我國經(jīng)營者集中申報制度的實證研究

摘 要 隨著我國經(jīng)濟的快速發(fā)展和經(jīng)濟全球化的進(jìn)一步加深，經(jīng)營者集中的現(xiàn)象越來越多。經(jīng)營者集中一方面有利于提高資源利用率，另一方面也會對市場競爭環(huán)境產(chǎn)生限制性影響。因此，我國出臺了規(guī)制經(jīng)營者集中活動的制度，用以防控經(jīng)營者無限擴張的壟斷風(fēng)險，其中經(jīng)營者集中申報是經(jīng)營者集中反壟斷審查的先決要件。因此本文旨在通過我國經(jīng)營者集中申報制度十年的實施狀況，研究我國經(jīng)營者集中申報制度的不足提出修改建議。

關(guān)鍵詞 經(jīng)營者 申報標(biāo)準(zhǔn) 市場份額

作者簡介：岳原州，上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院經(jīng)濟法碩士研究生。

中圖分類號：D922.29 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.02.133

我國《反壟斷法》實施至今十年，本文擬通過對近年來商務(wù)部公布數(shù)據(jù)的統(tǒng)計分析，反思我國經(jīng)營者集中申報制度的不足，并通過比較國外經(jīng)營者集中申報制度，提出完善我國經(jīng)營者集中申報制度的建議。

一、我國經(jīng)營者申報制度的實施

（一）實施現(xiàn)狀

根據(jù)商務(wù)部公示情況，2008年至2017年末，商務(wù)部總共收到經(jīng)營者集中申報2200多件，審結(jié)近2000件，其中禁止的經(jīng)營者集中案2件，附條件批準(zhǔn)的35件，無條件批準(zhǔn)的1937件，無條件批準(zhǔn)案件占審結(jié)案件的98.1%（統(tǒng)計情況見表一）。同時商務(wù)部于2014年開始對外公布未依法申報的經(jīng)營者集中案件調(diào)查處罰情況。截止2017年，經(jīng)商務(wù)部調(diào)查后因未依法申報實施經(jīng)營者集中被處罰的案件共計19件。

（二）實施現(xiàn)狀所反映問題

1.大量符合現(xiàn)有申報標(biāo)準(zhǔn)的案件未被納入審查

根據(jù)2008年發(fā)布的《國務(wù)院關(guān)于經(jīng)營者集中申報標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》，我國目前經(jīng)營者集中申報標(biāo)準(zhǔn)一般性規(guī)定為：“（一）參與集中的所有經(jīng)營者上一會計年度在全球范圍內(nèi)的營業(yè)額合計超過 100 億元人民幣，并且其中至少兩個經(jīng)營者上一會計年度在中國境內(nèi)的營業(yè)額均超過 4 億元人民幣;（二）參與集中的所有經(jīng)營者上一會計年度在中國境內(nèi)的營業(yè)額合計超過 20 億元人民幣，并且其中至少兩個經(jīng)營者上一會計年度在中國境內(nèi)的營業(yè)額均超過 4 億元人民幣?！?/p>

據(jù)投資中國發(fā)布的《2016年中國并購市場發(fā)展趨勢預(yù)測》，僅2015年一年完成的并購交易案件數(shù)量為4156起，平均個案交易金額約合人民幣4.9億。因此僅就交易金額看，很大可能有大量符合標(biāo)準(zhǔn)的并購案未被納入審查。

