●王昭武

一、問題的提出

司法實(shí)務(wù)中，尤其是在涉嫌經(jīng)濟(jì)犯罪的案件中，〔1〕狹義的經(jīng)濟(jì)犯罪一般僅指刑法分則第三章規(guī)定的破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序犯罪，也有學(xué)者主張還包括刑法分則第五章規(guī)定的職務(wù)侵占罪等個別財(cái)產(chǎn)犯罪（參見魏東、鐘凱：《論刑民交叉及其關(guān)涉問題》，《四川警察學(xué)院學(xué)報(bào)》2010年第4期）。由于涉及民事欺詐與詐騙犯罪的案件在司法實(shí)踐中非常普遍，因而探討民刑交錯問題時，宜采取廣義的經(jīng)濟(jì)犯罪概念，不必刻意將傳統(tǒng)的財(cái)產(chǎn)犯罪排除在外。很多時候，一個案件會同時觸犯刑法與民法的相關(guān)規(guī)定，進(jìn)而形成民刑交錯的現(xiàn)象。民刑交錯問題既涉及刑法與民法這兩個不同法域的法益平衡，還涉及實(shí)體法和程序法的銜接與協(xié)調(diào)，更涉及刑法的謙抑性理念的運(yùn)用，已經(jīng)成為困擾司法實(shí)踐的“老大難”問題，面對同樣的案件事實(shí)，甚至?xí)霈F(xiàn)罪與非罪截然對立的判決。盡管最高司法機(jī)關(guān)出臺了不少司法解釋，但其整體上采取的是一種功利實(shí)用主義的態(tài)度，關(guān)注的僅僅是民刑訴訟程序的協(xié)調(diào)。而且，相關(guān)司法解釋之間甚至彼此沖突，或者最后簡單地以“不可一概而論”為結(jié)論，讓司法實(shí)務(wù)部門無所適從。再者，在經(jīng)濟(jì)案件中，大凡涉及民刑交錯問題，司法實(shí)務(wù)多專注于探討行為人是否存在非法占有的目的。事實(shí)上，若行為人原本沒有非法占有的目的，（除了非法吸收公眾存款罪等極少情形外）當(dāng)然不會涉嫌經(jīng)濟(jì)犯罪，又何談民刑交錯呢？與之相對，學(xué)界雖然在批判司法實(shí)務(wù)中占據(jù)主導(dǎo)地位的“先刑后民”模式的基礎(chǔ)上，作為對抗措施提出了“先民后刑”模式，卻仍然存在這樣的問題：未能明確地區(qū)分程序問題與實(shí)體問題，因而也未能把握問題實(shí)質(zhì)，不能進(jìn)而提出實(shí)體法上的解決路徑。更有甚者，盡管有關(guān)民刑交錯問題的研究文獻(xiàn)可謂汗牛充棟，但直至今日，對于何謂民刑交錯案件及其具體表現(xiàn)形式，以及“先刑后民”“先民后刑”的概念仍存在巨大爭議，〔2〕研究者們對“先刑后民”的定義竟達(dá)11種之多（同前注1，魏東、鐘凱文）。我們著力研究“先刑后民”模式的成因與弊端，卻無法就其概念本身達(dá)成共識，因而，在此基礎(chǔ)上進(jìn)行的研究是否能為司法實(shí)務(wù)部門所信服并接受，不得不說是存在疑問的。更遑論提出具有可操作性的解決路徑。

【案例1】 帥英分別于1998年7月和2000年3月為其母張某向某保險公司投保了康寧終身保險。根據(jù)該保險條款的規(guī)定，凡70周歲以下、身體健康者均可作為被保險人。2003年3月15日，張某因病身故，保險公司向受益人帥英支付了身故保險金27萬。同年7月，保險公司接到被保險人年齡有假的舉報(bào)，遂向公安機(jī)關(guān)報(bào)案。經(jīng)查，帥英故意隱瞞張某的年齡，將當(dāng)時已經(jīng)77歲的張某年齡改小為54歲，使其符合投保年齡（“帥英騙保案”）。〔3〕參見何海寧：《難倒法官的騙保案》，《南方周末》2005年4月14日第A6版。

【案例2】 郭利因其女兒是施恩奶粉含有的三聚氰胺的受害者，多次找施恩公司索賠。2009年6月13日，雙方達(dá)成和解協(xié)議，施恩公司補(bǔ)償郭利人民幣40萬元，郭利出具書面材料表示不再追訴并放棄賠償要求。同年6月25日，北京電視臺播出郭利反映的施恩奶粉問題的節(jié)目后，施恩公司主動與郭利聯(lián)系，郭利再提出索賠300萬元，施恩公司遂以敲詐勒索為由報(bào)警。一審認(rèn)定郭利構(gòu)成敲詐勒索罪，判處有期徒刑5年，二審及再審均維持原判。2017年4月7日，廣東省高級人民法院再審該案，公開宣判郭利無罪（“郭利維權(quán)案”）?！?〕參見尚黎陽：《索賠被判敲詐，再審改判無罪》，《南方都市報(bào)》2017年4月8日第AA09版。

【案例3】 范某以民間借貸方式向社會不特定人員吸收存款，涉嫌非法吸收公眾存款罪被公安機(jī)關(guān)立案偵查。出借人之一的陳某將共同借款人范某、揚(yáng)某（母女關(guān)系）作為共同被告起訴至法院，要求二人承擔(dān)還本付息的民事責(zé)任。范某辯稱，該借款行為涉嫌非法吸收公眾存款罪，本案應(yīng)裁定駁回起訴，移送公安機(jī)關(guān)偵查處理（“范某借貸案”）?！?〕參見孟俊松：《“非吸”構(gòu)不成先刑后民的理由——江蘇濱海縣法院判決陳某訴范某、揚(yáng)某民間借貸案》，《人民法院報(bào)》2017年5月18日第6版。

在“帥英騙保案”中，當(dāng)時的《保險法》第54條第1款規(guī)定，“投保人申報(bào)的被保險人年齡不真實(shí)，并且其真實(shí)年齡不符合合同約定年齡限制的，保險人可以解除合同，并在扣除手續(xù)費(fèi)后，向投保人退還保險費(fèi)，但是自合同成立之日起逾二年的除外?！币蚨摪钢械谋ｋU合同是依據(jù)《保險法》的生效合同，這里的問題就在于，能否據(jù)此認(rèn)定帥英的行為不具有《保險法》上的違法性，以及能否以帥英出于騙保目的實(shí)施了隱瞞被保人年齡等欺詐行為而直接認(rèn)定其行為具有刑事違法性成立保險詐騙罪？“郭利維權(quán)案”的問題是，郭利的行為究竟是正當(dāng)行使權(quán)利還是過度維權(quán)甚或應(yīng)構(gòu)成敲詐勒索罪？“范某借貸案”的爭議焦點(diǎn)是：（1）本案民事審理是否需要中止；（2）如何認(rèn)定涉案民間借貸合同的效力。第（1）個問題涉及對2015年《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第5條的理解。該條第1款規(guī)定，“人民法院立案后，發(fā)現(xiàn)民間借貸行為本身涉嫌非法集資犯罪的，應(yīng)當(dāng)裁定駁回起訴，并將涉嫌非法集資犯罪的線索、材料移送公安機(jī)關(guān)或檢察機(jī)關(guān)?！钡冢?）個問題關(guān)系到合同的一方當(dāng)事人涉嫌犯罪是否影響借貸合同的效力。因而這三個案件均涉及一個根本性問題：如何處理經(jīng)濟(jì)案件中的民刑交錯問題？

本文以為，民刑交錯案件真正需要解決的問題是，我們可以將哪些民事違法行為進(jìn)一步認(rèn)定為刑事犯罪。有鑒于此，本文首先界定民刑交錯問題的研究對象，區(qū)分程序問題與實(shí)體問題，論證刑事違法性是犯罪的本質(zhì)特征；在此基礎(chǔ)上，論證民事違法性與刑事違法性的關(guān)系在于“民事違法性+可罰的違法性=刑事違法性”，進(jìn)而提出民刑交錯問題的解決路徑，即：不得將不具有民事違法性的行為認(rèn)定為具有刑事違法性、不得將不具有可罰的違法性的民事違法行為認(rèn)定為具有刑事違法性。

二、民刑交錯問題的核心

（一）民刑交錯問題的研究對象

隨著社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，涉及民刑交錯的經(jīng)濟(jì)案件不僅越來越多，而且以后還會不斷出現(xiàn)。由于此類案件不像典型的刑事犯罪那樣罪與非罪涇渭分明，民事違法行為與犯罪行為之間并無明顯鴻溝，在實(shí)際處理時容易引起混亂。本文以為，要解決民刑交錯問題，首先必須明確民刑交錯問題的研究對象，弄清楚哪些情況下會出現(xiàn)此類問題。

對于何謂民刑交錯案件及其具體表現(xiàn)形式，學(xué)界聚訟紛紜莫衷一是迄今仍無定論，〔6〕參見童可興：《民刑交錯案件的司法界定》，《人民檢察》2004年第6期；江偉、范躍如：《刑民交叉案件處理機(jī)制研究》，《法商研究》2005年第4期；何帆：《刑民交叉案件審理的基本思路》，中國法制出版社2007年版，第25頁；李蓉：《民刑交叉案件中管轄權(quán)異議制度探析》，《政治與法律》2010年第6期；楊興培：《刑民交叉案件法理分析的邏輯進(jìn)路》，《中國刑事法雜志》2012年第9期；于改之：《民刑交錯案件的類型判斷與程序創(chuàng)新》，《政法論壇》2016年第3期；等等。不僅如此，這些觀點(diǎn)的普遍問題是，既沒有明確引起民刑交錯的行為只能是同一行為還是也可以是不同行為，也沒有明確之所以形成民刑交錯究竟是因?yàn)樾袨橹g還是因?yàn)槊裥谭芍g存在牽連關(guān)系。因而這種做法會使得理論本身過于復(fù)雜，不具有可操作性，難以為司法實(shí)務(wù)所采用。

