□周 允

一、中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識的保護現(xiàn)狀

《中醫(yī)藥發(fā)展戰(zhàn)略規(guī)劃綱要(2016～2030年)》提到要對中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識進行保護與進一步挖掘，同時建立中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識保護數(shù)據(jù)庫、保護名錄和保護制度。完善中醫(yī)醫(yī)療技術目錄及技術操作規(guī)范。加強對中醫(yī)藥百年老字號的保護。《2018年深入實施國家知識產(chǎn)權戰(zhàn)略加快建設知識產(chǎn)權強國推進計劃》中也再次提到要做好建設中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識數(shù)據(jù)庫、保護名錄、保護制度的工作，對古代經(jīng)典名方類中藥制劑知識產(chǎn)權保護。2017年7月1日起施行的《中醫(yī)藥法》第43條規(guī)定國家要在數(shù)據(jù)庫、名錄和制度建設上做好工作。這是第一次用法律的形式將中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識的保護確立下來，但事實上國家中醫(yī)藥管理局在2004～2005年左右開展的“中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識保護研究”專題研究，就已經(jīng)指出了中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識的概念以及內(nèi)涵、保護宗旨、保護內(nèi)容和保護方法。而且自2013年就已設立中醫(yī)藥行業(yè)專項項目“中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識保護技術研究”，中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識保護名錄數(shù)據(jù)庫即已經(jīng)構(gòu)建，其中名錄數(shù)據(jù)庫首先推出的是方劑庫，隋唐以前32種方劑類古籍內(nèi)容共計38,000多首方劑已收錄，同時也已實現(xiàn)主題、全文、復合檢索，并有對應圖像。后續(xù)將唐代到清朝的大約5萬多首方劑也放入名錄數(shù)據(jù)庫中。同時，積極對收集、納入符合入選標準的中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識項目進行登記和立檔，進行編碼，方便以后檢索。這項工作涉及全國31個省市參加，先是進行摸底調(diào)查，只要持有人手中掌握有祖?zhèn)髑艺谑褂玫奶厣兴幣谥萍夹g、方劑等中醫(yī)藥傳統(tǒng)項目，流傳超過50年以上或家族三代以上，均可參加調(diào)查。調(diào)查對象包括醫(yī)療機構(gòu)、家族、師承群體、學派、老字號企業(yè)及特定地區(qū)(民族聚集地、村落等)中傳承應用的活態(tài)性的中醫(yī)藥傳統(tǒng)制劑方法、炮制、經(jīng)驗方和診療技術等。在摸底調(diào)查和以此為基礎進行的篩選及確認，登記并建檔其中富有代表性的中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識項目。對于活態(tài)性中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識項目現(xiàn)已收集五千多項。

可見，對于中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識的保護已經(jīng)是逐步落實和推進。但問題依然是存在的，比如對于中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識的保護形式是采取以知識產(chǎn)權方式為主，或者要建立一個獨立的專門保護制度，又或是要進行綜合保護。若采取綜合保護又該如何銜接二者。專門制度這一權利行使的主體界定、客體的內(nèi)涵、權利義務的要求等都需要得到解答。

二、中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識的知識產(chǎn)權保護局限性

目前國內(nèi)涉及的中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識知識產(chǎn)權的保護主要規(guī)定在《專利法》《著作權法》《商標法》中，因此是本文論述的重點。

(一)專利權制度保護的局限性。以專利對通過中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識提煉出來的中藥制劑進行保護，是較為通行的一種方式。但其中也存在不少問題，主要體現(xiàn)在中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識的專利主體、客體不確定、實質(zhì)審查標準過高和侵權認定困難。第一，中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識的主體在《中醫(yī)藥法》第43條第2款中定義為中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識持有人，關于持有人，可能是個人、群體、集體或者國家，對中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識的“持有”并非一般“私權”上的“占有”，可能會涉及“公權”的“占有”，因此需要有確定主體的專利權顯然不適合保護主體不確定性的中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識；第二，國家知識產(chǎn)權戰(zhàn)略《中醫(yī)藥知識產(chǎn)權的保護與利用》中，將中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識定義為：是基于中華民族傳統(tǒng)的、世代相傳并持續(xù)發(fā)展、具有現(xiàn)實或潛在價值的醫(yī)藥衛(wèi)生知識；同時，包括了由該領域中智力活動所產(chǎn)生的革新和創(chuàng)造。包括中醫(yī)藥理論知識、技術知識、遺傳資源和特有標記符號。具有主體多樣性、地域性、傳承性、根植于傳統(tǒng)文化、人身依附性、整體觀念等基本特征。主要有中醫(yī)生命與疾病認知方法、中醫(yī)診法、中醫(yī)傳統(tǒng)制劑、中藥炮制、針灸、中醫(yī)方劑、中醫(yī)正骨、醫(yī)療器具、中醫(yī)文獻、道地藥材、醫(yī)藥文物等?！秾＠ā返?條將專利的客體定位在發(fā)明創(chuàng)造，包括發(fā)明、實用新型和外觀設計。對比兩者，不難發(fā)現(xiàn)專利制度保護的是從中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識中通過創(chuàng)新衍生出來的產(chǎn)物，比如已制成藥品的有效提取化合物、有效提取部位、原料組成和制造方法，但并不是該傳統(tǒng)知識本身；第三，關于中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識的專利實質(zhì)審查的“三性”是焦點問題之一，核心標準為新穎性、創(chuàng)造性和實用性，這些起源于西方的標準對中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識來說反而是一種桎梏。新穎性采取的“絕對新穎性”標準，事實上大量的中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識包括中藥配方組成、工藝制法和中醫(yī)臨床經(jīng)驗、有效配方等是古籍中記載流傳至今，可以說早已處于公知領域；創(chuàng)造性要求實質(zhì)性特點和進步，中藥源自自然藥材，成分構(gòu)成復雜，分界本身就不如西藥明晰，再加上中藥的藥效并不是單一的，可能是多種活性成分共同作用的結(jié)果，也許僅進行簡單的藥物加減就可能產(chǎn)生截然不同的效果，但是要進行物理化學系統(tǒng)地論證又較為艱難；實用性要求能夠進行工業(yè)上的制造和使用，即使是對于中藥來說也會由于制作方法和使用材料的特殊而難以實現(xiàn)；第四，中醫(yī)藥專利侵權認定困難，與中醫(yī)藥成分的不確定以及現(xiàn)有檢測技術的限制有關。