2.大量無意義案件的審查攤薄商務(wù)部執(zhí)法資源

就實際審查而言，十年來審結(jié)案件近2000件，其中非無條件批準(zhǔn)經(jīng)營者集中案件37件，占比不足2%，無條件批準(zhǔn)案件1937件，占比超過98%。由于商務(wù)部對于無條件批準(zhǔn)案件僅公布案件名稱、經(jīng)營者及結(jié)案時間，因此難以通過公示信息判斷無條件批準(zhǔn)案件的具體情況。歐盟2007年通過非簡易程序共審結(jié)經(jīng)營者集中案件158件，其中禁止1件、附條件批準(zhǔn)22件，合計占比15%;無條件批準(zhǔn)135件，占比85%。 相比較而言我國無條件批準(zhǔn)經(jīng)營者集中案件占比過高，一方面可能是我國的實質(zhì)審查比較寬松，但另一方面也說明目前的申報標(biāo)準(zhǔn)設(shè)定不符合目前經(jīng)濟現(xiàn)狀，致使大量不具有反壟斷審查意義的案件被納入審查范圍。

二、我國經(jīng)營者集中申報制度的不足

（一）營業(yè)額作為唯一指標(biāo)，未納入市場份額

1.營業(yè)額為指標(biāo)的優(yōu)勢及局限

我國效仿歐盟的立法方式，將營業(yè)額作為唯一申報指標(biāo)。營業(yè)額一定程度上能反應(yīng)經(jīng)營者的規(guī)模，但作為總量指標(biāo)，以絕對數(shù)的方式只能衡量該經(jīng)營者個體經(jīng)營狀況，無法作為評判經(jīng)營者集中是否達(dá)到可能排除競爭程度。

2.將市場份額納入衡量指標(biāo)的必要性

市場份額是指一個企業(yè)的市場需求在行業(yè)需求中所占的比率，表示的是一個市場競爭結(jié)構(gòu)以及一個品牌與市場領(lǐng)袖差距的指數(shù)。因此市場占有率相對于營業(yè)額而言更能準(zhǔn)確反應(yīng)經(jīng)營者的市場地位。

目前，絕大多數(shù)國家針對經(jīng)營者集中的審查標(biāo)準(zhǔn)為“實質(zhì)性減少競爭”，而該標(biāo)準(zhǔn)的考量基礎(chǔ)指標(biāo)便是市場份額。我國雖立法采用營業(yè)額為申報指標(biāo)，但實質(zhì)審查標(biāo)準(zhǔn)依然是市場份額。筆者隨機選擇商務(wù)部公布的附條件批準(zhǔn)經(jīng)營者集中4起案件，其附條件依據(jù)均為市場份額占比過高，而非年營業(yè)額的多少（見表二）;另據(jù)商務(wù)部公布的《經(jīng)營者集中反壟斷審查申報表》，明確要求申報義務(wù)人填寫集中者及主要競爭者在相關(guān)市場中所占份額。

既然市場份額更能體現(xiàn)經(jīng)營者的地位，且后續(xù)實質(zhì)審查中評判經(jīng)營者集中壟斷可能性的指標(biāo)也是市場份額，申報指標(biāo)和實質(zhì)審查指標(biāo)的矛盾，勢必讓大量營業(yè)額達(dá)標(biāo)但實質(zhì)上對競爭毫無影響的經(jīng)營者集中案件被納入審查。

3.市場份額作為申報指標(biāo)的可行性

國務(wù)院法制辦在解釋為何不選擇市場份額作為申報指標(biāo)時提到，市場份額的評判沒有營業(yè)額的計算簡單，需具備較高的專業(yè)知識，對經(jīng)營者及執(zhí)法人員都太難以把握。但如前文所述，市場份額作為評判經(jīng)營者集中壟斷可能性的重要依據(jù)，在后續(xù)實質(zhì)審查過程中也是無法規(guī)避的。

另外，商務(wù)部出臺的《關(guān)于經(jīng)營者集中簡易案件申報的知道意見》（試行）對簡易案件申報材料的規(guī)定中明確要求測算參與集中的經(jīng)營者相關(guān)市場份額，目前商務(wù)部公示的簡易案件中，所有經(jīng)營者均測算了市場份額。因此，市場份額的測算并非難事。

