●周林彬

廣義上的流質條款包含流押條款，是指抵押人或質押人與抵押權人或質押權人于債務履行期限屆滿前特約，若債務人不履約清償，則由債權人享有抵押物或質押物的所有權?！?〕參見周林彬、官欣榮：《我國商法總則理論與實踐的再思考:法律適用的視角》，法律出版社2015年版，第353頁。鑒于擔保物權客體已由傳統(tǒng)的不動產、動產擴展至財產性權利，“流”的外延也從物的所有權轉移擴張至財產性權利的排他性讓與。此外，本文論述之流質條款需一并解決讓與擔保合法化的前置障礙，〔2〕有學者認為讓與擔保有違禁止流質條款，參見高圣平：《動產讓與擔保的立法論》，《中外法學》2017年第5期。司法觀點可見最高人民法院（2017）最高法民再154號民事判決書。因此囊括了歸屬流質和清算流質，以對應歸屬型讓與擔保和清算型讓與擔保，解禁歸屬流質即債權人支配了物的所有權，解禁清算流質即債權人支配了物的處分權。商事流質發(fā)生于商事擔?！?〕商事擔保系商事主體以營利為目的提供的或為商行為提供的擔保，包括但不限于商事留置、商事動產浮動抵押和商事抵押、質押（營業(yè)質或典當），參見周林彬、王爽：《商事擔保概念初探》，《法學》2013年第3期。活動中，其與民事流質相區(qū)分的正當性根植于商事擔保與民事擔保的差異，同時也具有獨立的合理依據和現實需求，本文主要討論此類流質。

傳統(tǒng)民法法理上，禁止流質條款符合情理，體現公平、等價有償原則，〔4〕參見梁慧星、陳華彬：《物權法》，法律出版社2016年版，第277～278頁。我國擔保物權立法基于此對流質條款采取禁止態(tài)度，商事流質亦不例外：《中華人民共和國物權法》（下文簡稱《物權法》）第186條、第211條、第229條以及《中華人民共和國擔保法》（下文簡稱《擔保法》）第40條、第66條規(guī)定，無論屬于動產、不動產還是財產性權利，無論形式是抵押還是質押，流質規(guī)范都予絕對禁止。

然而流質非法與否的問題不宜草率定音。由全國人大法工委民法室2018年3月提出的《民法典物權編（室內稿）》第191條及第18章中的流質條款采取了許可流質主義，〔5〕參見陳華彬：《論我國民法典〈物權編（草案）〉的構造、創(chuàng)新與完善》，《比較法研究》2018年第2期。而2018年9月全國人大法工委向社會公布的《民法典各分編（草案）》卻一反其道采取了禁止流質主義，可見立法機關的主張尚搖擺不定。民法學界內，解禁流質的觀點均有充分理據；〔6〕參見孫鵬、王勤勞：《流質條款效力論》，《法學》2008年第1期；王明鎖：《禁止流質約款之合理性反思》，《法律科學（西北政法大學學報）》2006年第1期；高圣平：《抵押權實現途徑之研究——兼評〈中華人民共和國物權法（草案）〉第220條》，《浙江社會科學》2005年第2期；王利明：《中國民法典學者建議稿及立法理由》，法律出版社2005年版，第358頁。商法學界內，營業(yè)自由、交易便捷原則均支持松動禁止流質條款，《商事通則》立法建議稿則反映了這一傾向?！?〕參見《商事通則》調研組：《〈中華人民共和國商事通則〉建議稿》，載王保樹主編：《商事法論集》第20卷，法律出版社2012年版，第11頁。

新時代中國民法典編纂需把握其完善市場經濟法律體系的“第一立法”〔8〕《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》提出的“加強市場法律制度建設”要求中，編纂民法典位列第一，制定和完善其他法律法規(guī)緊隨其后，因此民法典是具有基本法和先行法性質的“第一立法”。重任的機會，構建反映現代市場經濟需求的新規(guī)則和新制度，以面向市民社會和經濟活動的各種新情況和新問題。更重要的是，在黨的十九大提出“經濟體制改革必須以完善產權制度和要素市場化配置為重點，實現產權有效激勵、要素自由流動”的背景下，民法典需適應市場化產權配置的時代要求。具體到商事流質的規(guī)范選擇上，其兼具物權制度的產權激勵特性和擔保制度的資金融通功用，更需彰顯民法典的市場經濟基本法的品格。

一、商事實踐對禁止流質的挑戰(zhàn)

法律的合法性淵源在于對生活、生產經營實踐規(guī)律的記錄?！?〕參見《馬克思恩格斯全集》第4卷，中共中央馬克思恩格斯列寧斯大林著作編譯局譯，人民出版社1958年版，第121～122頁。在一般條款上采取嚴苛的禁止流質主義，會誘生擔保實踐失序和法律規(guī)避的問題。在既有制度安排下無法獲取交易機會和利益的情形會引致制度變遷，〔10〕參見林毅夫：《關于制度變遷的經濟學理論：誘致性變遷與強制性變遷》，載［美］羅納德?H?科斯等編：《財產權利與制度變遷——產權學派與新制度學派譯文集》，劉守英等譯，格致出版社2014年版，第269頁。不經濟的合法行為會被排擠出社會實踐中，而經濟的非法行為則會對制度產生沖擊。〔11〕參見董淳鍔：《公司法改革的路徑檢討和展望:制度變遷的視角》，《中外法學》2011年第4期。當下我國在民商事基本法中秉持一刀切的禁止流質條款，而少數金融領域的特別條款，僅能以低位階的行政法規(guī)、部門規(guī)章和自治規(guī)范的形式，通過架空一般條款的手段來爭取“合法”空間。一般條款非但沒實現彌補體系缺漏的功能，反而影響了立法實踐、行政實踐和司法實踐的層級分明、體系完整。商事實踐為了規(guī)避擔保合同的禁止流質條款，往往藉由股權轉讓合同、買賣合同等形式，予流質以“合法”外衣。