(二)商標權制度保護的局限性。中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識中符合商標法規(guī)定的情形，比如道地藥材，是可以通過地理標志、集體商標和證明商標進行保護的，《中醫(yī)藥法》第23條也對此進行了確認，國家鼓勵采取地理標志產(chǎn)品保護等措施保護道地中藥材，這是一種重要的導向，但不可否認的是在此之中依然存在著難以解決的問題：第一，從《商標法》第8條的規(guī)定可以看出商標的主要目的和功能在于區(qū)別商品的來源和服務的提供者，也即是商標是和商品和服務捆綁在一起，需要在經(jīng)濟活動中使用，否則超過一定期限，就有被撤銷的可能。集體商標和證明商標作為商標的一種，也應遵循此種規(guī)定；第二，《商標法》規(guī)定，證明商標和集體商標的使用需注冊進行，企業(yè)、政府或行業(yè)協(xié)會都可以成為注冊人，因此地理標志權應該首先是一種“私權”，但是道地藥材作為典型的中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識，它的主體屬性具有特殊性，可能是個人、群體、集體或者國家，體現(xiàn)“私權”的同時也需要“公權”的介入。也就意味著道地藥材既體現(xiàn)種植、加工者個人利益，又具有一定的公共性，因為是同一地域所有種植、加工者共享。

(三)著作權制度保護的局限性。中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識的著作權保護雖然并直接涉及配方、工藝等具體內(nèi)容，保護的力度和方式不如專利權、商標權和商業(yè)秘密權等制度，但也有其不可替代的作用，只是它的局限性依然是不能忽視的：第一，《著作權法》《著作權法實施條例》的規(guī)定，著作權保護的對象是作品，強調(diào)的是作品的表達方式的獨創(chuàng)性和可復制性，并不是作品所表現(xiàn)出的思想或者理念，而中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識的內(nèi)核正是通過時間淬煉形成的一整套理論、知識和技能，并不僅只是表達方式本身，同時也就意味著不能阻止別人利用其作品中表達出來的思想進行重新創(chuàng)作；第二，著作人身權在保護時間上雖然不受限制，但對于中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識而言，主體的不確定性影響了權利的行使，而著作財產(chǎn)權的保護時間是作者生前和死后50年，有大量的中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識的時間已經(jīng)很難考證，早就超出期限進入了公知領域。例如經(jīng)方，主要指漢代以前經(jīng)典醫(yī)藥著作中記載的方劑，這是人們在中醫(yī)學實踐中形成的，不僅主體難以確定，同時獨創(chuàng)性也不清晰，著作人身權和財產(chǎn)權的保護都難以實現(xiàn)。

三、中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識知識產(chǎn)權和專門制度銜接保護的必要性

(一)知識產(chǎn)權和專門制度保護的聯(lián)系。在中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識的保護上，知識產(chǎn)權和專門制度的保護雖然分別有其獨特的法律制度構(gòu)成，但兩者之間也存在著聯(lián)系，這也成為需要將二者共同探討提供基礎：第一，雖然學界目前對中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識的專門制度保護達成一定共識，也將其體現(xiàn)在《中醫(yī)藥法》中，但爭論之處依然存在，而知識產(chǎn)權理論可以為專門制度的構(gòu)建提供基礎和經(jīng)驗借鑒，強調(diào)對“知識”的保護是知識產(chǎn)權和專門制度的共同特點，其中的利益平衡原則可以在中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識持有人的知情同意和利益分享中發(fā)揮作用；第二，中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識知識產(chǎn)權和專門制度保護的主體有其共通之處。知識產(chǎn)權的主要權利主體包括著作權人、專利權人和商標權人，他們也可能會參與到專門制度保護的法律關系中，比如中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識的持有人在傳統(tǒng)知識的基礎上進行創(chuàng)新，繼而申請知識產(chǎn)權成為權利人；第三，在保護內(nèi)容上，專門制度保護的具體內(nèi)容實際上也含有知識產(chǎn)權保護的內(nèi)容；第四，中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識作為知識產(chǎn)權的源頭，知識產(chǎn)權是在對中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識進行創(chuàng)新的基礎上進行的，因此通過知識產(chǎn)權制度可以對中醫(yī)藥知識產(chǎn)權的專門制度起到很好的監(jiān)督作用。

(二)知識產(chǎn)權和專門制度保護的綜合保護。如前文所述，中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識的知識產(chǎn)權保護具有局限性，這些局限性的問題中有些是可以通過修改《專利法》《商標法》《著作權法》達到保護目的的，但有些是不能的。比如確定中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識權利主體和客體，既體現(xiàn)中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識在專利權制度、商標權制度和著作權制度的保護，同時也是現(xiàn)行知識產(chǎn)權制度即使再擴大保護范圍、再擴大解釋也無法完全涵蓋的，因此可以得出一個確定的結(jié)論，即對中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識的保護必須進行知識產(chǎn)權保護和專門制度同時保護。