靳偉華

從涉水淺灘“摸著石子過河”，到“深水區(qū)”激流勇進，到如今大江大河大海中乘風(fēng)破浪，改革開放40年，我國創(chuàng)造了世界經(jīng)濟一個又一個奇跡，同時也面臨一個又一個困局。在世界政治經(jīng)濟格局深度調(diào)整之際，中國如何在堅持“擴大開放”的宏觀背景下，營造良好的營商環(huán)境，不斷推動經(jīng)濟的轉(zhuǎn)型、升級與發(fā)展，這是舉國上下普遍關(guān)心的問題。近期召開的第九屆上海博和法律論壇以“刑事司法保障”為切入口，思考和探討在優(yōu)化營商環(huán)境中如何發(fā)揮刑事司法的積極作用。博和論壇開辦近十年來，因法律大咖云集，直面刑事司法熱點難點，進行司法實務(wù)與前沿學(xué)術(shù)結(jié)合的解剖、探討，獲業(yè)界普遍贊譽。

正如上海博和律師事務(wù)所主任、上海市律師協(xié)會刑事業(yè)務(wù)研究會主任林東品接受記者采訪時所說，此次論壇以“反思、規(guī)范、促進”為目的，主題契合了當下中國經(jīng)濟健康發(fā)展的要求，觸及了民營企業(yè)家最敏感的神經(jīng)熱點和現(xiàn)實意義。

“如何防范企業(yè)經(jīng)營過程中的法律風(fēng)險，尤其是刑事法的風(fēng)險？如何平等保護企業(yè)的合法權(quán)益？如何在行刑銜接案件中區(qū)分違法與犯罪的界限？如何充分發(fā)揮刑事訴訟程序在保障企業(yè)和企業(yè)家合法權(quán)益方面的作用？”法言法語，本次論壇在這些針對性極強的問題上，體現(xiàn)了法律人務(wù)實求真的精神。

老話題與新問題：

優(yōu)化營商環(huán)境首要優(yōu)化法治環(huán)境

司法為經(jīng)濟保駕護航，是改革開放以來一直被各地政府所提倡的。然而，改革開放40年后，該問題通過老瓶裝新酒的方式被重新提出，有何新意和內(nèi)涵？

受邀主講的上海交通大學(xué)上海高級金融學(xué)院黨委書記、教授朱啟貴，向大家分享了我國企業(yè)營商環(huán)境的最新情況，認為我國營商環(huán)境是有很大改善的。比如，不久前世界銀行發(fā)布全球190個經(jīng)濟體的營商環(huán)境，我國營商指數(shù)排名從全球78位上升到今年的46位，進入了前50名。

以世界銀行的報告分析看，11個商業(yè)監(jiān)管領(lǐng)域中，中國在以下幾個方面的改革力度比較大：開辦企業(yè)、辦理許可證、獲得電力、保護少數(shù)投資者、獲得信貸、跨境貿(mào)易等。中國營商環(huán)境這幾年的進步是非常大的，兩個最主要的推動力就是開辦企業(yè)和獲得電力。

當然，“在獲得信貸、執(zhí)行合同和辦理破產(chǎn)三個領(lǐng)域，我們的排名不同程度有所下降，盡管絕對排名變化不大”。

朱啟貴教授從經(jīng)濟角度、公共管理角度，為與會的法律界人士分析了目前我國影響營商環(huán)境存在的四個方面問題：一個是審批難、審批慢的問題仍有待改善；第二，企業(yè)稅費負擔比較高，有待降低；第三，融資難融資貴的問題沒有很好地解決；第四個是貿(mào)易便利水平有待提高。

“從稅費來說，我們國家的整體稅負是比較高的。我1996年到上海來工作，當時承擔一個浦東新區(qū)的項目，就是怎么樣建立中小企業(yè)貸款的擔保制度，那個時候就在談融資難融資貴的問題。22年過去了，這個問題還是沒有從根本上解決，我們供給側(cè)結(jié)構(gòu)性改革很大的一塊就是降稅。里根和撒切爾政府都曾經(jīng)減稅，且放在重中之重的位置上，中國政府也意識到這一點，但我們的力度是不大的。我國總的稅率和社會繳納的費率是比較高的，盡管國務(wù)院出臺了很多政策，有很大的成效，但是我們還有很長的路要走?！?/p>