既然是民刑交錯，無論采用什么概念也無論采取何種分類，均必須存在兩個基本前提：（1）該案同時觸犯了民事法律與刑事法律，同時形成了民事法律關(guān)系與刑事法律關(guān)系。因?yàn)槿绻麅H僅觸犯了民事法律關(guān)系或者刑事法律關(guān)系，根本不會形成民法與刑法在適用上的競合。（2）同一事實(shí)同時觸犯了民事法律與刑事法律。因?yàn)槿绻遣煌聦?shí)，自然應(yīng)該是分開審理，根本無競合或者交錯之可能。相關(guān)司法解釋也已經(jīng)確認(rèn)了這一點(diǎn)。例如，1998年《最高人民法院關(guān)于在審理經(jīng)濟(jì)糾紛案件中涉及經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》第1條規(guī)定，“同一公民、法人或其他經(jīng)濟(jì)組織因不同的法律事實(shí)，分別涉及經(jīng)濟(jì)糾紛和經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑的，經(jīng)濟(jì)糾紛案件和經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑案件應(yīng)當(dāng)分開審理”，首次明確了以是否屬于“同一法律事實(shí)”作為區(qū)分不同類型刑民交錯案件處理方式的標(biāo)準(zhǔn)。又如，2014年《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》第7條規(guī)定，“對于公安機(jī)關(guān)、人民檢察院、人民法院正在偵查、起訴、審理的非法集資刑事案件，有關(guān)單位或者個人就同一事實(shí)向人民法院提起民事訴訟或者申請執(zhí)行涉案財(cái)物的，人民法院應(yīng)當(dāng)不予受理，并將有關(guān)材料移送公安機(jī)關(guān)或者檢察機(jī)關(guān)……”；2015年《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第6條規(guī)定，“人民法院立案后，發(fā)現(xiàn)與民間借貸糾紛案件雖有關(guān)聯(lián)但不是同一事實(shí)的涉嫌非法集資等犯罪的線索、材料的，人民法院應(yīng)當(dāng)繼續(xù)審理民間借貸糾紛案件，并將涉嫌非法集資等犯罪的線索、材料移送公安或者檢察機(jī)關(guān)”。雖然司法解釋原本是為了協(xié)調(diào)民刑訴訟程序，但均強(qiáng)調(diào)必須是“同一事實(shí)”或者“同一法律事實(shí)”觸犯了民事法律與刑事法律。

在此基礎(chǔ)上，還需要進(jìn)一步明確以下三點(diǎn)。第一，如上所述，盡管前一司法解釋的表述是“同一法律事實(shí)”，但是后兩個司法解釋采取的表述則是“同一事實(shí)”。對此，最高人民法院已經(jīng)通過民事判例強(qiáng)調(diào)，“對‘同一事實(shí)’的認(rèn)定，并非是指民事法律規(guī)范和刑事法律規(guī)范作出規(guī)定的要件事實(shí)，而應(yīng)是自然意義上的事實(shí)本身”，“因?yàn)榉墒聦?shí)、法律關(guān)系均是指法律規(guī)范調(diào)整下的事實(shí)和關(guān)系，只要法律規(guī)范性質(zhì)不同，法律關(guān)系或法律事實(shí)就不同。從這一意義上說，由于民事規(guī)范和刑事規(guī)范性質(zhì)的不同，民刑交叉情況下不存在同一法律事實(shí)或同一法律關(guān)系，故以此表述作為判斷民刑程序選擇標(biāo)準(zhǔn)存在邏輯矛盾。”〔7〕（2015）民申字第1778號“梅振嬌與李紅玲、海南鴻凌投資擔(dān)保有限公司、安徽新興電纜集團(tuán)有限公司、陳微微、任思維、任六六、許學(xué)林、徐兆云借款合同糾紛案”。亦即，法律事實(shí)、法律關(guān)系都是通過從法規(guī)范的視角對自然事實(shí)或生活關(guān)系進(jìn)行評價而形成，因而不同的法規(guī)范對同一自然事實(shí)進(jìn)行調(diào)整，其所形成的法律事實(shí)或法律關(guān)系是有可能不同的。例如，對于集資人向集資參與人借貸的行為，民法上將其評價為民間借貸的民事法律事實(shí)或民事法律關(guān)系，而刑法上則將其評價為非法吸收公眾存款的刑事法律事實(shí)或刑事法律關(guān)系。因此，采取“同一事實(shí)”這一表述要更為嚴(yán)謹(jǐn)科學(xué)。〔8〕不過，有學(xué)者強(qiáng)調(diào)，“民刑交錯案件經(jīng)濟(jì)犯罪與經(jīng)濟(jì)糾紛的連接中介應(yīng)該是同一法律事實(shí)”（趙文艷：《先刑后民原則的異化與揚(yáng)棄》，《福建警察學(xué)院學(xué)報(bào)》2009年第1期）。

其二，對同一事實(shí)，民法與刑法可以同時適用，二者之間不存在擇一適用的關(guān)系。學(xué)界有觀點(diǎn)提出，在前述“帥英騙保案”中，“由于本案具有特殊性，保險法與刑法皆能適用。但由于兩者的規(guī)定存在沖突，適用不同的法律將造成判決結(jié)果的巨大差異，因而保險法與刑法不能同時適用，只能選擇其一”；〔9〕于改之、吳玉萍：《刑、民沖突時的法律適用——以帥英騙保案為中心》，《法律適用》2005年第10期。另外，還有學(xué)者指出，對于同位階的民法和刑法的沖突，法律不僅沒有明文規(guī)定，而且司法實(shí)踐中適用標(biāo)準(zhǔn)不一，應(yīng)該基于契約精神，在刑民沖突的情況下確定“民法優(yōu)先”的適用原則（參見李蘭英：《契約精神與民刑沖突的法律適用》，《政法論壇》2006年第11期）；另有學(xué)者提出，“所謂保險法和刑法的沖突其實(shí)并不存在，只是誰優(yōu)先適用的問題”（鄧子濱：《僅有法律的“名義”是不夠的》，《南方周末》2005年4月14日第A6版）。這里所謂“民法優(yōu)先”“優(yōu)先適用”的含義未必明確，倘若其本意在于“擇一適用、民法優(yōu)先”，則同樣有反思之必要。而且，在探討犯罪與民事不法行為或者民事糾紛的關(guān)系時，學(xué)界還習(xí)慣采用兩者的“界限”或者“界分”的提法?！?0〕參見于改之：《刑民分界論》，中國人民公安大學(xué)出版社2007年版，第5頁。這種觀點(diǎn)隱含著犯罪與民事不法是非此即彼的關(guān)系這樣一種傾向，這種思維在司法實(shí)踐中可能導(dǎo)致諸如“如果是民事欺詐，就不是刑事詐騙”或者“如果是刑事詐騙，就不是民事欺詐”的結(jié)論?！?1〕參見時延安：《論刑事違法性判斷與民事不法判斷的關(guān)系》，《法學(xué)雜志》2010年第1期。由于刑法與民法的性質(zhì)、目的不同，對于那些既違反刑法又違反民法的行為，完全可以在追究刑事責(zé)任的同時，也追究民事法律責(zé)任，只是在適用刑法追究刑事責(zé)任就可以實(shí)現(xiàn)民法的目的時，則只需適用刑法即可?！?2〕參見張明楷：《實(shí)體上的民刑關(guān)系》，《人民法院報(bào)》2006年5月17日第5版?！皳褚贿m用”這種思維會造成刑法與民法在適用上的對立，我們應(yīng)該采取的態(tài)度是，承認(rèn)刑法與民法的同時適用，但是應(yīng)秉承刑法的謙抑性原則與“禁止雙重危險”原理，避免出現(xiàn)“雙重處罰”。

其三，確定民刑交錯問題的研究對象是同一事實(shí)引起的不同法律關(guān)系之后，還需要進(jìn)一步確定民法與刑法何時會發(fā)生競合。因?yàn)槿绻穹ㄅc刑法之間不存在競合，同一事實(shí)就不可能同時觸犯民法與刑法。具體而言，民法與刑法之間的關(guān)系一般體現(xiàn)于下述三種情形：（1）對于民法中的違法行為，刑法并無相應(yīng)規(guī)定（如通奸行為等）；（2）對于刑法上的違法行為，民法并無相應(yīng)規(guī)定，或者不存在相應(yīng)法律效果（如危險犯、未遂犯、貪污罪等）；（3）某行為既屬于民法的違法行為，同時也該當(dāng)于某個具體犯罪的構(gòu)成要件，但未必具有值得科處刑罰的“質(zhì)”與“量”（如民法上的不當(dāng)?shù)美袨榭赡芊锨终甲锏臉?gòu)成要件；民法意義上的民事欺詐可能符合詐騙罪的犯罪構(gòu)成；違反公司法的抽逃出資的行為可能構(gòu)成抽逃出資罪）。就第（1）種情形而言，國家是出于刑事政策的考慮對此類行為不予處罰，根據(jù)罪刑法定原則，根本不應(yīng)該認(rèn)定此類行為具有刑事違法性；在第（2）種情形下，盡管殺人未遂等行為在民法上不會產(chǎn)生相應(yīng)法律效果，但仍然應(yīng)該說，該行為在民法、行政法上是違法的，否則就是混淆了違法性的問題與法律效果的問題。〔13〕參見［日］佐伯仁志：《実質(zhì)的違法性》，《法學(xué)教室》第202號；［日］林幹人：《刑法の基礎(chǔ)理論》，東京大學(xué)出版會1995年版，第37頁；［日］井田良：《刑法総論の理論構(gòu)造》，成文堂2005年版，第143頁。顯然，這兩種情形均不屬于本文所要討論的民刑交錯問題的研究對象。由于刑法不可能完全涵蓋民法等其他部門法的規(guī)制范圍，更不可能取代民法等其他部門法的職能，刑法與民法等其他部門法之間既存在法域競合也存在法域分化，唯有像第（3）種情形那樣存在法域競合之時（亦即，民法與刑法均對某類行為做出了規(guī)定，一個行為可以同時觸犯民法與刑法，抑或說一個行為可以同時該當(dāng)于民法與刑法的法律要件之時），才可能出現(xiàn)民刑交錯問題。

因此，民刑交錯問題的研究對象是受到限制的，必須是在民法與刑法存在競合時，同一事實(shí)同時觸犯民事法律與刑事法律的情形。在此基礎(chǔ)上，還有一個問題值得注意。在一般情況下，民事責(zé)任與刑事責(zé)任的主體是合一的，實(shí)施犯罪行為的人通常也是民事侵權(quán)責(zé)任人，因而一般會認(rèn)為，在此類案件中，民事責(zé)任與刑事責(zé)任的主體應(yīng)該是重合的，承擔(dān)刑事責(zé)任的犯罪嫌疑人也理應(yīng)是相應(yīng)民事責(zé)任的主體?！?4〕同前注〔8〕，趙文艷文。但是，也不能排除在某些案件中，刑事責(zé)任的主體與民事責(zé)任的主體是相對獨(dú)立的不同個體的情形。例如，某女和某男系男女朋友，該女乘其男友不備，用其手機(jī)上的支付寶賬號申請螞蟻花唄消費(fèi)信貸數(shù)千元，在信貸資金進(jìn)入其男友支付寶賬戶后謊稱系其朋友還款打入，其男友誤以為真，遂將該款轉(zhuǎn)入該女的賬戶，后接到螞蟻花唄的還款通知，方知上當(dāng)受騙，遂案發(fā)。在該案中，該女應(yīng)構(gòu)成以其男友為被害人的詐騙罪，其男友雖然是被害人，但仍應(yīng)承擔(dān)還款的民事責(zé)任，這就是典型的刑民責(zé)任由不同主體分別承擔(dān)的情形?！?5〕參見曹堅(jiān)：《盜騙交織型犯罪的三個有效認(rèn)定思路》，《上海法治報(bào)》2017年12月6日第B06版。