為緩解現實中非上市公司股權轉讓機制匱乏和非上市公司股權質押融資需要之間的緊張矛盾，合同流質約定在商事實踐中常予運用，但一旦落入典型擔保物權的范疇，法官都認為事先約定非上市公司股權處分方式和處分價格屬無效?！?2〕參見最高人民法院（2015）民二終字第384號民事判決書。而歸屬于非典型擔保物權的非上市公司股權質押，則出現了商事實踐與司法實踐的混亂，這一情況見于對賭協議。在放寬對賭協議法律效力認定的大背景下，〔13〕參見最高人民法院（2012）民提字第11號民事判決書，最高人民法院（2014）民二終字第111號民事判決書，最高人民法院（2016）最高法民再128號民事判決書。對賭協議類型中的股份回購型協議具有借貸關系搭配擔保關系且許可流質的性質。〔14〕參見李巖：《對賭協議法律屬性之探討》，《金融法苑》2009年總第78輯。法官發(fā)現了股份回購型對賭協議中存在著債權債務關系和擔保關系，但對于股份回購模式本身是否涉及擔保、是否違反禁止流質條款則未予置評。筆者認為，擔保物權不能僅在法定擔保物權類型內進行探尋，一個交易模式是否具備敦促償債的功能〔15〕參見王樂兵：《金融創(chuàng)新中的隱性擔?！嬲摻鹑谖C的私法根源》，《法學評論》2016年第5期。和物上優(yōu)先權的本質〔16〕參見崔建遠：《“擔保”辨——基于擔保泛化弊端嚴重的思考》，《政治與法律》2015年第12期；宋宗宇：《優(yōu)先權制度在我國的現實與理想》，《現代法學》2007年第1期。才是識別標準，否則在學理上和司法實踐中被普遍肯認效力的非典型擔保就是脫法行為。沿而述之，雖然投資方注資被投資方難稱發(fā)生債權債務關系，但股份回購型對賭協議中被投資方實則負擔購買股權的債務，而被投資方可以約定為這一債務提供物保，同時投資方取得的股權具有所有權擔保的功能和本質。復雜的對賭協議完全可以施加債務人以流質和一般擔保物權實現的雙重償債壓力。雖學界和司法實務界都尚未論述股份回購型對賭協議是否可與非典型擔保相辨別，但至少可以說明，商事實踐可以借用對賭協議包裝股權流質條款，且司法也存在援引禁止流質條款否定某些對賭協議的模糊地帶。

買賣型擔保也是制度的一大缺口。這一交易實踐常借合同買賣之表象，但實為實現融資，有學者稱其為“名為買賣，實為借貸”〔17〕參見車輝、萬璐：《對名為買賣實為借貸擔保債權實現法律問題的思考》，《中國審判》2015年第16期?；颉百I賣型擔保”?！?8〕參見莊加園：《“買賣型擔?！迸c流押條款的效力——〈民間借貸規(guī)定〉第24條的解讀》，《清華法學》2016年第3期。作為一種非典型擔保方式，債權人通過買賣等方式將標的物轉讓給債權人，其實質目的是為擔保債務的履行而非買賣交易。即使法官可以揭開買賣合同面紗，卻對于其中的流質規(guī)范看法不一：部分案例中，法官對買賣型擔保中的流質效力予以了肯定評價；〔19〕參見最高人民法院（2011）民提字第344號民事判決書，最高人民法院（2015）民提字第55號民事判決書，福建省高級人民法院（2015）閩民申字第1688號民事裁定書。在另一些案例中，最高人民法院認為買賣型擔保實為融資擔保的流抵條款，但僅在約定內容顯失公平的前提下當事人才可申請撤銷；〔20〕參見最高人民法院（2008）民申字第222號民事裁定書。而也有法院認定此交易安排違反禁止流押條款而無效?！?1〕參見最高人民法院（2013）民提字第135號民事判決書。

應收賬款質押上也存在著變相豁免流質規(guī)范的情形?！段餀喾ā分袆赢a質權的基本規(guī)范對權利質權制度起著補充作用，《物權法》第219條所規(guī)定的動產質押實現方式，即折價、變價、拍賣，原則上應同樣適用于應收賬款質權。然而，由于應收賬款本身流動性差，次債務人的資信狀況難以把握等原因，事前事后都無法獲得應收賬款的清償率以及市場價值。如將質押應收賬款再行拍賣、變賣，耗時長而且易造成清償率下降，甚至現實中還會出現質押應收賬款本身屬性不適宜拍賣等情況。關乎應收賬款質押的實現方式，即使可能依《中華人民共和國合同法》（下文簡稱《合同法》）第73條中的代位權方式來實現質權，但實操中存在著若干適用障礙，〔22〕參見趙萬一、余文焱：《應收賬款質押法律問題》，《法學》2009年第9期；陳本寒、黃念：《一般債權質押問題之探討——兼評我國〈物權法〉（草案）相關條款之規(guī)定》，《法學評論》2006年第4期。進而極大阻礙了應收賬款質權的實現。最高人民法院發(fā)布的第53號指導性案例中，出現了一種立法規(guī)則未涉及的應收賬款質押實現方式，認同“質權人可請求法院判令其直接向出質人的債務人收取金錢并對該金錢行使優(yōu)先受償權，故無需采取折價或拍賣、變賣之方式”，這一應收賬款實現方式學理上稱為“質權人直接收取債權方式”，〔23〕參見謝在全：《民法物權論》（下冊），中國政法大學出版社2011年版，第1043～1044頁。即由質權人直接請求次債務人給付應收款，以回款優(yōu)先受償保障債權，不必通過公力救濟。應收賬款這一債權當然沒有“處分權”或者“所有權”的內容，但其作為財產性權利，排他性收益權就是全部價值所在，債權人私力取得應收賬款的收益權即等同于取得了應收賬款的財產性權利。司法許可的質權人直接收取債權方式，其本質即應收賬款這一財產權利讓與，體現的是傳統(tǒng)擔保物權自不動產、動產擔保向權利擔保發(fā)展的過程中，對禁止流質條款的拋棄。