（二）申報標(biāo)準(zhǔn)固定，難以和經(jīng)濟發(fā)展相匹配

效仿歐盟采用固定化的申報標(biāo)準(zhǔn)并不科學(xué)，我國目前的申報標(biāo)準(zhǔn)制定于2008年，且標(biāo)準(zhǔn)制定的參考基準(zhǔn)是2006年的數(shù)據(jù)。反觀美國，沒有采用固定的申報標(biāo)準(zhǔn)，而是根據(jù)每年的GDP進(jìn)行及時調(diào)整，更具有及時科學(xué)性。

（三）申報標(biāo)準(zhǔn)未考慮不同行業(yè)的差異性

1.不同行業(yè)體量差異巨大

據(jù)國家能源局的軟科學(xué)課題項目2015《中國能源集團(tuán)500強》顯示，排名第478位山東王晁煤電集團(tuán)有限公司2014年的營業(yè)收入超100億，已經(jīng)達(dá)到“全球范圍內(nèi)營業(yè)額超100億”的標(biāo)準(zhǔn)，但該公司在整個能源行業(yè)所占的市場份額是非常小的。反觀體量較小的行業(yè)，如數(shù)碼印刷業(yè)，據(jù)統(tǒng)計整個行業(yè)在國內(nèi)市場的總額才100億，一年在全球市場的營業(yè)額總共才1.2億美元。

2.普適化申報門檻無法準(zhǔn)確過濾集中案件

通過對比不難發(fā)現(xiàn)目前以營業(yè)額作為指標(biāo)，一刀切的方式給所有行業(yè)的經(jīng)營者制定同樣的標(biāo)準(zhǔn)，未考慮不同行業(yè)的差異性，極有可能出現(xiàn)在能源這種體量巨大的行業(yè)，非常多達(dá)到申報標(biāo)準(zhǔn)但實際對相關(guān)市場毫無影響的集中被納入審查，而像數(shù)碼印刷業(yè)等體量過小的行業(yè)，即使市場份額較高的經(jīng)營者實施集中，也可能因為營業(yè)額未達(dá)標(biāo)而逃避監(jiān)管。因此普適化的申報標(biāo)準(zhǔn)在行業(yè)體量巨大的情況下，勢必導(dǎo)致遺漏申報及無謂申報的情況，前者使小體量行業(yè)壟斷難以得到監(jiān)控，后者則攤薄執(zhí)法資源，降低執(zhí)法質(zhì)量。

三、我國經(jīng)營著集中申報制度的完善建議

（一）重塑多元化申報指標(biāo)

前文分析，市場份額和營業(yè)額共同作為申報指標(biāo)可以配合建立多層次申報指標(biāo)，重塑我國的申報制度。

具體來說，首先以營業(yè)額作為前置申報指標(biāo)，初步篩選需要進(jìn)入申報程序的經(jīng)營者集中;其次將市場份額設(shè)定為第二重申報指標(biāo)，對經(jīng)營業(yè)額標(biāo)準(zhǔn)審查納入申報的集中案件進(jìn)行分流。體量巨大的行業(yè)滿足營業(yè)額標(biāo)準(zhǔn)，往往市場份額小，因此A區(qū)間的市場份額集中案件將被排除審查，B區(qū)間的集中案件通過簡易程序?qū)彶?，C區(qū)間的集中案件正常程序?qū)彶椋ˋ、B、C的確定需由經(jīng)濟學(xué)家經(jīng)測量，建經(jīng)濟模型分析后得出）。引入市場份額與經(jīng)營額配套實施，經(jīng)營額只能進(jìn)行粗陋的篩選，因此作為第一重標(biāo)準(zhǔn)，再通過市場份額準(zhǔn)確分流。

（二）建立申報標(biāo)準(zhǔn)調(diào)整機制

1.引入申報標(biāo)準(zhǔn)調(diào)整機制

前文已分析我國采用固定申報的局限，因此筆者認(rèn)為有必要引入申報標(biāo)準(zhǔn)調(diào)整機制。具體操作上可參考美國《反托拉斯法》2005建立申報制度調(diào)整機制，每年的申報標(biāo)準(zhǔn)都按照GDP進(jìn)行調(diào)整;另一種可參照英國，其調(diào)整申報標(biāo)準(zhǔn)的參數(shù)并非GDP或類似指標(biāo)，而是通過專門機構(gòu)對國際經(jīng)濟及申報標(biāo)準(zhǔn)持續(xù)分析，根據(jù)分析結(jié)果調(diào)整申報標(biāo)準(zhǔn)。