（二）問題意識是源于對司法實(shí)務(wù)與學(xué)界現(xiàn)狀的檢討

對于涉及民刑交錯問題的經(jīng)濟(jì)案件，是否信奉“先刑觀念”往往會造成截然不同的司法結(jié)果與社會效果。盡管“先刑觀念”已經(jīng)不符合現(xiàn)代法治理念，〔16〕例如，《檢察日報(bào)》2018年11月5日第1版“每周社評”——《重刑輕民觀念必須改》就明確指出，“重刑輕民觀念必須改，也是時代之需、民心之望、發(fā)展之機(jī)?！钡窃谖覈?dāng)下的司法實(shí)踐中，“先刑后民”模式仍然占據(jù)主導(dǎo)地位，〔17〕例如，最高人民法院的相關(guān)判例明確判定，“無論《民刑交叉規(guī)定》還是《非法集資意見》，在民刑交叉涉及同一事實(shí)時，均規(guī)定應(yīng)當(dāng)先刑后民；若案件涉及不同事實(shí)，則應(yīng)當(dāng)對不涉及犯罪事實(shí)的民事糾紛繼續(xù)審理?！蓖白ⅰ?〕，（2015）民申字第1778號。這里既有歷史的原因，也有現(xiàn)實(shí)的原因，更有功利的原因。面對層出不窮的民刑交錯案件，司法實(shí)務(wù)關(guān)注的是民刑訴訟程序的協(xié)調(diào)，是在“先刑后民”“刑民并行”“先民后刑”中做選擇題。遺憾的是，學(xué)界雖在批判“先刑后民”模式的基礎(chǔ)上，作為對抗措施提出了“先民后刑”模式，但仍然存在不僅含義模糊而且未能反映民刑交錯案件之實(shí)質(zhì)的問題。

1.對“先刑后民”模式的批判

司法實(shí)踐中，實(shí)務(wù)部門采取的是功利實(shí)用主義，民刑交錯問題主要集中于民刑程序協(xié)調(diào)機(jī)制，亦即刑事訴訟和民事訴訟的關(guān)系問題。由于最高人民法院、最高人民檢察院、公安部等曾在不同場合、針對不同案件范圍，就刑民交錯案件處理出臺過多個文件，盡管司法解釋的主流態(tài)度是“先刑后民”，〔18〕“先刑后民”模式最早見于1985年《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于及時查處在經(jīng)濟(jì)糾紛案件中發(fā)現(xiàn)的經(jīng)濟(jì)犯罪的通知》。最近的根據(jù)是2014年《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部出臺關(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》、2015年《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》。但是“刑民并行”“先民后刑”也各有司法解釋做支撐，〔19〕“刑民并行”模式的主要依據(jù)是2005年《最高人民法院關(guān)于銀行儲蓄卡密碼被泄露導(dǎo)致存款被他人騙取引起的儲蓄合同糾紛應(yīng)否作為民事案件受理問題的批復(fù)》；“先民后刑”模式的主要依據(jù)是2006年最高院《關(guān)于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定》。進(jìn)而導(dǎo)致實(shí)務(wù)操作中，尤其是集資類案件的審理過程中適用依據(jù)混亂、結(jié)論相互沖突。

其中，“先刑后民”模式作為“重刑輕民”觀念的體現(xiàn)，是指一個事實(shí)同時觸犯民事法律與刑事法律時，應(yīng)該先開展刑事程序然后再進(jìn)入民事程序，法院不應(yīng)先就其中的民事責(zé)任予以審理判決。“處理交叉訴訟關(guān)系的‘先刑后民’原則是幾十年來經(jīng)多部規(guī)范性文件逐漸確立的”，〔20〕張衛(wèi)平：《民刑交叉訴訟關(guān)系處理的規(guī)則與法理》，《法學(xué)研究》2018年第3期。儼然已經(jīng)成為指導(dǎo)各級法院審理民刑交錯經(jīng)濟(jì)案件的一個基本指導(dǎo)原則。在民刑訴訟程序的協(xié)調(diào)上，“先刑后民”模式確實(shí)可有效避免不同司法機(jī)關(guān)之間在案件處理上產(chǎn)生矛盾和沖突，讓案件審理更有效率；而且，相對而言，刑事案件對證據(jù)的證明標(biāo)準(zhǔn)要求更為嚴(yán)格，更容易保證對要件事實(shí)認(rèn)定的準(zhǔn)確性。因而“先刑后民”模式更容易為司法實(shí)務(wù)所接受。但是，“先刑后民”實(shí)際上反映的是一種懲治犯罪的司法理念，其更深層次的動因是國家本位主義，現(xiàn)在，這種模式的價值合理性已經(jīng)受到強(qiáng)烈質(zhì)疑，而且其本身也存在一些重大缺陷，因而根本不應(yīng)作為一項(xiàng)司法原則來強(qiáng)調(diào)。

“先刑后民”模式的缺陷主要體現(xiàn)于以下幾點(diǎn)：（1）“先刑后民”體現(xiàn)了公權(quán)優(yōu)先的價值觀念，不符合現(xiàn)代法治理念?！跋刃毯竺瘛斌w現(xiàn)的是公權(quán)張揚(yáng)、私權(quán)壓抑，其模糊了刑民界限，強(qiáng)化了惟刑化、重刑化傾向，不僅會制約市場經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展，更不符合現(xiàn)代司法理念?！?1〕參見楊興培：《刑民交叉案件中“先刑后民”的反思與批評》，《法治研究》2014年第9期。（2）司法實(shí)踐中，有的案件根本無法適用“先刑后民”模式。例如，處理知識產(chǎn)權(quán)案件的首要前提是對其權(quán)屬、侵權(quán)能否成立等民事問題進(jìn)行判斷；〔22〕同前注〔6〕，江偉、范躍如文。又如，侵犯商業(yè)秘密案件的審理，也需首先通過對民商事糾紛案件的審理以確定權(quán)利主體。〔23〕參見宋曉明、張雪楳：《民商事審判若干疑難問題——民刑交叉案件》，《人民法院報(bào)》2006年8月23日第5版。（3）會出現(xiàn)當(dāng)事人濫用“先刑后民”模式惡意規(guī)避民事審理的情形。司法實(shí)踐中，“先刑后民”甚至成為不少人逃避民事責(zé)任的“正當(dāng)”理由。例如，不少擔(dān)保人為了“脫?！保纫詡鶆?wù)人或?qū)嶋H控制人涉嫌經(jīng)濟(jì)犯罪為由向公安部門報(bào)案，一旦立案便利用司法程序規(guī)避其擔(dān)保責(zé)任；〔24〕參見張曉磊：《處理金融借款擔(dān)保糾紛不宜適用“先刑后民”》，《人民法院報(bào)》2015年4月8日第7版。又如，在前述“范某借貸案”中，范某之所以辯稱，其借款行為涉嫌非法吸收公眾存款罪，該案應(yīng)移送公安機(jī)關(guān)偵查處理，正是為了通過啟動刑事審判程序以規(guī)避民事審理逃避還款責(zé)任。（4）“先刑后民”模式容易侵犯當(dāng)事人權(quán)利。在經(jīng)濟(jì)案件的審判實(shí)踐中，承擔(dān)刑事責(zé)任，一定承擔(dān)民事責(zé)任；而承擔(dān)民事責(zé)任，不一定承擔(dān)刑事責(zé)任，“先刑后民”，動不動抓人，不利于保護(hù)被害人的權(quán)利?！?5〕參見陳興良：《關(guān)于“先刑后民”司法原則的反思》，《北京市政法干部管理學(xué)院學(xué)報(bào)》2004年第2期。（5）容易出現(xiàn)因刑事案件久拖不決，民商事糾紛案件當(dāng)事人的合法權(quán)益無法得到保護(hù)的問題。（6）遵循“先刑后民”模式，訴前保全將失去意義。財(cái)產(chǎn)保全的意義在于第一時間控制被申請人的相關(guān)財(cái)產(chǎn)，以保障申請人訴訟成果得以實(shí)現(xiàn)，法院的裁判得以執(zhí)行。但“先刑后民”模式會使得犯罪嫌疑人的親屬有足夠的時間在案件進(jìn)入訴訟程序之前轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)，而法律僅對進(jìn)入訴訟程序后轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)的行為有相關(guān)處罰規(guī)定，如此會使得訴前保全形同虛設(shè)?！?6〕參見林發(fā)揚(yáng)：《訴前保全在刑民交叉案件中的適用》，《人民法院報(bào)》2011年8月4日第7版。

《民事訴訟法》第150條第1款第（5）項(xiàng)規(guī)定，“本案必須以另一案的審理結(jié)果為依據(jù)，而另一案尚未審結(jié)的”，本案應(yīng)當(dāng)中止審理。在司法實(shí)踐中，這種情形既包括民事案件的審理需依據(jù)刑事案件的審理結(jié)果的情形，也包括刑事案件的審理必須依據(jù)民事審理結(jié)果的情形，因而“先刑后民”不是絕對的，只有在民商事案件的審理必須以刑事案件的審理結(jié)果為依據(jù)，并且刑事案件尚未審結(jié)的時候，法院才可以采取“先刑后民”模式，裁定民商事案件中止審理，待刑事案件審理結(jié)案，再繼續(xù)審理該民商事案件?！?7〕參見冀天福、李志彥、王俊麗：《銀行卡被盜刷的民事責(zé)任如何承擔(dān)》，《人民法院報(bào)》2012年7月26日第7版。因此，“先刑后民”模式絕非審理民刑交錯案件的基本原則，而只是此類案件的處理方式之一，稱之為一種訴訟模式更為合適。這一點(diǎn)也已經(jīng)得到了最高人民法院判例的確認(rèn)。〔28〕參見最高人民法院（2006）民二終字第105號“某銀行與某制衣公司等借款擔(dān)保合同糾紛案”；最高人民法院（2007）民二終字第68號“某銀行與某投資公司票據(jù)糾紛案”；最高人民法院（2015）民二終字第335號“中國鐵路物資沈陽有限公司與天津市長蘆鹽業(yè)總公司買賣合同糾紛案”；《最高人民法院公報(bào)》2011年第11期“吳國軍訴陳曉富、王克祥及德清縣中建房地產(chǎn)開發(fā)有限公司民間借貸、擔(dān)保合同糾紛案”。由此可見，前述“范某借貸案”就并非必須采取“先刑后民”模式，是否需要中止民事審理，完全取決于是否存在“民商事案件的審理必須以刑事案件的審理結(jié)果為依據(jù)”這種關(guān)系。