在不良資產處置問題上，以物抵債是民事債權救濟的經常手段。以物抵債與流質的區(qū)別，在于前者具有公力救濟性、處分限制性以及抵償合意發(fā)生于債務期限屆滿后的特征，而后者強調私力救濟性、處分自由性以及抵償合意發(fā)生于債務期限屆滿前。不良資產涉及的擔保標的物常屬于缺乏市場公允價格的財產，由于缺乏價格的比較標準，此時公權力機關強加交易公平與否的事后評價難圓其說，也存在司法執(zhí)行障礙，法律整體運行的經濟效益成為唯一可選擇的公平判斷標準。〔24〕參見［美］理查德?波斯納：《法律的經濟分析》，蔣兆康譯，法律出版社2012年版，第15～17頁。即便具備市場公允價格，合理設計流質條款的優(yōu)勢在于提高擔保物權實現效率。作為商事擔保標的物的相關不良資產在處置時，司法機關也傾向于繞開禁止流質條款，肯定債務清償期限屆滿前約定的“以物抵債”，將處分權交之債權人，只需“以物抵債”行為經過折價、拍賣或變賣等正當程序即可。〔25〕參見陸青：《以房抵債協議的法理分析——〈最高人民法院公報〉載“朱俊芳案”評釋》，《法學研究》2015年第3期。相關司法判決可見最高人民法院（2016）最高法民申2145號民事裁定書，最高人民法院（2014）民申字第2139號民事判決書，廣東省高級人民法院（2016）粵民申421號民事判決書。適度解禁商事流質，可在確保程序正義的前提下提升不良資產處置的效率，防止因不良資產處置受阻而拉長債務違約鏈條、誘生系統(tǒng)性風險。

二、商事流質的價值確認

（一）貫徹擔保物權商化的理念

商事擔保強調交易安全、〔26〕參見曾大鵬：《商事擔保立法理念的重塑》，《法學》2013年第3期。交易效率與便捷價值特性，〔27〕參見范?。骸渡淌聯５臉嫵膳c責任特殊性》，《法學》2013年第3期。以及進行商事擔?；顒拥闹黧w、行為的營利性，〔28〕同前注〔3〕，周林彬、王爽文。因此其法理基礎上與民事擔保存在較大的差別。而隨著市場經濟的發(fā)展，物權理論在民法、商法之間的差異同樣顯著。民法上的物以靜態(tài)、有體、特定、人格性、〔29〕民法學者關于人格物的討論通常只與侵權法問題相關，但有學者提出物權法、擔保法研究同樣需要關注人格物的特殊規(guī)則，參見冷傳莉：《人格物確立的法理透視》，《政法論壇》2010年第6期。社會性〔30〕在土地和住宅等與人民群眾基本社會生活息息相關的領域，我國民事立法必須重視物（權）的社會性，參見朱振：《財產權的兩重性與住宅建設用地使用權續(xù)期的制度安排》，《法制與社會發(fā)展》2017年第6期；呂軍書：《論社會保障性物權立法的價值取向及改革走向》，《理論與改革》2015年第5期。為其特征，而商法上的物，已大大向動態(tài)、無體、種類、非人格性、非社會性拓展。傳統(tǒng)民事物權法保護財產歸屬秩序，為“財貨歸屬法”，與商事物權法之“財貨轉移法”有動靜之別，〔31〕參見謝在全：《民法物權論》（上冊），中國政法大學出版社2011年版，第2頁。商法上的物應著重“處分權”歸屬以發(fā)揮流通效能，名義上的所有權、占有并非關鍵。被傳統(tǒng)民法歸入債的財產性權利，以及兼具身份權和財產權性質的股權、需行政確認或賦權的知識產權甚至權利憑證等，在商法視野下早已納入“物”的范疇，并可作為擔保標的物，羅馬法上無體物易受無形侵害的理論邏輯要求權利救濟觀由傳統(tǒng)民事物權的事前事中排除妨礙、恢復原狀、返還原物改變?yōu)樯淌挛餀嗟氖潞髶p害賠償，〔32〕參見吳漢東：《羅馬法的“無體物”理論與知識產權制度的學理基礎》，《江西社會科學》2005年第7期。使得形式上的禁止規(guī)范失去了理論基礎和實踐可能，忽略事前的令行禁止而重視事后的價值評價才是實質合理的解決思路。商事實踐中“物”的開放性發(fā)展，導致更加強調其交易屬性，而非保障基本人權屬性，甚至可以認為任何物都具有替代物，都可尋得衡量價格，立法者和法官應當默認商事交易當事人可以理性地從事擔保交易。隨著物之營利性交換意義的上升，人格性專屬意義不斷下降，削弱了司法介入財產權糾紛的公平正義理據。在現代商法理論中，除不動產交易仍具有殘余的公共政策性，在動產交易上的交易秩序價值明顯優(yōu)越于社會民生價值，而在完全無體的財產性權利交易中更是如此。

（二）包容我國既有的金融慣例

典當作為我國傳統(tǒng)金融生活的產物曾一度被取締改造，后因中小企業(yè)融資的迫切需要才重新進入了人民群眾的生活。典當實為平民金融機關，〔33〕參見楊肇遇：《中國典當業(yè)》，商務印書館1933年版，第2頁。其親民便捷的特性使其優(yōu)于銀行等金融機構，仍葆有經濟生命力，學界通說也支持典當制度的保留，〔34〕參見崔建遠：《民法分則物權編立法研究》，《中國法學》2017年第2期；汪瓊枝、高圣平：《典當立法中若干爭議問題探究》，《武漢金融》2010年第6期；徐潔：《典權存廢之我見》，《法學》2007年第4期。其可謂我國的金融慣例。

依《典當管理辦法》第43條的規(guī)定，當物估價以3萬為界線，價格大于3萬的當物在絕當后按照《物權法》《擔保法》等有關規(guī)定處理，而價格小于3萬的當物，絕當后典當行有權自行變賣或折價，損溢自負。最高人民法院《第八次全國法院民事商事審判工作會議紀要》中認可了典當管理部門規(guī)章的特別法效力，許可了小額典當中的流質，但該規(guī)定與現行法律不合。在司法實踐中，典當中的絕當規(guī)則既有被肯定的，〔35〕參見最高人民法院（2016）最高法民申3191號民事裁定書，最高人民法院（2014）民提字第14號民事判決書。也有被否定的，〔36〕參見最高人民法院（2017）最高法民申1445號民事裁定書，新疆維吾爾自治區(qū)高級人民法院（2016）新民申757號民事裁定書，山東省高級人民法院（2015）魯商終字第523號民事判決書。判決說理紛繁復雜。與此形成鮮明對比的是，我國臺灣地區(qū)“民法典”通過第899條第2款的營業(yè)質與第8章典權制度保護了典當傳統(tǒng)中流質條款的合法性，日本的《典當商營業(yè)法》第19條也明確肯定了典當商流質權。我國亟待通過立法確立并保護典當之金融慣例，結束立法禁止、行政部分許可、司法混亂的局面。

