(rèn)知能力、司法參與能力的欠缺而導(dǎo)致被司法機(jī)關(guān)完全主控了整個(gè)刑事訴訟程序，從而淪為司法程序的客體而非實(shí)質(zhì)意義的主體。而且，作為中立地位的裁判者，法官在對(duì)法律進(jìn)行解釋的時(shí)候，有可能會(huì)忽略當(dāng)事人的個(gè)別利益，而律師在整個(gè)刑事訴訟過(guò)程中，必然會(huì)全面考慮被告人所涉及的各方面利益，從而協(xié)助法官的司法行為，使其具有更立體、更多維的視閾。

(二)重塑司法場(chǎng)域內(nèi)的溝通與協(xié)作，避免數(shù)據(jù)依賴下的司法霸權(quán)

“人工智能對(duì)于司法裁判的介入，基本上是通過(guò)建構(gòu)模型的方式，將自由裁量或價(jià)值判斷這個(gè)部分排除在外。之所以出現(xiàn)這個(gè)結(jié)果，表面上的原因是，作為價(jià)值判斷的自由裁量是無(wú)法被人工智能以理性的方式精確模型化的，或者說(shuō)它無(wú)法被弱人工智能所兼容”[注]陳景輝：《人工智能的法律挑戰(zhàn)：應(yīng)該從哪里開始？》，《比較法研究》2018年第5期。。有些簡(jiǎn)單案件確實(shí)可以用數(shù)據(jù)模型來(lái)標(biāo)準(zhǔn)化，從而簡(jiǎn)化刑事訴訟程序。但是還有更多的刑事案件普遍存在著復(fù)雜性，譬如背景因素、犯罪動(dòng)機(jī)、犯罪手段、行為后果、社會(huì)影響等等都會(huì)有所差異，過(guò)分強(qiáng)調(diào)數(shù)據(jù)標(biāo)準(zhǔn)化必然會(huì)導(dǎo)致具體案件的差異性、復(fù)雜性被忽略，而司法裁決的任何一個(gè)環(huán)節(jié)的紕漏都會(huì)導(dǎo)致不公平、不正義的司法裁決結(jié)果產(chǎn)生。這就意味著，司法角色之間仍然需要通力溝通與協(xié)作，共同對(duì)大數(shù)據(jù)所反映的信息進(jìn)行過(guò)濾與甄別。

在商談式刑事辯護(hù)情境中，司法角色之間的商談溝通是“交互式”的，也就是說(shuō)不同司法角色之間的信息互換不是單向度的，而是交互式的。司法參與主體所扮演的司法角色不僅是分化的，還是相對(duì)獨(dú)立的，每一個(gè)司法角色之間都存在著相互的制衡,司法角色行為的任性受到制約,且通過(guò)制約各個(gè)司法角色實(shí)現(xiàn)了地位平等以及話語(yǔ)權(quán)平等。商談式刑事辯護(hù)雖然限制司法角色的非理性和恣意,但并不會(huì)限制司法角色在司法程序內(nèi)的責(zé)任機(jī)制以及建立在交往理性基礎(chǔ)上的對(duì)于程序性權(quán)利的自由選擇。非理性的司法行為無(wú)法對(duì)司法裁決產(chǎn)生預(yù)期的影響，必然引導(dǎo)司法角色從一開始便放棄行使非理性話語(yǔ)權(quán)的企圖，各個(gè)司法角色都會(huì)在司法審判過(guò)程中盡力自律，約束自身的行為，注重多方的合作，共同朝著實(shí)現(xiàn)“共識(shí)正義”的方向努力。

在司法場(chǎng)域內(nèi),不同司法角色通過(guò)商談溝通的方式，共同完成了“法律論證”。這一法律論證的過(guò)程因?yàn)榧嫒萘瞬煌痉ń巧牟煌S度、不同視域、不同利益，對(duì)內(nèi)更具有融貫性，對(duì)外更具有正當(dāng)性和合理性。