2.對“先民后刑”模式的反思

基于對“先刑后民”模式的批判，不少學(xué)者主張代之以“先民后刑”模式，并且進(jìn)行了詳盡論證?！?9〕參見張建、肖晚祥：《刑民交叉案件中的關(guān)系分析及處理原則》，《法治論叢》2009年第2期；毛立新：《刑民交叉案件的概念、類型及處理原則》，《北京人民警察學(xué)院學(xué)報(bào)》2010年第5期；陳純柱、樊銳：《“先民后刑”模式的正當(dāng)性與量刑研究》，《中國政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2012年第2期；劉少軍：《論“先民后刑”刑事附帶民事訴訟程序的構(gòu)建——兼論〈刑事訴訟法修正案〉對附帶民事訴訟制度的改革》，《政治與法律》2012年第11期；同前注〔6〕，于改之文；等等。的確，作為“先刑后民”模式的替代措施，“先民后刑”模式不僅符合刑法的謙抑性，而且有助于抑制國家本位主義，樹立積極保護(hù)私權(quán)的司法理念，這無疑是具有相當(dāng)積極意義的。但是，所謂“先民后刑”根本上是一個內(nèi)涵模糊的概念。如果是針對“重刑輕民”的傳統(tǒng)思想而提出“先民后刑”，強(qiáng)調(diào)應(yīng)堅(jiān)守刑法的謙抑性，只有在民法無法應(yīng)對之時才可以動用刑法，以維護(hù)市場經(jīng)濟(jì)的自由發(fā)展，這種觀念無疑是正確的。但這顯然是一種司法理念而非訴訟模式，而這里所謂“先刑后民”模式解決的則是，究竟是刑事審理在先還是民事審理在先的訴訟程序選擇問題，與這種理念探討的根本不是一個層面的問題。反之，如果這里的“先民后刑”是與“先刑后民”相對應(yīng)的一種訴訟程序的選擇模式，則存在與“先刑后民”相同的問題，不僅過于絕對化，而且與民事訴訟法的相關(guān)規(guī)定之間也存在沖突。

依據(jù)《民事訴訟法》第150條第1款第（5）項(xiàng)的規(guī)定，在審判實(shí)踐中，我們不能簡單地套用“先刑后民”模式或者“先民后刑”模式，而應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件的法律事實(shí)或者法律關(guān)系，以“一個案件的審理是否必須以另一個案件的審理結(jié)果為依據(jù)”作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，“應(yīng)將先決關(guān)系作為處理民刑交叉訴訟關(guān)系的基本原則”?！?0〕同前注〔20〕，張衛(wèi)平文。具體而言，（1）當(dāng)因民刑交錯案件引起的民事訴訟和刑事訴訟之間不存在一方以另一方的審理結(jié)果為前提這種關(guān)系時，人民法院應(yīng)當(dāng)采取“刑民并行”模式，民事訴訟和刑事訴訟并行不悖；（2）當(dāng)因民刑交錯案件引起的民事訴訟和刑事訴訟之間存在民事訴訟的處理結(jié)果必須以刑事訴訟的處理結(jié)果為前提這種關(guān)系時，人民法院應(yīng)當(dāng)采取“先刑后民”模式；（3）當(dāng)因民刑交錯案件引起的民事訴訟和刑事訴訟之間存在刑事訴訟的處理結(jié)果必須以民事訴訟的處理結(jié)果為前提時，人民法院應(yīng)當(dāng)采取“先民后刑”模式。

由此可見，在批判“先刑后民”模式的基礎(chǔ)上倡導(dǎo)“先民后刑”模式，或者依據(jù)民事訴訟法的規(guī)定直接主張“刑民并行”模式，這些僅僅解決的是民刑交錯案件的訴訟程序的選擇問題?？梢哉f，這也是學(xué)界研究的最大誤區(qū)。因?yàn)檫@種研究并未解決根本問題：在實(shí)體法上，我們究竟應(yīng)該如何處理民刑交錯案件？判斷行為的罪與非罪，這是刑法要解決的終極問題，因此，不同于在程序法上關(guān)注民刑訴訟程序的協(xié)調(diào)，在實(shí)體法上，我們更應(yīng)該研究哪些觸犯民事法律的行為能夠被認(rèn)定為犯罪。這才是民刑交錯問題之實(shí)質(zhì)。

（三）解決路徑的提出是基于對犯罪本質(zhì)特征的認(rèn)識

在實(shí)體法上，我們處理經(jīng)濟(jì)案件中的民刑交錯問題的目的只能是：確定哪些行為是犯罪，哪些行為只是一般民事違法行為。為此，要探求此類問題的解決路徑，首先需要明確犯罪的本質(zhì)特征是什么，然后再據(jù)此判斷該民事違法行為是否符合犯罪的本質(zhì)特征能夠被認(rèn)定為犯罪。

《刑法》第13條規(guī)定，一切危害社會的行為，依照法律應(yīng)當(dāng)受刑罰處罰的，都是犯罪。為此，通說認(rèn)為，社會危害性、刑事違法性、應(yīng)受刑罰處罰性是犯罪的三個特征。其中，社會危害性是刑事違法性和應(yīng)受刑罰處罰性的基礎(chǔ)，是犯罪的本質(zhì)特征；刑事違法性是犯罪的法律特征，應(yīng)受刑罰處罰性是犯罪的法律后果?！?1〕參見王作富主編：《刑法》，中國人民大學(xué)出版社2009年版，第37～38頁；高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2011年版，第44～47頁。對于“帥英騙保案”，那些主張應(yīng)構(gòu)成保險詐騙罪的觀點(diǎn)的根本理由正在于，該行為具有“嚴(yán)重的社會危害性”，具備犯罪的本質(zhì)特征?！?2〕參見陳航：《年齡誤保條款與保險詐騙罪認(rèn)定問題研析——以一起“騙保”疑案引發(fā)的民刑法關(guān)系為視角》，《中國刑事法雜志》2006年第5期。近年來，犯罪的本質(zhì)特征究竟是什么、是否應(yīng)否定社會危害性概念，成為刑法學(xué)基礎(chǔ)理論研究的焦點(diǎn)問題。本文認(rèn)為，犯罪的本質(zhì)特征不是社會危害性，而應(yīng)該是刑事違法性。〔33〕詳細(xì)論述參見王昭武：《犯罪的本質(zhì)特征與但書的機(jī)能及其適用》，《法學(xué)家》2014年第4期。

1.社會危害性不是犯罪的本質(zhì)特征

近年來，不少學(xué)者對社會危害性概念持批判態(tài)度，更有學(xué)者主張以“法益”（法益侵害）概念。〔34〕參見陳興良：《社會危害性理論：一個反思性檢討》，《法學(xué)研究》2000年第1期；梁根林、付立慶：《刑事領(lǐng)域違法性的沖突及其救濟(jì)——以社會危害性理論的檢討與反思為切入》，載陳興良主編：《刑事法評論》第10卷，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第47頁以下。的確，我國傳統(tǒng)刑法學(xué)存在過度夸大社會危害性的意義而弱化犯罪構(gòu)成的作用的問題。但是，這并非社會危害性概念本身的“原罪”，而是由于解釋者沒有準(zhǔn)確界定社會危害性的地位所致。這是因?yàn)椋毫⒎ㄕ咧荒軐⒛切┚哂猩鐣：π缘男袨榇_定為構(gòu)成要件行為，司法者也需要通過評價行為的社會危害性程度來判斷行為是否符合犯罪構(gòu)成，而且，我國刑法明文將社會危害性作為犯罪概念的組成部分（《刑法》第13條）以及量刑根據(jù)之一（《刑法》第61條）。因此，問題的關(guān)鍵不在于否定社會危害性概念，而在于重新審視社會危害性與刑事違法性之間的關(guān)系，進(jìn)而明確各自在犯罪論體系中的定位。

不過，承認(rèn)社會危害性概念的存在意義，并不意味著社會危害性就是犯罪的本質(zhì)特征：（1）犯罪當(dāng)然是具有社會危害性的行為，但一般違法行為同樣具有社會危害性，因而二者的本質(zhì)區(qū)別不在于社會危害性的有無，社會危害性本身無法成為區(qū)分罪與非罪的標(biāo)準(zhǔn)；（2）以社會危害性作為犯罪的本質(zhì)特征，以此為標(biāo)準(zhǔn)判斷罪與非罪，理論上的必然結(jié)論是，當(dāng)刑事違法性與社會危害性不一致時，社會危害性起決定性作用，但這種結(jié)論與現(xiàn)代刑法所倡導(dǎo)的罪刑法定原則及其蘊(yùn)涵的人權(quán)保障機(jī)能是勢不兩立的，因而以社會危害性作為犯罪的本質(zhì)特征還可能導(dǎo)致司法上的隨意出入罪，甚至背離罪刑法定原則。進(jìn)一步而言，即便如部分學(xué)者那樣一邊堅(jiān)持社會危害性是犯罪的本質(zhì)特征，又同時主張這里的社會危害性是指“嚴(yán)重的社會危害性”或者“應(yīng)受刑罰處罰的社會危害性”，〔35〕參見蘇青：《社會危害性理論的反思與改造——以法益視角為進(jìn)路》，《法學(xué)評論》2011年第3期；齊文遠(yuǎn)、周詳：《社會危害性與刑事違法性關(guān)系新論》，《中國法學(xué)》2003年第1期；夏勇：《犯罪本質(zhì)特征新論》，《法學(xué)研究》2001年第6期。但這種闡釋不但未能避免反而加劇了社會危害性判斷的隨意性。因此，社會危害性概念無法為司法者界定罪與非罪提供一個根本性標(biāo)準(zhǔn)，不是犯罪的本質(zhì)特征。

2.以刑事違法性作為犯罪本質(zhì)特征的法理依據(jù)