用數(shù)據(jù)說話也會出現(xiàn)觀點的碰撞。中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所研究員鄧子濱認為，對于現(xiàn)在的營商環(huán)境究竟好不好，我們可以反過來想?！坝腥俗鲞^一個統(tǒng)計，說《人民日報》等最主流媒體在過去的40年當中不下40次很鄭重地來安慰民企和私企，幾十次的安慰反過來可以證明他們需要安慰，這個是什么原因造成的？”

顯然，法律人更為關(guān)心的是營商的法治環(huán)境。對此，與會的上海市法學(xué)會專職副會長施偉東和上海市司法局副局長王協(xié)都在發(fā)言中強調(diào)了這一點，認為營造穩(wěn)定、公平、透明、可預(yù)期的營商環(huán)境，最重要的是要打造良好、寬松，有利于企業(yè)經(jīng)營、有利于企業(yè)家創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)的前沿環(huán)境，而法治環(huán)境的改善是最重要的。

“在社會發(fā)展的進程中，企業(yè)家始終扮演著重要角色，企業(yè)和企業(yè)家為解決百姓就業(yè)、經(jīng)濟發(fā)展和社會民生進步做了積極的貢獻，但是在經(jīng)營過程當中也面臨或多或少的困難和風(fēng)險，有些是企業(yè)和企業(yè)家追逐利益沒有守住法律的底線，但更多的還是我們的營商環(huán)境是否能夠為我們企業(yè)和企業(yè)家提供足夠安全的環(huán)境。我們的法律學(xué)人、法律工作者能不能為企業(yè)和企業(yè)家提供到位的法律服務(wù)？”

企業(yè)家與法律人的對話：

如何預(yù)防企業(yè)刑事風(fēng)險

“國家要發(fā)展離不開經(jīng)濟活動，經(jīng)濟活動的運行又少不了企業(yè)家當弄潮兒。作為企業(yè)家，他們工作在第一線，對我們的營商環(huán)境是不是好有切身的感受?！痹谡搲O(shè)置的一次對話環(huán)節(jié)中，華東政法大學(xué)教授、上海市法學(xué)會刑法學(xué)研究會副會長楊興培請出了兩位企業(yè)家代表：上海天澤金牛資產(chǎn)管理股份有限公司總裁陳慧谷和上海盛泉實業(yè)（集團）有限公司董事長陶世圣。

陶世圣說，改革開放初期，小平同志說要摸著石頭過河，我們現(xiàn)在又鼓勵大家擼起袖子加油干，在一輪又一輪的理論發(fā)展和國家號召當中，企業(yè)家也經(jīng)歷了風(fēng)風(fēng)雨雨，坎坎坷坷。那一天，全國工商聯(lián)通知，讓企業(yè)老板坐在電視機前看新聞聯(lián)播，我想從來沒有過這么多的老板認認真真地搬著小凳子坐在電視機前看新聞聯(lián)播，看到最后一句暖心窩的話，總書記說“民營企業(yè)的老板也是自己人”，非常感動，感慨萬千。這兩年我們的輿論、電視、電影對我們企業(yè)老板幾乎沒有樹立一個正面形象的，在《人民的名義》里面，老板都是反派的、溜須拍馬的。所以一句“自己人”給了我們很大的信心。

學(xué)法律出身的陳慧谷直言，優(yōu)化營商環(huán)境，就是要為企業(yè)創(chuàng)造一個公開透明的可預(yù)期的營商環(huán)境。陶總提到了為什么自己那時候有感動，感動的背后，就是之前出現(xiàn)了一些問題，使你不那么感動，比如近年來出現(xiàn)了一些不和諧的聲音，有說民營企業(yè)完成了歷史使命，應(yīng)該退出市場的；有說民營企業(yè)是不是應(yīng)該有工人代表參與管理、參與分配紅利的。我覺得這些聲音應(yīng)該是雜音，但是恰恰就是這些雜音一開始沒有得到很好的抑制，造成很多民營企業(yè)內(nèi)心的恐慌，這種恐慌對經(jīng)濟的影響是非常大的。

面對兩位企業(yè)家言語間表達的隱憂，來自北京的律師，第十屆北京市律師協(xié)會刑事訴訟專業(yè)委員會副主任常錚女士將話題直接轉(zhuǎn)到了“企業(yè)經(jīng)營的法律風(fēng)險問題”議題上。她認為，企業(yè)經(jīng)營中有市場經(jīng)營風(fēng)險和法律風(fēng)險，市場經(jīng)營風(fēng)險，企業(yè)家可以自己來把控，這點企業(yè)家比律師專業(yè)；然而在應(yīng)對各類法律風(fēng)險時，卻需要格外重視刑事風(fēng)險，因為一旦民營企業(yè)的負責(zé)人因刑事犯罪被抓，那對企業(yè)來講可能是致命打擊。