（三）契合金融創(chuàng)新的實踐訴求

融資融券（和轉融通）業(yè)務作為國際上成熟證券市場的一種廣泛流行的交易方式，在我國證券法解禁后已蓬勃發(fā)展。依照《證券公司監(jiān)督管理條例》第48條規(guī)定，融資融券業(yè)務是指將擔保標的物存入債權人名義下的特定賬戶，其轉移所有權、移交表決權，〔37〕參見《證券公司融資融券業(yè)務管理辦法》第32條。以及在符合約定條件時證券公司（和證券金融公司）有權處分〔38〕參見《證券公司監(jiān)督管理條例》第54條，《證券公司融資融券業(yè)務管理辦法》第26條。的制度構造，實質上違背了禁止流質條款的強制性規(guī)范?！?9〕參見劉繆：《析我國融資融券交易風險防范法律制度的不足與完善》，《法律科學（西北政法大學學報）》2010年第4期；胡畢軍、柴艷：《我國融資融券交易的法律問題探析》，《河北法學》2009年第6期；廖煥國：《論我國融資融券交易擔保機制的法律構造——以最高額質押為視點的框架分析》，《法律科學（西北政法大學學報）》2009年第5期；陳紅：《我國證券信用交易風險控制的幾個法律問題研究》，《法商研究》2008年第5期。然而司法機關在判斷債權人強制處分擔保標的物的合法性時，也僅會依據雙方合同和行政法規(guī)、部門規(guī)章的規(guī)則，遵循《合同法》的意思自治原則進行裁判。流質的現行法律構造借信托之法律外殼，〔40〕參見《證券公司監(jiān)督管理條例》第53條，《證券公司融資融券業(yè)務管理辦法》第14條、第31條和第32條，《轉融通業(yè)務監(jiān)督管理試行辦法》第21條。反而可能造成與現行國家經濟政策和金融體系分業(yè)經營規(guī)則的不調和，誘致制度構建更深層次的問題。為解決融資融券業(yè)務的合法化問題，《中華人民共和國證券法（修訂草案）》第72條、第164條創(chuàng)設了“信托型讓與擔?！?，企圖使之“名正言順”。但由于我國信托制度供給不足，而一物一權理念根深蒂固，該修正草案所確立的規(guī)則無論是借信托之名還是借讓與擔保之名，首要挑戰(zhàn)仍為禁止流質條款對被擔保人不得享有擔保物的所有權或處分權的嚴苛限制，令該條文生效的最簡便之舉即是對禁止流質條款做出調整或廢止。

票據買斷式回購、股票買斷式回購和債券買斷式回購等以金融資產為標的的買斷式回購，又稱為開放式回購，與質押式回購相比，區(qū)別在于初始交易時金融資產持有人是將金融資產賣給金融資產購買方，而不是質押凍結，因而發(fā)生金融資產的所有權或財產權益轉移，其本質為買賣型擔保。票據買斷式回購，是根據《票據交易主協議》買斷式回購特別條款部分第2條和第3條、《票據交易管理辦法》第41條、《上海票據交易所票據交易規(guī)則》第1.4條和第6.1條等規(guī)定，通過票據的所有權轉移以擔保貨幣債權，避免一般票據質押追償資金時間和價值的不確定性弊端。隨著資產證券化的推廣，票據買斷式回購已成為上海票據交易所的常規(guī)業(yè)務。股票買斷式回購具體操作為：融資方將所持股票出售給出資方充當優(yōu)先級投資人，過橋資金提供方充當一般級投資人，通過結構設計取得資金，在約定期限屆滿后，融資方需將前期轉讓的股票購回。債券買斷式回購交易常見為交易一方通過賣出一筆國債以獲得對應資金，并在約定期滿后以事先商定的價格從對方回購同筆國債。根據《全國銀行間債券市場債券買斷式回購業(yè)務管理規(guī)定》第2條、《上海證券交易所國債買斷式回購交易實施細則》第2條，債券買斷式回購的對象包含普遍意義上的債券，不局限于國債。債券買斷式回購存在于銀行間市場，交易參與方僅限于證券公司、銀行等商事主體。

我國當下正歷經金融創(chuàng)新的許可流質主義需求與立法規(guī)則的禁止流質主義供給相沖突的階段。金融的本質是資產與負債在空間與時間上的分配、風險的再分配。于金融產品而言，無謂所有權的歸屬，而更關注風險的歸屬。上述所有金融產品流質權人僅將流質財產視為信用增級、敦促償債的工具，而非旨在取得流質財產的所有權，乘人之危、侵害擔保人權益的假設鮮能成立。此外，滯后的民事救濟大都無法介入金融活動，金融產品的迅捷流轉會使得恢復原狀的司法判決成為具文。更為重要的是，金融創(chuàng)新的基本邏輯為降低體系的不穩(wěn)定性，〔41〕參見何佳：《中國金融監(jiān)管與創(chuàng)新的邏輯》，《中國金融》2016年第18期。商事流質作為充分、及時的違約救濟，價值評價應從微觀個體的公平上升至宏觀系統(tǒng)的穩(wěn)定。金融體系的網狀結構使得金融產品存在零散個體和聚集中心，許可商事流質作為金融創(chuàng)新的成分，通過轉移個體可預期的擔保財產以彌補中心虧損，符合防范系統(tǒng)性風險的要求。

（四）回應營商環(huán)境的制度健全

《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》將“建設法治化營商環(huán)境”提列為到2020年全面深化改革的主要任務和重大舉措。作為全球營商環(huán)境的權威評價和我國營商環(huán)境的重要參考，世界銀行《2018年營商環(huán)境報告》經濟體排名中，中國位列第78名。根據報告基礎數據，“獲得信貸”指標項下“合法權利指數”等四個二級指標中，我國“合法權利指數”的得分最低，滿分10分僅得4分，低于印度和俄羅斯（8分）、亞太國家平均分（7.2分），甚至低于亞太經合組織成員國平均分（6分）?！?2〕參見羅培新：《世行營商環(huán)境評估，占55%權重的上海如何提高中國得分率？》，https://www.jfdaily.com/news/detail?id=83948，2018年11月25日訪問。在世界銀行的調查問卷中，第二題讓與擔保的法律法規(guī)、第十九題私力救濟擔保權益的可行性、第二十題流質規(guī)范的合法性三個問題上，我國都只能予以否定回答，得分為0?！?3〕參見羅培新：《世行營商環(huán)境評估，如何挽回我國的每一個冤枉失分點》，https://www.jfdaily.com/news/detail?id=88033，2018年11月25日訪問。這三個問題都側面反映出在世界銀行評價體系下，禁止流質條款是阻礙商事活動的，對營商環(huán)境會產生負面影響。這一評價標準得到了聯合國國際貿易法委員會觀點的佐證，在其示范性文件《貿易法委員會擔保交易立法指南》第10章“目的”第3款、第138條等，《貿易法委員會擔保交易示范法》第75條、第76條，以及《貿易法委員會擔保交易示范法頒布指南》中都對各國提出了解禁禁止流質條款的立法建議。