2.調(diào)整機制模式選擇

英國的調(diào)整機制相較于美國更能準(zhǔn)確反映世界經(jīng)濟的發(fā)展，更具有科學(xué)性，但同時程序復(fù)雜且成本高，并不一定是我國目前的狀態(tài)。因此建議可先參照美國的立法模式，以相對直觀、可測算的指標(biāo)作為調(diào)整參數(shù)（并不一定選擇GDP），經(jīng)濟增長放緩時調(diào)整頻率可適當(dāng)降低。

（三）依行業(yè)區(qū)分申報標(biāo)準(zhǔn)

1.引入行業(yè)系數(shù)

普適性的申報標(biāo)準(zhǔn)與行業(yè)體量的巨大差異相矛盾，因此根據(jù)不同行業(yè)的差異性，設(shè)定不同的營業(yè)額標(biāo)準(zhǔn)具有現(xiàn)實意義。這方面并不建議通過出臺類似《金融業(yè)經(jīng)營者集中申報營業(yè)額計算辦法》等單行條例進(jìn)行調(diào)整，原因有二：其一，分產(chǎn)行業(yè)定單行規(guī)范將導(dǎo)致立法工作量巨大，且呈現(xiàn)出來的制度體系冗雜混亂;其二，行業(yè)間的體量差異不同于金融行業(yè)計算方式、計算范圍的差異，后者的差異是特例，而前者的差異則普遍存在，找到差異的共性就能全部解決。因此建議引入行業(yè)系數(shù)統(tǒng)籌調(diào)整。

2.具體操作

首先建議對行業(yè)進(jìn)行分類，劃定營業(yè)額區(qū)間，以此為依據(jù)將行業(yè)規(guī)模排檔，避免細(xì)分行業(yè)過多導(dǎo)致操作不能;其次通過測算建模，根據(jù)現(xiàn)有經(jīng)濟形式確定不同檔位行業(yè)的申報系數(shù);最后不同檔行業(yè)的申報標(biāo)準(zhǔn)為申報系數(shù)與基礎(chǔ)標(biāo)準(zhǔn)的乘積。當(dāng)然，行業(yè)系數(shù)的引入只是針對營業(yè)額指標(biāo)，市場份額指標(biāo)作為相對值，沒有系數(shù)引入的必要。同時分行業(yè)確定申報標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)和前述調(diào)整機制相結(jié)合，共同確定營業(yè)額指標(biāo)的最終值。

注釋：

萬江.中國反壟斷法——理論、實踐與國際比較.北京：中國法制出版社.2015.

參考文獻(xiàn)：

[1]王曉曄.我國反壟斷法中的經(jīng)營者集中控制：成就與挑戰(zhàn).法學(xué)評論.2017（2）.

[2]方小敏.經(jīng)營者集中申報標(biāo)準(zhǔn)研究.法商研究.2008（3）.

[3]王曉曄.《中華人民共和國反壟斷法》中經(jīng)營者集中評析.法學(xué).2008（1）.

[4]葉軍.經(jīng)營者集中法律界定模式研究.中國法學(xué).2015（5）.

[5]李俊峰.全球平行審查背景下的中國經(jīng)營者集中救濟.當(dāng)代法學(xué).2015（2）.

[6]曹岳峰.淺論經(jīng)營者集中反壟斷審查制度在我國的實踐.經(jīng)營管理者.2014（3）.

[7]侯利陽.《反壟斷法》不能承受之重——我國反壟執(zhí)法五周年回顧與展望.交大法學(xué).2013（2）.