那么企業(yè)刑事風(fēng)險有哪些？常錚律師認為可以分為外部風(fēng)險和內(nèi)部風(fēng)險。外部風(fēng)險包括商業(yè)賄賂、集資詐騙、非法吸收公眾存款、虛開增值稅發(fā)票、偷稅漏稅、非法經(jīng)營等；內(nèi)部風(fēng)險則包括勞動合同糾紛、職務(wù)侵占、監(jiān)守自盜等。之所以會出現(xiàn)這些風(fēng)險，一方面源于企業(yè)經(jīng)營者的法律意識薄弱，另外也與法律規(guī)定本身的不明確有關(guān)。

對于如何防范法律風(fēng)險，常錚表示，預(yù)防比辯護更加重要，不能等出了問題后再去找律師辯護。首先應(yīng)該提高企業(yè)經(jīng)營者的法律意識，要讓他們知道哪些行為是逾越法律紅線的，知道通過怎么樣的方法去達到安全防范的目的；其次要重視法律專業(yè)人士在企業(yè)經(jīng)營過程中的作用，加強律師與企業(yè)之間的溝通，讓專業(yè)的人做專業(yè)的事，以此幫助企業(yè)進行風(fēng)險防范。

對常錚律師的觀點，上海博和律師事務(wù)所高級合伙人謝向英律師表示認同，他認為，當務(wù)之急是要讓企業(yè)經(jīng)營者意識到刑事法律風(fēng)險的存在，另外建議明確刑事司法領(lǐng)域優(yōu)化營商環(huán)境的邊界在哪里。

“以邊控問題為例，它不是刑事羈押的強制措施，但是它對企業(yè)家的影響很大。所謂邊控即邊境控制，簡單來講就是對刑法尚未執(zhí)行完畢或者涉嫌刑事犯罪的人可以限制出境?！敝x向英說，但是被邊控的人卻并不知道是什么時候被邊控的，也不知道什么時候解除，更不知道該去找誰解除，希望法律對此能夠明確。

法官與檢察官的思考：

讓刑法重新回歸謙抑原則

刑事案件律師對企業(yè)“刑事風(fēng)險”的提醒，也引出了兩位來自司法實務(wù)界的法官和檢察官的思考與討論。

上海市徐匯區(qū)人民法院副院長、刑法學(xué)博士徐世亮分析說，從1997年刑法修訂開始，我們國家一共出了9個刑法修正案，刑法呈現(xiàn)一種明顯的擴張態(tài)勢，刑法以空前的力度和廣度介入我們的社會生活，包括我們的營商環(huán)境問題。

“大家都知道營商是自由的，是競爭的，是逐利的；刑法是內(nèi)斂的、謙抑的、公正的，隨著刑法的擴張，刑法網(wǎng)的織密，我們國家傳統(tǒng)的違法犯罪理論體系受到了很大的沖擊，行政違法、民事侵權(quán)和犯罪之間的界限越來越模糊，由此導(dǎo)致刑法打擊和保障功能之間呈現(xiàn)出越來越緊張的態(tài)勢?！?/p>

徐世亮強調(diào)，“我感覺只有讓刑法回歸社會危害性的本源，只有讓刑法重新回歸謙抑原則，刑法與營商環(huán)境之間的緊張關(guān)系才能得到根本緩解?！?/p>

隨著這兩年新興行業(yè)的興起，在一些經(jīng)濟活動當中，辦案機關(guān)很容易夸大它的違法犯罪事實，如對高風(fēng)險投資的判斷與虛構(gòu)事實無償還能力相混淆，致使很多投資失敗或者無法獲利的行為歸到了刑事犯罪范疇。法律到底該如何規(guī)制和平衡這些新的問題？是否需要用最嚴厲的刑法手段實施對新興行業(yè)的保護？

上海市普陀區(qū)人民檢察院副檢察長顧曉軍通過自己的辦案談了幾點想法：第一，作為檢察官要善用法律的思維來準確界定經(jīng)濟糾紛和刑事犯罪，刑法是最嚴厲的處罰手段，我們還是要慎用刑事的手段。