這一觀點是否為法律文化的片面之詞或商事法律的僵化推廣，需要置于法律普遍發(fā)展趨勢下周而觀之。英美法系國家通過制定法和普通法上的按揭和止贖制度構建了私力救濟下的流質規(guī)范，并延續(xù)至今。按揭系為擔保債權之償還而設立的財產利益讓與或其他留置，〔44〕See Edward Burn, John Cartwright, Cheshire and Burn’s Modern Law of Real Property, 16th edition, Butterworths 2005, p.716.按揭權人先是獲得按揭人的永久財產權，按揭權人在按揭人清償債務后將財產權回轉給按揭人；〔45〕Id.p.322.止贖是指司法機關宣告按揭人的衡平法回贖權消滅，按揭權人成為法定所有人?！?6〕參見［英］黛安?查佩爾：《土地法》（影印本），法律出版社2003年版，第361頁。而作為英美法系商法的集大成者，《美國統(tǒng)一商法典》第9編“動產擔保交易制度”是法典中最具革命性和最成功的一編，〔47〕See Carl Felsenfeld, But the Proposed Uniform Commercial Code was Adopted, 26 Loyola of Los Angeles Law Review（1993）,p.697.其第9-601條第1款擔保權益斷贖規(guī)范明確受擔保方可以切斷擔保人對擔保財產的回贖權利，獲得擔保財產完整的所有權，實質與商事流質無異?！?8〕參見季秀平：《論流質契約的解禁》，《河北法學》2005年第4期。

彼時學者往往提及大陸法系國家強調法院等公權力機關介入擔保財產的實現程序，〔49〕參見高圣平：《擔保物權實行途徑之研究——兼及民事訴訟法的修改》，《法學》2008年第2期。然而客觀來看，大陸法系國家或多或少、或遲或早都對承繼于羅馬法的禁止流質條款予以松綁，尤其是在商事流質規(guī)范上。

德國于《德國民法典》第1149條、第1229條明文規(guī)定了禁止流質條款，效力延及動產、不動產擔保。即使德國民法形式上管制最為嚴厲，仍存在著緩和情況：其第1228條第2款規(guī)定，在債權至少一部分屆清償期時，再行約定流質條款可被正當化；第1221條、第1259條的設定意味著存在公允價值計量或商業(yè)居間人的情況下，以民法形式、商法實質的條款確認了流質的法律效力；〔50〕同前注〔3〕，周林彬、王爽文。第1295條許可本票、匯票及其他證券質押的逾期直接處分規(guī)則。

法國對于在2006年修改《法國民法典》前后變化顯著。原《法國民法典》第2078條表明了對動產質押、流質的態(tài)度，第2088條對不動產擔保的流質做出了禁止性規(guī)定。法國民法改革后，新修訂的《法國民法典》第2348條、第2459條對原來的禁止流質主義予以全面推翻。此外，第2459條、第2460條規(guī)定了流質的清算條款，以實現對擔保人與擔保權人的平等保護，第2348條第2款和第3款規(guī)定了流質在缺乏清算價值時的實現程序，〔51〕參見石佳友：《法國2006年3月23日改革擔保制度的法令述評（綱要）》，http://old.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=26687，2018年11月25日訪問。多層次地構建了流質的解禁與限制規(guī)則。

日本法對流質于民法領域和商法領域采取不同的法律效果評價。民法上，于《日本民法典》第349條確定禁止流質主義，而商法上，《日本商法典》第515條采納了日本民商法學界的普遍觀點，〔52〕參見［日］我妻榮：《新訂擔保物權法》，申政武、封濤、鄭芙蓉譯，中國法制出版社2008年版，第135頁；［日］三潴信三：《物權法提要》，孫芳譯，中國政法大學出版社2005年版，第317～318頁。以法典形式確立了商事流質的特別法規(guī)則，另有《典當商營業(yè)法》規(guī)范典當商流質權。韓國法模式與日本法相似，即《韓國民法典》第339條禁止民事流質，《韓國商法典》第59條許可商事流質。

2007年，我國臺灣地區(qū)對“民法典”物權編進行了修訂。在此之前，我國臺灣地區(qū)原“民法典”對流押和流質均做出了無效認定。“民法典”修訂后，其第873條、第893條認可了擔保合同中的流質條款，轉向了許可流質主義。此外，絕當規(guī)則在“民法典”中一直具備合法性基礎。

商事流質的發(fā)展趨勢，顯現出普遍化、進步化的特征，而商事流質的許可程度選擇、具體運行制度以及再限制制度設計，體現了各個國家的立法邏輯和學界智慧。優(yōu)化營商環(huán)境的重要一環(huán)，是解禁禁止流質條款并加以全新構造。而將民法的絕對禁止態(tài)度貫之于各個主體、各個行為、各個領域和各個情形，是一種立法粗糙化的表征，阻礙的是商事環(huán)境的國際化改良和商事制度的現代化發(fā)展。

三、法經濟學視角下商事流質的正當性證成

物權法的經濟分析需要探究物權法所確立的財產權益配置與經濟主體的交易效率之間的關聯性?！?3〕參見周林彬、李勝蘭：《法律經濟分析與我國物權法創(chuàng)新》，《河北法學》2001年第5期。商事擔保范疇下的商事流質，其擔保標的物可區(qū)分為具備公允市場價值〔54〕具備公允市場價值的擔保標的物包括房地產、商品、股票、債券、買斷式回購金融資產、開放式基金份額、倉單、存款單等。與缺乏市場價格〔55〕缺乏市場價格的擔保標的物包括非上市公司股權、應收賬款、浮動動產（生產設備、原材料、半成品、產品等構成的整體）、票據等。兩種情形，二者的立法經濟基礎需要區(qū)別考量。