要確定犯罪的本質(zhì)特征，首先必須明確界定刑事立法與刑事司法各自的職能，確定立法者與司法者分別面對的是“當(dāng)罰性”與“可罰性”的問題。本文以為，無論是從立法還是從司法的視角看，都只能以刑事違法性作為犯罪的本質(zhì)特征。從立法層面來說，立法者并不是將所有具有社會危害性的行為都界定為犯罪，而只是對那些值得動用刑罰加以處罰的行為用普遍規(guī)范的形式加以規(guī)制，也即以刑事違法性來確定罪與非罪、此罪與彼罪的界限。也就是，在立法層面，社會危害性是創(chuàng)設(shè)罪名的實(shí)體根據(jù)與基礎(chǔ)，回答的是某一行為為什么被立法者規(guī)定為犯罪這一問題，對刑事立法起限制作用?？梢哉f，刑事違法性是立法的結(jié)果，社會危害性的有無及其程度是立法者決定有無刑事違法性的依據(jù)。就司法層面而言，只要立法者將某行為規(guī)定為犯罪，該行為就理應(yīng)具有刑事違法性，按照罪刑法定原則，司法者就只能以刑事違法性為標(biāo)準(zhǔn)來具體決定行為是否構(gòu)成犯罪。因而刑事違法性回答的是某一行為為什么被司法者認(rèn)定為犯罪這一問題，對刑事司法活動起規(guī)范、限制作用。概言之，行為之所以被立法者確定為具有刑事違法性，正是因?yàn)樵撔袨榈纳鐣：π越?jīng)過立法者的選擇過濾被認(rèn)定達(dá)到了應(yīng)受刑罰處罰的程度；行為之所以被司法者認(rèn)定為犯罪，只能是因?yàn)樵撔袨榫哂辛⒎ㄕ咄ㄟ^罪刑規(guī)范所宣示的刑事違法性。對司法者而言，從邏輯上講，行為不是因?yàn)榫哂猩鐣：π灾档锰幜P而具有刑事違法性，而是因?yàn)樾袨橐呀?jīng)具有刑事違法性，才具有刑事可罰性繼而予以刑事處罰，刑事違法性是司法者對行為給予刑事處罰的前提，司法者只能以行為有無立法者所確立的刑事違法性為標(biāo)準(zhǔn)來決定罪與非罪。這樣，社會危害性、刑事違法性、應(yīng)受刑罰處罰性三位一體共同說明犯罪的性質(zhì)。其中，刑事違法性是犯罪的本質(zhì)特征，社會危害性、應(yīng)受刑罰處罰性分別體現(xiàn)刑事違法性的性質(zhì)與程度，是刑事違法性之有無的判斷標(biāo)準(zhǔn)。并且，刑事違法性與社會危害性之間的關(guān)系是：刑事違法性作為犯罪的本質(zhì)特征，是判定罪與非罪的標(biāo)準(zhǔn)，而社會危害性是刑事違法性的基礎(chǔ)，要判斷某一行為是否具有刑事違法性，必須考慮該行為是否具有應(yīng)受刑罰處罰的社會危害性；但判斷社會危害性程度的目的就在于確定行為有無刑事違法性。

概言之，處理民刑交錯問題的關(guān)鍵不在于訴訟程序孰先孰后的選擇，而在于我們可以將哪些民事違法行為認(rèn)定為犯罪，并且，我們應(yīng)該以什么標(biāo)準(zhǔn)來界定民事違法行為的罪與非罪。這就取決于該行為是否具備犯罪的本質(zhì)特征即刑事違法性。

三、民事違法性之有無對刑事違法性判斷具有絕對制約意義

（一）民事違法性與刑事違法性之間的關(guān)系

既然處理民刑交錯問題的核心在于，能夠認(rèn)定哪些具有民事違法性的行為具有刑事違法性，進(jìn)而認(rèn)定成立犯罪，那么，民刑交錯問題的解決路徑就取決于如何處理民事違法性與刑事違法性之間的關(guān)系?！?6〕有關(guān)民事違法性與刑事違法性之間的關(guān)系，詳見王昭武：《法秩序統(tǒng)一性視野下違法判斷的相對性》，《中外法學(xué)》2015年第1期。另見于改之：《法域沖突的排除：立場、規(guī)則與適用》，《中國法學(xué)》2018年第4期。這是因?yàn)?，行為從合法到違法再到犯罪的演變過程中，違法性程度也在不斷累積，當(dāng)違法性達(dá)到了應(yīng)受刑罰懲罰性的程度，行為就構(gòu)成犯罪，因而刑事違法性極其嚴(yán)重的危害程度就是違法行為和犯罪行為的分界點(diǎn)?！?7〕參見楊興培、田然：《刑法介入刑民交叉案件的條件——以犯罪的二次性違法理論為切入點(diǎn)》，《人民檢察》2015年第15期。

為了調(diào)整多元化的利益訴求，國家基于不同目的制定了民事法律、行政法律以及刑事法律等部門法，并由此形成了國家的整體法秩序。這樣勢必出現(xiàn)民刑交錯的問題。如何處理民事違法性與刑事違法性之間的關(guān)系，亦即，在法秩序統(tǒng)一性的視野下，不同法域之間的違法判斷究竟是必須保持統(tǒng)一（違法一元論），還是應(yīng)當(dāng)具有相對性（違法相對論），甚至彼此獨(dú)立（違法多元論），就屬于具有共性且亟待解決的問題。對該問題的回答將直接決定對涉及民刑交錯問題的經(jīng)濟(jì)案件的處理路徑與處理結(jié)果。

法秩序的統(tǒng)一性，是指在由憲法、刑法、行政法、民法等多個法域所構(gòu)成的整體法秩序中不存在矛盾，法域之間也不應(yīng)做出相互矛盾、沖突的解釋?！?8〕參見［日］松宮孝明：《法秩序の統(tǒng)一性と違法阻卻》，《立命館法學(xué)》第238號。為此，違法判斷的統(tǒng)一性（違法一元論）無疑是立法者、司法者與解釋者應(yīng)該最大限度追求的理想狀態(tài)。但是，現(xiàn)實(shí)社會必然蘊(yùn)含各種矛盾，這種社會矛盾也當(dāng)然會反映于作為規(guī)制社會矛盾的法規(guī)范之中，法規(guī)范之間存在某種矛盾或沖突，不僅有其社會存在論上的根據(jù)，更是法規(guī)范的宿命；而且，各個法規(guī)范的目的與法律效果各不相同，對違法性程度的要求也當(dāng)然不同，因而違法判斷的相對性又不可避免。這樣，就需要在法秩序的統(tǒng)一性與違法判斷的相對性（違法相對論）的矛盾中尋求最佳“調(diào)和點(diǎn)”。因而，應(yīng)在法秩序統(tǒng)一性的視野下，以違法統(tǒng)一性為基礎(chǔ)進(jìn)行違法的相對性判斷。尤其是，刑法等各個法域均采用違法性概念，而我國傳統(tǒng)犯罪論體系中的違法性僅指具有刑事可罰性的“刑事違法性”，因而要在整體法秩序視野下討論不同法域之間的違法性判斷的關(guān)系問題，這里的違法性就不限于刑事違法性，而是指違反法規(guī)范受到否定評價這一意義上的違法性。在這個意義上，一般違法性（因違反了民法或者行政法等其他非刑法法規(guī)，被認(rèn)定具有整體法秩序意義上的違法性）概念有其獨(dú)立存在的價值。這是因?yàn)?，雖然違法性是認(rèn)定犯罪的前提，但刑法不可能采取將所有違法行為均科以刑罰這種“不遜”態(tài)度，因而有必要另外加上“可罰性”要件，采取“一般違法性+可罰的違法性=刑事違法性”這種二重判斷結(jié)構(gòu)?！?9〕例如，“非法經(jīng)營罪的‘非法經(jīng)營行為’必須具有行政違法性和刑事違法性雙重性質(zhì)……換言之，非法經(jīng)營罪的行政違法性是其刑事違法性的前提。只有違反了行政法規(guī)的行為，經(jīng)過刑事法律選擇將其中嚴(yán)重的違法行為規(guī)定為犯罪，才構(gòu)成非法經(jīng)營罪”（參見《周新橋等非法經(jīng)營案——刑法修正案頒布實(shí)施前未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)，非法經(jīng)營期貨業(yè)務(wù)的行為是否構(gòu)成非法經(jīng)營罪》，載最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭主辦：《刑事審判參考》2009年第4集，法律出版社2009年版，第5頁）。

采取這種二重判斷結(jié)構(gòu)的積極意義在于：第一，可以明確違法性與可罰性之間的邏輯關(guān)系。行為不是因具有可罰性而違法，而是因?yàn)檫`法才受到處罰，只要屬于某個法域的違法行為，就必然屬于整體法秩序意義上的違法行為，具有一般違法性；至于是否對該行為適用刑罰，取決于在一般違法性的基礎(chǔ)上，是否還具有可罰的違法性。第二，可以更為精細(xì)地確定行為的性質(zhì)。構(gòu)成要件該當(dāng)行為必須放在整體法秩序的天平上來衡量，經(jīng)過價值判斷來認(rèn)定該行為是否與整體法秩序相對立、沖突，只有經(jīng)過這層違法性的檢驗(yàn)之后，才能終局地判斷該行為是否是整體法秩序所允許的行為?！?0〕參見林鈺雄：《新刑法總則》，臺灣元照出版2009年版，第220頁。一方面，只要行為不具有一般違法性，是整體法秩序所允許的行為，就不可能成立犯罪；另一方面，某行為雖具有一般違法性，倘若不具有可罰的違法性，同樣不可能構(gòu)成犯罪。宣示這種因不具有可罰的違法性而不構(gòu)成犯罪的行為具有一般違法性，可以向公民清晰地傳達(dá)法律的態(tài)度，發(fā)揮法律的曉諭機(jī)能：僅具有一般違法性的行為雖不構(gòu)成犯罪，但仍然不為整體法秩序所允許，屬于應(yīng)受否定評價的行為?！?1〕參見［日］松原芳博：《刑法総論》，日本評論社2013年版，第113頁。第三，可以明確刑事違法性與民事違法性之間的從屬關(guān)系。犯罪是對法本身的不法，〔42〕參見［德］黑格爾：《法哲學(xué)原理》，范揚(yáng)等譯，商務(wù)印書館1961年版，第95頁。刑事違法性的判斷理應(yīng)實(shí)質(zhì)性地從屬于民事違法性，后者是前者的必要條件。為此，不僅其他法域的違法行為未必能被評價為刑法上的違法行為，更重要的還在于，其他法域的合法行為由于不具有一般違法性，當(dāng)然不具有刑法上的違法性，這是刑法謙抑性與補(bǔ)充性在刑法理論尤其是刑事實(shí)務(wù)中的現(xiàn)實(shí)化。因此，民事違法性與刑事違法性的關(guān)系是：（1）民法上的合法行為必然不具有刑事違法性；（2）民法上的違法行為未必具有刑事違法性。