(三)提高司法裁決的可接受性，彰顯智慧時(shí)代的共識(shí)性正義

在智慧時(shí)代，社會(huì)的多元化與復(fù)雜化愈發(fā)凸顯，傳統(tǒng)的司法程序、既有的司法審判機(jī)制必然要進(jìn)行一定的變革以應(yīng)對(duì)不同維度的利益主張。商談式刑事辯護(hù)因?yàn)橄忍炀哂屑嫒菪耘c靈活性從而可以兼顧多維度的利益，滿足智慧時(shí)代的社會(huì)變遷。此外，商談式刑事辯護(hù)也可以避免因?yàn)槿斯ぶ悄艿慕槿攵鴮?dǎo)致的案例規(guī)則適用僵死化。因?yàn)榫湍承┌讣?，并非只有一種案例規(guī)則可以適用，而是并存著多種案例規(guī)則，這是為了適應(yīng)具體案件的復(fù)雜性。人類所獨(dú)有的感性與靈性，在平衡多種案例規(guī)則的適用與法律規(guī)范的規(guī)定方面起到了不可或缺的重要作用，這是人工智能不能企及的。

在商談式刑事辯護(hù)情境中，司法角色共同對(duì)案件所涉及的數(shù)據(jù)信息和要素進(jìn)行甄別與篩選,從而挑選出符合法律規(guī)范、案例裁判規(guī)則的數(shù)據(jù)信息和要素，作為能夠影響最終司法裁決結(jié)論的司法參數(shù)并予以使用。之所以能夠如此，是因?yàn)樯陶勈叫淌罗q護(hù)并不拒絕論辯，商談的過(guò)程中公共論辯仍然起到了不可或缺的重要作用。而且，司法角色一方為了獲得其他司法角色的認(rèn)同，必須要把他方的利益與維度也考慮在內(nèi)。

商談式刑事辯護(hù)所追求的正義不是獨(dú)白式的正義，也不是簡(jiǎn)單地依賴算法、數(shù)據(jù)推演出來(lái)的正義，而是經(jīng)過(guò)司法角色共同平等商談所達(dá)成的“共識(shí)性的正義”。它以一種開放的視角、積極的模式吸納新的社會(huì)普適性價(jià)值觀，適應(yīng)跟隨技術(shù)發(fā)展而瞬息轉(zhuǎn)變的生活觀念，自然也就解決了司法裁決結(jié)果的可接受性問(wèn)題。

四、結(jié) 語(yǔ)

大數(shù)據(jù)、人工智能并不能使真理成為客觀的定在?！跋喈?dāng)數(shù)量的非類型化案件或者案件的非類型化因素，是可能形成的、統(tǒng)一的智能算法實(shí)際難以適用的領(lǐng)域；對(duì)非類型化案件的司法裁決，人工智能至多具有輔助的作用。某種程度上，正是司法活動(dòng)的規(guī)律、司法判斷的特點(diǎn)，客觀決定了人工智能在司法領(lǐng)域的作用空間或?qū)嶋H禁區(qū)”[注]黃京平：《刑事司法人工智能的負(fù)面清單》，《探索與爭(zhēng)鳴》2017年第10期。。因此，即使在智慧時(shí)代，大數(shù)據(jù)、人工智能被廣泛地應(yīng)用于司法裁判領(lǐng)域，適切的司法裁決結(jié)果也只能是所有司法角色通過(guò)商談溝通最終共同確認(rèn)的結(jié)論。商談式刑事辯護(hù)的情境構(gòu)建為智慧時(shí)代的刑事司法審判提供了一個(gè)新的路徑。這一路徑更注重司法角色商談溝通的程序以及形成共識(shí)的結(jié)果，這不僅避免了算法的隱形侵害，同時(shí)也避免了個(gè)體權(quán)利的被忽視、獨(dú)特案例的被忽略。