（一）擔保標的物具備公允市場價值情形下的分析

對于擔保標的物具備公允市場價值的情形，考量核心在于效率。商法倚重效率，因此商法規(guī)范之設定大都體現為簡便敏捷而富有彈性，允許犧牲個案公平以換取市場整體的效率和利益?！?6〕參見馮果、卞翔平：《論私法的二元結構與商法的相對獨立》，載王保樹主編：《中國商法年刊》（2001年卷），法律出版社2001年版，第119～134頁。商事流質基于效率之考量，是由于擔保權人若不能及時受償，易致擔保制度不能發(fā)揮其應有功能，為以最大化個人利益為目的的債務人提供轉移、揮霍財產的可能，進而降低擔保債權的清償程度，〔57〕同前注〔6〕，高圣平文。損及擔保權人正當利益，不效率的直接后果即不公平。從另一個角度考慮，具備公允市場價格即意味著市場交易相對自由，自由市場受變化多端的供給需求關系影響，公允市場價格顯現的時效性、不確定性特征，無法與程序煩瑣、成本高而效率低的傳統(tǒng)擔保財產實現制度相適應，頑固堅持交易雙方折價、人民法院拍賣與變賣的擔保物權實現方式是徒增社會成本，阻礙交易機會。此外，具備市場公允價格之假設前提，即交易雙方自我抉擇、自我擔責應被充分尊重，民商法作為調整平等民商事主體之間關系的法律，法律父愛主義不應擅自傾倚保護單方交易主體，公平原則不應設置“頒布禁令”這一前置門檻，而應以“司法審查”這一后置救濟來實現。

商事流質有利于提高商事擔保的運行效率，可以簡化擔保物權的實現程序，進而實現擔保物價值之最大化。時間價值作為商事活動的關鍵考量，其重要性超出傳統(tǒng)民法的關注范圍。當下擔保物權實現的時間成本、經濟成本極高，〔58〕參見中國人民銀行研究局、世界銀行集團外國投資咨詢服務局、國際金融公司中國項目開發(fā)中心：《中國動產擔保物權與信貸市場發(fā)展》，中信出版社2006年版，第56頁。折價或變賣的重新協商將增加事后交易成本。〔59〕事后交易成本是指簽訂契約后，為解決契約本身所存在的問題，從改變條款到退出契約所花費的費用。See Oliver E.Williamson, The Economic Institutions of Capitalism: Firms, Markets, Relational Contracting, Free Press 1985, pp.20-22.若擔保交易雙方選擇約定流質條款，且法律許可流質，可節(jié)約擔保交易雙方二次談判或司法清算流程的運作成本。從更長遠來看，在擔保財產具備公允市場價值的特定情形下，許可商事流質有助于構建商事擔保的效率違約機制，〔60〕See Charles Kahn, Gur Huberman, Default, Foreclosure, and Strategic Renegotiation, 52 Law and Contemporary Problems（1989）,pp.49-61.當事人在交易成本較低且市場進出自由的前提下，可衡量違約以讓渡擔保財產所有權的預期損益與清償債務的資金流出之間是否存在盈余。商事流質通過降低融資擔保交易成本，將物權法、擔保法從單純懲惡揚善的市民社會法律工具轉變?yōu)槔硇耘渲蒙虡I(yè)風險的市場經濟法律手段。

（二）擔保標的物缺乏市場價值情形下的分析

對于擔保標的物缺乏市場價值的情形，考量核心在于避免“劣幣驅逐良幣”現象。此時商事流質中的所有權控制相較于處分權控制更為重要，也更具有制度正當性。由于市場交易各方所擁有的信息數量和質量存在差異，出現了信息不對稱現象。商業(yè)領域，尤其是金融領域，信息不對稱現象最為嚴重。獲取信息必然需要成本，而在擔保交易中提供擔保財產的擔保人占有信息數量多、成本低，而提供貸款的擔保權人搜尋信息數量少、成本高，信息不對稱情況難以徹底消除，只能在信息不對稱假設下進行相關的制度設計及權利配置。

在擔保財產清算價值信息不對稱的假設下，如禁止商事流質，可以適用喬治?阿克洛夫的逆向選擇模型。〔61〕See George A.Akerlof, The Market for“Lemons”: Quality Uncertainty and the Market Mechanism, 84 The Quarterly Journal of Economics（1970）, p.492.假設融資借貸市場中優(yōu)質擔保財產與劣質擔保財產并存，在僅有借入方知道自己的擔保財產是優(yōu)質還是劣質而貸出方無法分辨時，借入方鼓吹自己的擔保財產是“優(yōu)質擔保財產”均是最好的策略。但貸出方知道融資借貸市場中所有擔保財產的期望價值遠低于優(yōu)質擔保財產的價值，〔62〕See Robert J.Barro, The Loan Market, Collateral, and Rates of Interest, 8 Journal of Money, Credit and Banking（1976）, p.442.僅會審慎選擇貸出所有擔保財產的期望價值。結果，一些擁有優(yōu)質擔保財產的借入方寧愿留下財產自用，逐漸退出融資借貸市場，最后導致“劣幣驅逐良幣”現象——融資借貸市場上，只存在較小部分愿意提供劣質擔保財產的借入方和接受其的貸出方，市場規(guī)模遠不及中小企業(yè)資金融通需求，進而增大相關企業(yè)的借貸成本，使之轉投缺乏規(guī)制的高利貸，劣質擔保財產和以劣質財產作擔保的貸款泛濫，不利于控制系統(tǒng)性風險。