進(jìn)一步而言，民法上的違法行為要被認(rèn)定為犯罪，還需要達(dá)到刑事可罰的程度，具有可罰的違法性。可罰的違法性理論認(rèn)為，違法性觀念存在于整個法領(lǐng)域，應(yīng)從國家整體法秩序的視角統(tǒng)一判斷，但由于各法域的立法目的、法律效果各不相同，因而各自所要求的違法性程度亦不同。根據(jù)刑法的謙抑性與比例原則，作為犯罪成立要件之一的違法性只能是值得科處刑罰的違法性。因此，刑事違法性僅僅是指，在具有“一般違法性”的情形之中，在“量”的方面侵犯法益達(dá)到一定程度、在“質(zhì)”的方面違背社會相當(dāng)性適于刑事制裁的情形。這種意義上的刑事違法性，被稱為“可罰的違法性”，沒有可罰的違法性就沒有刑事違法性。〔43〕關(guān)于可罰的違法性理論的內(nèi)容、演變以及對我國刑法理論與實(shí)務(wù)的借鑒意義，詳見前注〔33〕，王昭武文。概言之，某行為要被認(rèn)定為犯罪，首先必須具有一般違法性，其次還必須具有可罰的違法性。這樣，在經(jīng)濟(jì)犯罪領(lǐng)域，“經(jīng)濟(jì)犯罪規(guī)制的行為，都必須首先考察其是否構(gòu)成違法行為，如果該行為不構(gòu)成違法或阻卻違法，就不可能涉及刑事犯罪的領(lǐng)域，更不可能構(gòu)成犯罪?！薄?4〕吳允鋒：《經(jīng)濟(jì)犯罪規(guī)范解釋的基本原理》，上海人民出版社2013年版，第119頁。

因此，解決經(jīng)濟(jì)案件中民刑交錯問題的正確路徑是：（1）不得將不具有民事違法性的行為認(rèn)定為具有刑事違法性；（2）不得將不具有可罰的違法性的民事違法行為認(rèn)定為具有刑事違法性。

（二）不得將不具有民事違法性的行為認(rèn)定為具有刑事違法性

如上所述，實(shí)體法上解決經(jīng)濟(jì)案件中的民刑交錯問題的第一個路徑是，不得將不具有民事違法性的行為認(rèn)定為具有刑事違法性，進(jìn)而認(rèn)定成立經(jīng)濟(jì)犯罪。

“帥英騙保案”集中體現(xiàn)了這一點(diǎn)。該案不僅引起了保險部門以及社會的高度關(guān)注，在司法實(shí)務(wù)部門內(nèi)部也引起了巨大爭議。該案案情原本并不復(fù)雜，但其審理過程卻頗費(fèi)周折：從四川省渠縣檢察院作出不起訴決定，渠縣公安局要求復(fù)議，到達(dá)州市檢察院指定大竹縣檢察院以保險詐騙罪提起公訴；又從大竹縣法院宣告帥英無罪，再到大竹縣檢察院提起抗訴，達(dá)州市檢察院再度支持公訴，然后，達(dá)州市中級人民法院對該案的法律適用存在意見分歧，隨后被上報(bào)至四川省高級人民法院，而省高級人民法院同樣出現(xiàn)分歧意見，最后又被上呈至最高人民法院。該案的最終結(jié)果是，檢察院經(jīng)兩次公訴之后，最終決定不予起訴，不過，帥英因涉嫌保險詐騙罪，兩度被關(guān)進(jìn)看守所228天。該案引起爭議的最大原因在于，當(dāng)時的《保險法》第54條第1款特別規(guī)定了2年的除斥期限，也就是“不可抗辯條款”。檢方的公訴理由是，帥英的行為具有嚴(yán)重的社會危害性，保險法這樣的民法已經(jīng)無法遏制這種危害性，必須由刑法來規(guī)制，而且，如果不遏制這種騙保案，后果將不堪設(shè)想。法院宣告帥英無罪的理由是，除斥期限屆滿，帥英的投保行為已經(jīng)產(chǎn)生相應(yīng)法律效力，應(yīng)當(dāng)受到法律保護(hù)。

“帥英騙保案”也是學(xué)界研究民刑交錯問題的經(jīng)典案例，學(xué)界迄今對該案仍然存在罪與非罪這樣兩種對立觀點(diǎn)?！盁o罪說”的基本觀念是，在刑法與民法發(fā)生沖突的情形下，首先應(yīng)該遵循刑法的謙抑性原則，以違反前置法即《保險法》作為保險詐騙罪的成立前提。具體而言，在該案中，既然《保險法》給了保險公司兩年的審查期限，授予其一定條件下解除合同的權(quán)利，也就是在向所有投保人作出法律承諾，無論兩年前孰是孰非，兩年之后合同都是有效的。如果我們允許保險公司借助檢控機(jī)關(guān)來否定合同的有效性，不僅破壞了民事法律關(guān)系的穩(wěn)定，更可怕的是背棄了法律的承諾，會傷害人們對法律的信任與忠誠。而且，讓投保人承擔(dān)保險詐騙罪的刑事責(zé)任，就等同于否定了《保險法》第54條，因此，“本案中保險金的取得，不僅不應(yīng)成為動用刑法的理由，而且應(yīng)當(dāng)成為所有法律保護(hù)的對象?！薄?5〕同前注〔9〕，鄧子濱文。

相反，“有罪說”也是學(xué)界有力觀點(diǎn)。該說之最大理由在于：行為人通過虛報(bào)年齡的手段騙取巨額保險金，這種行為無疑具有嚴(yán)重的社會危害性，如果對此類行為放任不管，或僅僅運(yùn)用民事手段處理，顯然將極大地助長這種投機(jī)冒險行為?！?6〕同前注〔32〕，陳航文。具體而言，刑法與保險法的目的與性質(zhì)不同，《保險法》第54條只是表明保險合同繼續(xù)生效，而不能否認(rèn)其構(gòu)成保險詐騙罪?！?7〕同前注〔12〕，張明楷文。保險合同是最大誠信合同，不可抗辯條款并不意味著投保人虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的行為完全合法，更不是鼓勵投保人虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相，而是為了均衡投保人與保險人的利益，防止保險人濫用“主張保險合同無效”的權(quán)利所作的規(guī)定，而刑法設(shè)立保險詐騙罪是為了保護(hù)保險人的利益，當(dāng)然要防止投保人濫用《保險法》第54條騙取保險人財(cái)產(chǎn)，因而當(dāng)投保人故意虛構(gòu)保險標(biāo)的騙取保險金時，即使保險合同依然有效，也不影響其行為構(gòu)成保險詐騙罪?！?8〕參見張明楷：《不當(dāng)?shù)美c財(cái)產(chǎn)犯罪的關(guān)系》，《人民檢察》2008年第13期；周光權(quán)：《刑法各論》第3版，中國人民大學(xué)出版社2016年版，第291頁。而且，對于刑法上的概念，不能完全按照民商法上的定義進(jìn)行解釋，因而民商法中的某些不可抗辯條款，不應(yīng)成為阻卻犯罪成立的理由，即使因除斥期屆滿不能解除保險合同，那也只是表明該保險合同繼續(xù)生效，而不能由此否認(rèn)投保人的行為具備保險詐騙罪的構(gòu)成要件?！?9〕同前注〔12〕，張明楷文；同前注48，周光權(quán)書，第290頁。

“帥英騙保案”實(shí)質(zhì)上涉及兩個基本問題：一是帥英的行為是否違法，二是帥英的行為是否有罪。要解決是否有罪的問題，首先需要明確帥英行為的性質(zhì)，確定該行為是否具有民法上的違法性?！坝凶镎f”對此持肯定態(tài)度，〔50〕同前注〔48〕，周光權(quán)書，第291頁；參見王子晏：《保險詐騙罪與保險法不可抗辯條款的關(guān)系及法律適用》，《長春工業(yè)大學(xué)學(xué)報(bào)》（社會科學(xué)版）2011年第1期。其核心觀點(diǎn)是，雖然保險合同有效，但是虛構(gòu)年齡的騙保行為不僅違法而且應(yīng)構(gòu)成保險詐騙罪。

《保險法》與《刑法》當(dāng)然是出于不同目的制定的不同法律，也正因?yàn)槿绱?，才需要保持各個部門法之間的協(xié)調(diào)與統(tǒng)一?！盁o罪說”也不會認(rèn)為，應(yīng)該鼓勵這種欺詐行為。但是，既然保險合同有效，帥英能夠合法領(lǐng)取保險金，這就說明整個投保行為不具有民事違法性。刑法的功能除了特殊預(yù)防之外，更在于一般預(yù)防，對某一行為的法律評價，不能脫離一般人思維，必須能為社會一般人所接受。如果一面認(rèn)為合同有效應(yīng)該依據(jù)合同向帥英賠付保險金，一面卻認(rèn)為其行為不僅不合法而且還要構(gòu)成保險詐騙罪，一般民眾何以明白其中的“套路”呢？其結(jié)果只能是讓一般民眾無所適從，造成不可抗辯條款的虛置，這無異于從根本上否定了該條款的存在意義，相反會淹沒設(shè)置該條款的宗旨，更會阻礙保險業(yè)的健康發(fā)展。而且，如果認(rèn)為在帥英騙保案中，帥英的騙保行為應(yīng)構(gòu)成保險詐騙罪既遂，〔51〕也有“有罪說”的論者主張“考慮到根據(jù)《保險法》第16條的規(guī)定，投保人或受益人可以得到賠償?shù)氖聦?shí)，可以認(rèn)定被告人的行為構(gòu)成保險詐騙罪，但以犯罪未遂處理”（同前注48，周光權(quán)書，第291頁）。但如此一來，就需要進(jìn)一步說明，在已經(jīng)出現(xiàn)實(shí)害結(jié)果的情形下，為何這里能夠采取這種不符合未遂犯一般原理的做法。那么，若帥英申領(lǐng)保險金時，保險公司及時發(fā)現(xiàn)的，是否應(yīng)構(gòu)成犯罪未遂呢？若保險公司及時解除合同的，是否還應(yīng)該構(gòu)成犯罪預(yù)備呢？〔52〕事實(shí)上，就有“有罪說”的論者持此觀點(diǎn)。參見金華捷、傅銳：《虛構(gòu)標(biāo)的型保險詐騙行為的刑民交叉問題分析——兼談刑法的“二次違法性”》，《江西警察學(xué)院學(xué)報(bào)》2014年第2期。這顯然過度擴(kuò)大了處罰范圍，在保險實(shí)務(wù)中根本不具有可行性。