第二，關(guān)于慎用強制措施的問題，對企業(yè)發(fā)展來說這是生死存亡的問題，對非公企業(yè)的保護不僅是體現(xiàn)在對企業(yè)資產(chǎn)的保護，更在于對人的處置。

在辦案中我們常常碰到，企業(yè)主并非是經(jīng)濟上有問題，可能他在社會交往當中容易犯一些沖動型的犯罪，比如故意傷害、酒駕、尋釁滋事，往往對這個人或者企業(yè)的處置就成為這個企業(yè)能否生存的核心關(guān)鍵，一旦這個人被羈押，這個企業(yè)就毀了。作為辦案人，在目前大力提倡認罪認罰、大力提倡減少羈押率的情況下，我們對這類犯罪是不是可以借鑒上?，F(xiàn)在做得比較成熟的，對危險駕駛類犯罪的處罰方式，對這類涉案人，在對他的基本事實和基本證據(jù)固定的情況下，盡快改變羈押的強制措施，在法院階段如果要判實刑的話采取就近收監(jiān)。

冒險精神與合規(guī)意識：

企業(yè)應(yīng)盡快建立完善的合規(guī)體系

網(wǎng)上盛傳李嘉誠的一句名言，有記者問李“你經(jīng)營的秘訣是什么”，李嘉誠只回答了一句話“不征求律師的意見，我絕對不做任何決定”。對此，來自北大的陳瑞華教授作了非常生動的解釋，從而厘清了企業(yè)風(fēng)險防控和刑事合規(guī)的關(guān)系。

他認為李嘉誠說的就是“風(fēng)險防控”，企業(yè)家在創(chuàng)業(yè)之初都有驚人的獨特智慧，他的第一桶金賺來的時候都是要有冒險精神的。然而，事業(yè)發(fā)達了以后都會感覺到當初膽子太大，當初有些違規(guī)行為，只是沒有爆發(fā)。從企業(yè)的誕生到死亡，每一步的經(jīng)營投資管理都伴隨著風(fēng)險，如行政風(fēng)險、行業(yè)風(fēng)險，最嚴重的是刑事風(fēng)險，被定罪，鋃鐺入獄、事業(yè)歸零，家破人亡。

“說律師給企業(yè)提供服務(wù)是幫它創(chuàng)造價值，這個觀點我是不能認同的，法律人的保守、合規(guī)精神是做不了企業(yè)的，企業(yè)需要冒險精神。法律人給企業(yè)提供的產(chǎn)品只有一個，就是防范風(fēng)險?！标惾鹑A認為，“企業(yè)合規(guī)的本質(zhì)就是風(fēng)險防控?！?/p>

近年來，隨著企業(yè)面臨越來越多法律風(fēng)險，一種新型的律師刑事業(yè)務(wù)“體檢式刑事合規(guī)服務(wù)”正在勃然興起。刑事合規(guī)業(yè)務(wù)是指在刑事指控來臨之前，律師幫助公司企業(yè)及其高管進行相關(guān)調(diào)查，診斷法律風(fēng)險，依法化解可能的刑事追訴，提出應(yīng)對刑事調(diào)查的具體方案。打個比方，刑事辯護就像是給一個病人進行治療，而合規(guī)服務(wù)則是預(yù)防和體檢。

11月2日，國務(wù)院國資委印發(fā)了《中央企業(yè)合規(guī)管理指引（試行）》，旨在推動中央企業(yè)全面加強合規(guī)管理，保障企業(yè)持續(xù)健康發(fā)展。對此，陳瑞華認為，為了降低企業(yè)風(fēng)險發(fā)生率，民營企業(yè)更應(yīng)該盡快建立起一套完善的企業(yè)合規(guī)體系，在這個過程中，刑事律師要起到重要作用。

正如在本次論壇階段性總結(jié)時上海交通大學(xué)教授張紹謙所說，民營企業(yè)經(jīng)營環(huán)境中的問題非常多，有政策問題、政治問題、立法問題、司法問題，我們今天解決不了，但是我們今天的主題是司法保護，從這個層面來說，我們應(yīng)該思考如何在司法方面做出好的工作。

同時，企業(yè)家要樹立一個觀念，以前那種只要掙錢什么都不顧的時代已經(jīng)過去了，現(xiàn)在必須強調(diào)合規(guī)制度的建立。

編輯：鄭賓 393758162@qq.com