在擔保財產清算價值信息不對稱的假設下，若允許商事流質，可以適用約瑟夫?斯蒂格利茨的信號甄別模型?！?3〕參見王?。骸缎畔⒔洕鷮W》，中國農業(yè)出版社2008年版，第11頁。通過簡化博弈分析，任何情況下借入方鼓吹自己的擔保財產是“優(yōu)質擔保財產”都不劣于誠實聲稱自己的擔保財產是優(yōu)質還是劣質的策略，此時擁有劣質擔保財產的借入方接受商事流質條款都不劣于其僅接受傳統(tǒng)財產擔保實現方式（即交易雙方折價、人民法院拍賣與變賣）的策略，而擁有優(yōu)質擔保財產的借入方只愿意約定傳統(tǒng)財產擔保實現方式以避免超額損失。因此，對于任意給定的違約率，擁有劣質擔保財產的借入方“聲稱為優(yōu)質擔保財產”且“約定商事流質”是其納什均衡選擇，擁有優(yōu)質擔保財產的借入方“聲稱為優(yōu)質擔保財產”且“約定傳統(tǒng)財產擔保實現方式”也是其納什均衡選擇，二者有著明顯區(qū)分的理性選擇結果。即使存在信息不對稱，貸出方仍能通過觀察交易雙方約定的財產擔保實現方式，有效分辨不同質量的擔保財產，會發(fā)生信號甄別進而解決“劣幣驅逐良幣”現象——融資借貸市場上，愿意提供優(yōu)質擔保財產的借入方和接受其的貸出方相匹配，愿意提供劣質擔保財產的借入方和接受其的貸出方相聯系，符合市場的資源配置功用，有利于擴大融資借貸市場規(guī)模，提升金融商業(yè)活力，拓寬中小企業(yè)利用各種質量等級的擔保財產獲取不同資本成本貸款的渠道。

簡而言之，在禁止流質條款普遍適用于融資借貸市場時，提供擔保標的物的借入方都會夸大財產價值、隱瞞財產缺陷，以獲取更高額貸款。在許可商事流質的法律環(huán)境下，擁有劣質擔保標的物的借入方會選擇約定商事流質條款，一是實現增信以獲取高額貸款，二是與鼓吹財產價值相配合，嘗試取得更高額貸款，而擁有優(yōu)質擔保標的物的借入方只可能選擇傳統(tǒng)擔保實現方式?；诙咤漠惖硇缘倪x擇，貸出方可以分辨出擔保標的物的真實價值，通過匹配貸款金額和風控措施，最大化滿足企業(yè)融資需求并有效遏制自身風險。

四、商事流質“入典”的模式選擇

如前所述，流質條款普遍存在于商事領域，而禁止流質條款的例外規(guī)則也都集中于商事領域，因此商事流質是一個現實立法需求問題，而不只是一個抽象學理問題。如前所述，編纂民法典是我國市場經濟法律體系完善的“第一立法”要務，商事流質必須置于民法典編纂“為商事活動提供基本遵循”這一宏觀戰(zhàn)略下進行立法安排。

在立法原理上，流質條款應用于商法領域，著重于商事主體的交易效率和擔保制度的運行效率，是基于理性人的假設，對商事交易雙方自身經驗、風險承受能力和商業(yè)慣例予以充分尊重，因此國家立法和司法官員不宜代之做出商業(yè)判斷。與此相異的是，流質條款于民法領域確實有違民法公平、等價有償優(yōu)先之原則，且民事擔保大都為不動產按揭借貸，事關民生，需從嚴管理。此外，民事擔保中，若合法化流質條款，由于作為借入方的自然人與作為貸出方的銀行等金融機構之間不屬于強式平等關系，具有資金優(yōu)勢的銀行往往會利用格式條款等手段強迫自然人接受流質這一不動產擔保實現方式，更擴大了自然人在國家整體經濟不暢或個人財務不良時的弱勢，這一制度設計的惡果在2008年金融危機肇始之美國不動產違約止贖潮中一覽無遺。

流質的商法一般條款與民法一般條款在本質上有差異，因此在民法典物權編中不應采取統(tǒng)攝商事流質的普遍禁止流質主義，亦不應采納侵及民事流質的普遍許可流質主義，民事流質與商事流質應在相對的民商合一立法體例下分別規(guī)范，商事流質的“入典”模式選擇因而成為一個重要議題。

（一）民法典采取許可主義，規(guī)定民事主體例外

即模仿《民法典各分編（草案）》第470條商事借款合同和第476條商事保證合同的立法語言，在民法典物權編中規(guī)定“擔保權人在債務履行期屆滿前，可以與擔保人約定債務人不履行到期債務時抵押財產歸債權人處分或所有，但是自然人之間流押、流質的除外”。

該立法模式僅見于民法典合同編，這是由于民法典合同編所繼受之《合同法》可謂以商事合同法為主，〔64〕我國《合同法》制定的關鍵性參考文件有兩個，一是《聯合國國際貨物銷售合同公約》，二是《國際商事合同通則》，兩者本質上都是商事合同法，參見韓世遠：《〈國際商事合同通則〉與中國合同法的發(fā)展》，《環(huán)球法律評論》2015年第6期；王利明：《〈聯合國國際貨物銷售合同公約〉與我國合同法的制定和完善》，《環(huán)球法律評論》2013年第5期。民法典合同編的商法規(guī)范加入問題實為考慮民法規(guī)范的加入問題，即將民法公平、等價有償、意思表示為重等元素“入典”以保護民事主體利益，因此這一立法模式僅存在于民法典合同編是合乎邏輯的。但民法典物權編所沿用的《物權法》是自羅馬法一脈相承的大陸法系物權體系，具有濃厚的民法淵源與特征，僅有星星點點新近增加的商法規(guī)范，因此民法典物權編的商法規(guī)范加入問題需考慮爭取民法規(guī)范之兜底或例外空間，即將商法中交易便捷和交易效率等原則“入典”以特別規(guī)制商事主體。質押、抵押隸屬于物權制度是我國民法典的既成安排，質押、抵押規(guī)范列于民法典物權編中，而民法典合同編并沒有將質押合同、抵押合同類型化為有名合同，商事流質條款需沿用民法典物權編的規(guī)范，而如上所述，在物權編中許可流質但規(guī)定民事主體例外的體例并不可取。

（二）民法典采取限制主義，規(guī)定商事主體除外

此模式下的第一種立法形式為民法典直接授權商事主體有權商事流質，即模仿《民法典各分編（草案）》第187條商事動產浮動抵押的立法語言，在民法典物權編中規(guī)定“特殊主體在債務履行期屆滿前，可以與擔保人約定債務人不履行到期債務時抵押財產歸債權人處分或所有”，特殊主體可以設定為營利法人、合伙企業(yè)或者其他商事主體。