保險合同的不可抗辯條款是人身保險合同中的一項(xiàng)重要內(nèi)容，又稱不可爭議條款，是指保險合同生效滿一定時間后，就成為無可爭議的文件，即使保險人事后知道投保人在訂立合同時，沒有如實(shí)履行告知義務(wù)，有違反最大誠信原則的行為，也不得以此為由解除合同，拒絕給付保險金。不可抗辯條款是保險法最大誠信原則適用的一個例外，現(xiàn)已為包括我國在內(nèi)的大部分國家的保險法所吸收，成為強(qiáng)制性法律規(guī)范?！?3〕我國的保險業(yè)務(wù)也實(shí)際承認(rèn)不可抗辯條款。例如，（2012）棗商終字第142號“孫×元訴太平人壽保險有限公司棗莊中心支公司健康保險合同糾紛案”指出，“法律雖規(guī)定保險人在投保人故意或者因重大過失未履行如實(shí)告知義務(wù)，足以影響其決定是否同意承?；蛘咛岣弑ｋU費(fèi)率的情況下享有合同解除權(quán)，但該權(quán)利的法定期限為2年，現(xiàn)保險人行使合同解除權(quán)已經(jīng)超過法定期限，故在保險事故發(fā)生后，其應(yīng)依約承擔(dān)保險責(zé)任。”該條款的立法意圖是：通過限制保險人解除權(quán)的方式平衡保險合同雙方的地位；通過維持保險合同效力的方法促進(jìn)保險的社會保障功能?！?4〕同前注〔50〕，王子晏文?！侗ｋU法》既然規(guī)定了不可抗辯條款，就意味著立法者在保障投保人利益的同時，承認(rèn)并容忍了一定數(shù)量的投保人存在道德風(fēng)險和逆向選擇的問題，有限度的金融風(fēng)險反而是經(jīng)濟(jì)發(fā)展的動因，對于這類風(fēng)險，應(yīng)該肯定保險市場具有自我修復(fù)能力，保險公司完全可以將這一經(jīng)營風(fēng)險降到最低限度?！?5〕同前注〔9〕，于改之、吳玉萍文；同上注。因此，既然帥英此前的虛假陳述行為已經(jīng)因除斥期間屆滿而不再影響合同的效力，帥英請求保險賠償時所依據(jù)的保險合同是有效的，其請求賠償?shù)男袨榫蛯儆跈?quán)利行為，理應(yīng)具有合法性，〔56〕同前注〔11〕，時延安文。不具有一般違法性，當(dāng)然也不能構(gòu)成犯罪。

（三）不得將不具有可罰的違法性的民事違法行為認(rèn)定為具有刑事違法性

實(shí)體法上解決經(jīng)濟(jì)案件中的民刑交錯問題的第二個路徑是，不得將不具有可罰的違法性的民事違法行為認(rèn)定為具有刑事違法性，進(jìn)而認(rèn)定成立經(jīng)濟(jì)犯罪?！?7〕經(jīng)濟(jì)活動中，“行刑銜接”的問題也是如此。在司法認(rèn)定過程中，仍需要發(fā)揮行政不法的前置性過濾性功能，如果沒有溢出行政不法，則直接阻卻了刑事不法的認(rèn)定（參見孫國祥：《行政犯違法性判斷的從屬性和獨(dú)立性研究》，《法學(xué)家》2017年第1期）。例如，最高人民法院指導(dǎo)案例第97號“王力軍非法經(jīng)營再審改判無罪案”的裁判理由就在于，被告人王力軍“沒有辦理糧食收購許可證及工商營業(yè)執(zhí)照買賣玉米的事實(shí)清楚，其行為違反了當(dāng)時的國家糧食流通管理有關(guān)規(guī)定，但尚未達(dá)到嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序的危害程度，不具備與《刑法》第225條規(guī)定的非法經(jīng)營罪相當(dāng)?shù)纳鐣：π?、刑事違法性和刑事處罰必要性，不構(gòu)成非法經(jīng)營罪”。亦即，在經(jīng)濟(jì)活動中，“要嚴(yán)格區(qū)分罪與非罪的界限，對于一般的違法違規(guī)行為可以采取行政處罰、經(jīng)濟(jì)處罰、民事賠償?shù)确绞酵咨铺幚恚遣荒馨岩话愕倪`法、違規(guī)行為當(dāng)做刑事犯罪來處理。”〔58〕羅書臻：《依法保護(hù)產(chǎn)權(quán)和企業(yè)家合法權(quán)益的“標(biāo)桿”案件——最高人民法院審判監(jiān)督庭負(fù)責(zé)人就張文中案改判答記者問》，《人民法院報(bào)》2018年6月1日第3版。這種觀念符合嚴(yán)格界定刑民界限，防止將經(jīng)濟(jì)糾紛當(dāng)作詐騙等經(jīng)濟(jì)犯罪處理的法治要求，最高人民法院近期相繼通過再審宣判無罪的“張文中詐騙、單位行賄、挪用資金案”“趙明利詐騙案”就是這種觀念的體現(xiàn)。〔59〕同上注；參見孫航：《優(yōu)化營商環(huán)境 深入推進(jìn)新時代東北振興——最高人民法院二巡負(fù)責(zé)人就趙明利案改判答記者問》，《人民法院報(bào)》2019年1月10日第3版。

前述“郭利維權(quán)案”等過度維權(quán)案件是其典型案例。對于郭利的高額索賠行為，在廣東省高級人民法院再審時，檢方的出庭意見認(rèn)為，“無論索賠數(shù)額多少，均是郭利在行使索賠權(quán)利，若廠家不同意其索賠數(shù)額，則屬于有爭議的民事法律關(guān)系”，而且，“郭利索賠行為和數(shù)量不影響其目的的正當(dāng)性”?！?0〕南都社論：《“結(jié)石寶寶”維權(quán)案再審，樂見司法糾錯的韌性》，《南方都市報(bào)》2016年8月9日第AA02版。廣東省高級人民法院也認(rèn)為，“在施恩公司一方有再次賠償?shù)囊馑急硎?，或雙方皆有再次就賠償問題進(jìn)行商談意愿的前提下，郭利就賠償數(shù)額提出要求，符合民事糾紛協(xié)商解決的特征”，因而“從本案發(fā)生、發(fā)展的過程看，尚不能認(rèn)定郭利的行為性質(zhì)超出民事糾紛的范疇”；而且，“雖然郭利已實(shí)際獲得的賠償數(shù)額和再次要求的賠償數(shù)額，超出了當(dāng)時有關(guān)部門處理問題奶粉事件的最高賠償標(biāo)準(zhǔn)，但在其女兒人身損害程度沒有評估鑒定，及施恩公司主動聯(lián)系其繼續(xù)協(xié)商處理糾紛的情況下，不宜因郭利提出新的索賠數(shù)額超出以上標(biāo)準(zhǔn)，而認(rèn)定郭利具有非法占有他人財(cái)物的目的”；再者，“其虛構(gòu)妻子因故流產(chǎn)、患精神病等事實(shí)，不足以引發(fā)施恩公司一方產(chǎn)生恐懼、害怕等精神上的強(qiáng)制效果，該行為不足以認(rèn)定構(gòu)成威脅、要挾”，因此，“現(xiàn)有證據(jù)不足以證明郭利具有非法占有他人財(cái)物的目的，也不足以證明郭利實(shí)施了敲詐勒索行為?！边M(jìn)而宣判郭利無罪?！?1〕同前注〔4〕，尚黎陽文。除“郭利維權(quán)案”之外，“黃靜天價筆記本索賠案”〔62〕參見白明輝：《因索賠500萬美金被關(guān)押10個月“勒索華碩案”女生將獲國家賠償》，《北京晨報(bào)》2008年10月27日第A5版?！袄詈７褰覃溊伤髻r案”〔63〕參見徐建華：《專家解讀李海峰今麥郎案背后的質(zhì)量法治與消費(fèi)維權(quán)啟示》，《中國質(zhì)量報(bào)》2016年2月1日第2版。等類似案件也引起了學(xué)界的廣泛關(guān)注，學(xué)界一般認(rèn)為，“以我國《民法通則》和《消費(fèi)者權(quán)利保障法》為權(quán)源的消費(fèi)者損害求償權(quán)有著明確法律基礎(chǔ)的權(quán)利，可謂之目的合法，并且，向新聞媒體曝光，向有關(guān)部門投訴、檢舉違法事實(shí)及私下協(xié)商賠償數(shù)額都是公民實(shí)現(xiàn)權(quán)利的正當(dāng)手段”，〔64〕簡愛：《權(quán)利行使行為的刑法評價——以違法相對論為立場的分析》，《政治與法律》2017年第6期。另見陳興良：《刑法的格致》，法律出版社2008年版，第273頁；張明楷：《刑法學(xué)》下，法律出版社2016年版，第1018頁；柏浪濤、谷翔：《敲詐勒索與行使權(quán)利的界限》，《法律適用》2010年第10期；等等。因而不應(yīng)成立犯罪（敲詐勒索罪）。〔65〕不過，在“李海峰今麥郎索賠案”中，李海峰為索取高額賠償，在基本事實(shí)之外，故意編造他人產(chǎn)品有致癌物質(zhì)的虛假信息并在自媒體散播，因而最終被認(rèn)定成立敲詐勒索罪。

但是，值得注意的是，司法實(shí)踐與學(xué)界關(guān)注的是此類行為的罪與非罪，大多缺乏法秩序統(tǒng)一性的視角，沒有先從整體法秩序的角度對此類行為進(jìn)行定性（是否具有一般違法性），然后再根據(jù)具體犯罪的構(gòu)成要件來認(rèn)定罪與非罪（是否具有可罰的違法性）。這種做法不僅容易將本屬于民事糾紛的案件作為刑事案件處理，造成郭利蒙冤入獄這樣的錯案，而且，即便郭利最終被宣判無罪，也仍然未能明確其行為的性質(zhì)：究竟合法還是不合法，究竟可為還是不可為？