第二種立法形式為民法典間接豁免商事主體不適用禁止流質條款，即模仿《民法典各分編（草案）》第239條商事留置的立法語言，在民法典物權編中規(guī)定“擔保權人在債務履行期屆滿前，不得與擔保人約定債務人不履行到期債務時抵押財產歸債權人處分或所有，但特殊主體之間流押、流質的除外”，特殊主體可以設定為營利性法人、合伙企業(yè)或者其他商事主體。

該模式下的兩種立法形式均符合立法語言之應用先例，立法成本較低。商事流質僅存于商業(yè)實踐中，典當、融資融券業(yè)務、金融資產買斷式回購交易、非上市公司股權質押以及應收賬款質押均法定或慣例上為營利法人等商事主體所為，商事主體之間的交易遵循商法之交易便捷和交易效率原則，例外地放開商事主體流質的立法模式既總結了社會實踐規(guī)律，又符合法理邏輯，因而具備理性基礎。相比之下，上述第二種立法形式用更少的法條實現了相同的法律規(guī)制效果，更易被立法機關采納。

（三）民法典采取限制主義，法律另有規(guī)定除外

即模仿《民法典各分編（草案）》第177條擔保物權一般規(guī)定的立法語言，在民法典物權編中規(guī)定“擔保權人在債務履行期屆滿前，不得與擔保人約定債務人不履行到期債務時抵押財產歸債權人處分或所有，但法律另有規(guī)定的除外”。

該立法模式符合我國法律條文的立法語言中常見的準用性規(guī)范慣例。但是，所有情況下的特殊法律規(guī)則無法通過列舉方式窮盡，商事流質應用范圍愈明確，愈不足以涵蓋所有情形，易產生掛一漏萬的后果。同時，該模式依賴特別法的制定或修正，如商法通則、證券法、證券投資基金法、票據法以及相關行政法規(guī)、部門規(guī)章等規(guī)范性法律文件，一方面商法通則立法建議稿在短時間內無法通過立法機關審議，另一方面商事單行法起草機關難以顧及“細枝末節(jié)”的商事流質利益，因此建構周全的商事流質體系的成本較高。

（四）民法典采取禁止主義，商法通則或商事單行法采取許可主義

在民法典物權編中規(guī)定“擔保權人在債務履行期屆滿前，不得與擔保人約定債務人不履行到期債務時抵押財產歸債權人處分和所有”，同時在商法通則或商事單行法中規(guī)定“商人之間設定的抵押、質押，可以約定債務人不履行債務時，抵押物、質物歸抵押權人、質權人所有”。

該商事流質一般條款立法模式利用特別法優(yōu)先的原理，優(yōu)點在于無需民商事基本法的改動。但民法典編纂提取的是民法與商法領域的“公因式”，民法典物權編若仍采取禁止流質主義，則沒有完成消解商事規(guī)則與民商事基本法之間矛盾沖突的歷史任務。但與此恰好相反的是，更多現象表明，在民法典編纂中，立法機關有必要且必須置民法、商法的協調于重要考量。

為緩和民法規(guī)則與商法規(guī)則在流質條款上的沖突，實現民法典編纂下民法規(guī)范與商法規(guī)范的設置科學化，民法典作為形式理性主義的產物，在抽象民法規(guī)范之外，同時需應用立法技術解決我國商法典在立法上不被關注而致商法規(guī)范“居無定所”的問題。當前，要在我國確立商事流質的效力仍無法擺脫對民法典的路徑依賴，民法典禁止而商法通則或單行法例外許可的做法暫難以施行，借鑒商事留置的立法語言則最為實際。

有疑問的是，解禁商事流質是否會致其成為商事主體之間交易只注重效率和成本、不顧及公平正義的濫觴？其實不然。如前所述，通過設計再限制制度可以實現體系化的商事流質制度?，F行再限制規(guī)范已包含惡意串通無效規(guī)范、顯失公平撤銷規(guī)范、債權人權益受損撤銷規(guī)范等，未來再限制規(guī)范還可考慮加入強制清算規(guī)范、〔65〕參見孟強：《〈民法典物權編〉應允許流質流抵》，《當代法學》2018年第4期。營業(yè)質規(guī)范等，〔66〕參見王利明：《我國民法典物權編的修改與完善》，《清華法學》2018年第2期；高圣平：《民法典擔保物權法編纂：問題與展望》，《清華法學》2018年第2期。并在特別條款中構建商事活動的流質保護措施等，〔67〕美國傳統(tǒng)的不動產止贖規(guī)范許可不動產流質后，有相關的流質保護措施。See Andra Ghent, How Do Case Law and Statute Differ? Lessons from the Evolution of Mortgage Law, 57 The Journal of Law and Economics（2014）, pp.1111-1113.真正構建起民商協調、松緊結合、一般條款與特別條款有序共存的流質體系。

五、結語

民法和商法的關系不能僅從普通法和特別法的角度進行理解，需要深究商法規(guī)范與民法規(guī)范之間的替代、補充和沖突關系，并依此三類關系為標準，以提萃民法規(guī)范與商法規(guī)范的“公因式”為指導，最大限度地加入反映市場交易基本規(guī)律的商法規(guī)范，實現商法規(guī)范與民法規(guī)范有序共存。

商事流質涵蓋于商事擔保物權制度中，價值導向要求其在保障市場經濟正常秩序和交易安全的前提下，盡可能地提升物的利用價值和流轉效率，以滿足商事主體的營利需要和融資需求。而民事擔保物權則一貫延續(xù)了公平價值，強調公權力機關介入和事后恢復性救濟。負責起草民法典的立法工作者在面對商事流質“入典”的命題時，應該多一點商法思維——不僅考慮交易公平，還需注意交易效率，不能視商事流質是否“入典”為一個規(guī)范選擇的小問題，而應視商事流質“入典”為一個直接體現市場需求的商法基本制度安排問題。對有悖市場交易規(guī)律的一些傳統(tǒng)民法規(guī)范（例如禁止流質條款），應當通過立法技術，如借鑒商事留置的立法模式，通過但書將商事流質條款加入物權編，而不應罔顧市場經濟主體的立法需求，更不宜一味采取暫不規(guī)定或留待特別法解決的不作為思路，由此會產生商事流質領域的民商立法沖突甚而缺少民法典與商事法律的制度接口，一而再、再而三地犯在商法規(guī)范“入典”過程中出現的“加入不足”或“加入過度”錯誤，使通過編纂民法典完善市場經濟立法體系的價值大打折扣。