有鑒于此，本文以為，對此類案件的解決，“不得將不具有可罰的違法性的民事違法行為認(rèn)定為具有刑事違法性”這一路徑至少存在兩個方面的實(shí)際意義：其一，對存在事實(shí)根據(jù)的“過度維權(quán)”行為入罪應(yīng)慎之又慎；其二，過度維權(quán)行為仍然有可能是整體法秩序意義上的違法行為。在謹(jǐn)慎入罪已經(jīng)成為普遍共識的大背景下，后一意義更應(yīng)該受到重視。正是因?yàn)榇嬖谑聦?shí)根據(jù)，“天價索賠”才屬于維權(quán)行為，不能因?yàn)樗髻r數(shù)額過高而輕易認(rèn)定行為人具有敲詐勒索罪意義上的“非法占有目的”，也不能因?yàn)樾袨槿藙虞m以向新聞媒體曝光相威脅就直接認(rèn)定其行為屬于敲詐勒索罪意義上的“威脅或要挾”。但是，同時應(yīng)該明確的是，也不能因?yàn)榇嬖谑聦?shí)根據(jù)，就可以漫天要價不守承諾。維權(quán)，是指行為人在權(quán)利或利益受到侵害時，通過合法的方式來維持或恢復(fù)自己正當(dāng)權(quán)益的行為。當(dāng)消費(fèi)者遭受損失處于維權(quán)者的地位時，也不應(yīng)完全無視對方的權(quán)利而任意行使無限擴(kuò)大自己的權(quán)利，那些遠(yuǎn)超社會一般觀念所能接受之必要限度的天價維權(quán)，與其說維權(quán)者是在進(jìn)行索賠，很多時候還不如說是在利用自身有利地位索取高額封口費(fèi)，因而過度維權(quán)并不符合作為法律之精髓與靈魂的公平正義原則。因此，在本文看來，“天價索賠”等“過度維權(quán)”行為不符合社會一般觀念，屬于應(yīng)被否定評價或者至少是不宜提倡的行為，雖然不構(gòu)成敲詐勒索罪等經(jīng)濟(jì)犯罪，但并不必然意味著在民法上也是合法的，仍然可能屬于民法上的違法行為，只是因?yàn)槠溥`法性沒有達(dá)到應(yīng)受刑罰處罰性的程度，不具有刑事違法性，才不構(gòu)成犯罪。

具體就“郭利維權(quán)案”而言，郭利的遭遇無疑令人同情，其索賠行為也能夠得到社會的共鳴，不應(yīng)該被認(rèn)定為敲詐勒索罪。但是，我們也應(yīng)該理性地審視該案。郭利提出超出實(shí)際損失的高額索賠，以“不答應(yīng)賠償要求，就向媒體曝光”這種方式來要挾對方，盡管不構(gòu)成刑法意義上的威脅或者脅迫，但顯然也不是解決糾紛的正確方式，在救濟(jì)途徑的選擇上也是有欠妥當(dāng)?shù)?，可以被評價為民法意義上的脅迫手段；而且，在雙方已經(jīng)初步達(dá)成和解協(xié)議的情況下，又通過直接向媒體曝光對廠家施壓以謀取高額賠償，這種背信行為也不屬于民法上的正當(dāng)合法的維權(quán)行為；尤其是，“其虛構(gòu)妻子因故流產(chǎn)、患精神病等事實(shí)”，雖不足以在精神上壓制對方，但該行為仍屬于民事上的欺詐行為，有違誠實(shí)信用原則。因此，廣東省高級人民法院再審宣判郭利無罪，這只是表明郭利的維權(quán)行為“在刑法上不具有違法性”，但是并不意味著其行為是整體法秩序所允許的行為，其仍具有民事違法意義上的違法性，不僅不應(yīng)受到鼓勵與提倡，反而應(yīng)在民事上受到否定評價。

明確郭利行為的性質(zhì)對于司法實(shí)踐也有相當(dāng)?shù)慕梃b意義。例如，在處理私設(shè)錢莊或者私放高利貸的行為時，我們一方面不宜將此類行為以非法經(jīng)營罪定罪處罰，但同時也要明確，沒有獲得相關(guān)貸款資格和許可而發(fā)放高利貸的行為具有一定社會危害性，屬于行政違法行為?！?6〕參見《最高人民法院關(guān)于被告人何偉光、張勇泉等非法經(jīng)營案的批復(fù)》［（2012）刑他字第136號］。又如，我們在分析信用卡詐騙罪中的“惡意透支”時，不能僅僅因?yàn)樾袨槿送钢医?jīng)兩次催收不還，就直接認(rèn)定為惡意透支，而應(yīng)該立足于整個法秩序的視角，依據(jù)行為當(dāng)時的客觀情況與主觀因素來判斷，這究竟是一種刑事犯罪行為抑或只是一種民事違約行為。相反，若將那些不具有可罰的違法性的民事違法行為直接認(rèn)定為犯罪，司法機(jī)關(guān)不僅會淪為銀行催收欠款的工具，還會出現(xiàn)一系列的連鎖反應(yīng)：明明是正常的履行合同違約，卻直接報(bào)案對方合同詐騙；明明對方是因?yàn)榭陀^原因信用卡透支未能及時還款，卻直接報(bào)案對方信用卡詐騙；明明是自己項(xiàng)目經(jīng)營風(fēng)險過大導(dǎo)致預(yù)期利息未能兌現(xiàn)，卻直接報(bào)案對方集資詐騙……這樣反而會阻礙經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。

四、結(jié)語

經(jīng)濟(jì)案件中的民刑交錯問題是當(dāng)下社會的關(guān)注焦點(diǎn)，也是刑法理論和司法實(shí)踐的熱點(diǎn)問題。要解決此類問題，首先，我們需要明確此類案件的研究對象僅限于民法與刑法存在競合時，同一事實(shí)同時觸犯民事法律與刑事法律的情形；其次，需要明確所謂“先刑后民”或者“先民后刑”“刑民并行”的做法是司法機(jī)關(guān)采取功利實(shí)用主義的結(jié)果，解決的只是民刑訴訟程序的協(xié)調(diào)問題，因而我們還需要區(qū)分程序問題與實(shí)體問題；再次，實(shí)體法上處理此類問題的目的只能是，確定哪些行為是犯罪、哪些行為只是一般民事違法行為，因而需要明確問題的關(guān)鍵在于，如何處理民事違法性與刑事違法性之間的關(guān)系；最后，在此基礎(chǔ)上確定實(shí)體法上的問題解決路徑是：（1）不得將不具有民事違法性的行為認(rèn)定具有刑事違法性；（2）不得將不具有可罰的違法性的民事違法行為認(rèn)定具有刑事違法性。對此，也有學(xué)者持類似見解?！?7〕同前注〔36〕，于改之文。

本文立足于刑法解釋論的視角，強(qiáng)調(diào)區(qū)分程序問題與實(shí)體問題的必要性，提出了經(jīng)濟(jì)案件中的民刑交錯問題的解決路徑。那么，接下來的問題是，在此類案件中，如果行為人的行為被認(rèn)定為犯罪，我們能否以刑事違法性為根據(jù)而直接認(rèn)定該行為具有民事違法性？或者，能否以合同標(biāo)的、合同目的或者履約行為等具有刑事違法性而直接認(rèn)定民事合同無效？如上所述，由于認(rèn)定犯罪需要采取“一般違法性+可罰的違法性=刑事違法性”這種二重判斷結(jié)構(gòu)，一旦行為被認(rèn)定構(gòu)成犯罪具有刑事違法性，“合乎邏輯”的結(jié)論似乎應(yīng)該是，該行為同時也具有民事違法性（一般違法性），進(jìn)而也可以認(rèn)定相關(guān)民事合同無效。然而，經(jīng)濟(jì)活動紛繁復(fù)雜，懲罰經(jīng)濟(jì)犯罪的目的正在于促進(jìn)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，以行為構(gòu)成犯罪為由而一律認(rèn)定該行為在民事法律上違法無效，未必是一個可行的做法。例如，在“范某借貸案”中，一審法院經(jīng)審理認(rèn)為，非法吸收公眾存款罪雖然屬于非法集資犯罪范疇，但與單個民間借貸行為并不等價，前者是數(shù)個向不特定人借款行為的總和，而后者只是一個普通的債法律關(guān)系，涉嫌犯罪的當(dāng)事人的單個借貸行為不構(gòu)成犯罪，犯罪行為與合同行為并不重合，刑事訴訟與民事訴訟并行不悖，因而本案不應(yīng)裁定駁回起訴移送偵查機(jī)關(guān)處理，而應(yīng)依法繼續(xù)審理?！?8〕同前注〔5〕，孟俊松文。而且，2015年《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第13條規(guī)定，“借款人或者出借人的借貸行為涉嫌犯罪，或者已經(jīng)生效的判決認(rèn)定構(gòu)成犯罪，當(dāng)事人提起民事訴訟的，民間借貸合同并不當(dāng)然無效。人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)《合同法》第52條、本規(guī)定第14條之規(guī)定，認(rèn)定民間借貸合同的效力?！币簿褪?，由于刑事法律和民事法律的立法價值與功能各有側(cè)重，民事法律完全可以依據(jù)自己的價值衡量來評價民事行為的效力，因而以可撤銷合同的形式來解決涉刑的民事行為的效力，應(yīng)該更符合合同法的立法本意?！?9〕同前注〔24〕，張曉磊文。因此，我們不能因行為人的行為涉刑就一概否定合同的效力，仍然應(yīng)該依據(jù)民法的相關(guān)規(guī)定來判斷民事行為與民事合同的效力。具體就涉及非法吸收公眾存款的案件而言，對于單個借貸行為，我們可以說，一方出借資金，一方收取資金，并以利息為交易對價，這屬于正常的債關(guān)系，不涉及犯罪的問題，因而單個民間借貸行為不構(gòu)成犯罪，只有單個借貸行為的集合達(dá)到一定量的標(biāo)準(zhǔn)才能構(gòu)罪，也就是存在量變與質(zhì)變的關(guān)系。而且，相關(guān)的擔(dān)保合同的效力問題也是如此，民間借貸涉嫌非法吸收公眾存款罪，合同一方當(dāng)事人可能被追究刑事責(zé)任的，這一事實(shí)并不當(dāng)然影響民間借貸合同以及相關(guān)擔(dān)保合同的效力?！?0〕同前注〔28〕，《最高人民法院公報(bào)》2011年第11期。但是，對于涉及集資詐騙的案件，我們能否也這樣處理呢？在集資詐騙案件中，行為既侵犯了國家金融管理制度，又侵犯了公私財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，對于單個借款的民事行為，只要借款達(dá)到一定數(shù)額，就可能構(gòu)成犯罪，因而其不同于非法吸收公眾存款罪，單個借款行為本身就有可能涉嫌犯罪。此時，是否構(gòu)成犯罪就能直接決定借貸合同的效力?！?1〕同前注〔5〕，孟俊松文。由此可見，在非法吸收公眾存款罪與集資詐騙罪中，對于涉刑的民事行為的效力認(rèn)定，未必能夠采取同樣的做法。因此，對于涉刑的民事行為的效力問題，就有進(jìn)一步進(jìn)行類型化研究之必要。這屬于今后仍需進(jìn)一步研究的重要課題。