中國個人信息保護的權(quán)利構(gòu)造

許 娟

(南京審計大學 法學院， 南京 211815)

在大數(shù)據(jù)時代，個人信息的內(nèi)涵、搜集范圍、搜集手段、處理方式、利用空間、侵權(quán)形式等正在發(fā)生巨大變化。個人信息保護處于立法前準備階段，需要解決權(quán)屬配置和權(quán)利構(gòu)造問題。面對個人信息保護的合法搜集、有序流動、合理使用、嚴格保護，本文從個人信息的分離權(quán)能與賦予權(quán)能的構(gòu)造論視角，剖析個人信息保護的權(quán)利構(gòu)造。個人信息的權(quán)屬隨著空間的結(jié)構(gòu)性變化，被每一組具體的法律事件代入到具體的權(quán)利構(gòu)造中去，在原有隱私權(quán)、人格權(quán)、基本權(quán)利的基礎(chǔ)上釋放出一組新的權(quán)能，擬制出個人信息控制權(quán)、公開權(quán)、被遺忘權(quán)、知情權(quán)、信息產(chǎn)權(quán)、剩余權(quán)等權(quán)屬。在這些個人信息權(quán)屬尚未完全定型和尚未完全概念化階段，廓清權(quán)屬權(quán)能，用混合立法形式將權(quán)利內(nèi)容法律化。

一、個人信息保護權(quán)利體系的整體方法論闡釋

《哈佛法律評論》1989年總103期上刊載了勞倫斯·H·卻伯的《彎曲的憲法空間：法律人能夠從現(xiàn)代物理學中學到什么？》一文，給法律人提供了量子力學的思維方式，經(jīng)典力學的思維會封閉法律內(nèi)部關(guān)于基本價值的對話，想在法律科學中尋求權(quán)威答案注定是誤導人的。形式主義哲學建立在一種不適當?shù)木唧w化之上，它將科學看作是“已證明事物”，甚至是“可證明事物”的集合。但是，關(guān)于科學的更好的解釋是把科學看作是對有益的一個持續(xù)與評判性探索，科學與其說是事關(guān)證明的，不如說是事關(guān)改進的。[1]啟蒙時期，自然權(quán)利論的推導邏輯經(jīng)歷了從不證自明性到證明性的歷程。[2]信息時代，量子物理學引起自然科學家對社會科學認識方法的改變，并推及權(quán)利的思維方式也發(fā)生改變，即從不可證明到可證明性，從可證明性到可接受性，以產(chǎn)生適應社會形勢的變革性發(fā)展。

(一)簡約的概念化思維無法面對復雜的本體

時代在變遷，信息時代是一個以量子化、數(shù)位化為特征的風險社會，信息的流動性帶來了巨大的不確定性，這需要社會科學回應信息時代帶來的新挑戰(zhàn)。啟蒙時期以來，傳統(tǒng)權(quán)利思維是概念化思維，以簡約化的概念或理念化的類型作為邏輯論證的起點，這一特征主導了整個法學思維。西方概念化權(quán)利思維經(jīng)歷了從不證自明的權(quán)利概念向證明性的權(quán)利類型的發(fā)展歷程，思維的邏輯起點首先是抽象權(quán)利論證，然后是邏輯實證主義的權(quán)利論證，之后是實用主義的權(quán)利論證，由此區(qū)分出作為觀念的權(quán)利、作為制度的權(quán)利、規(guī)范運作中的權(quán)利等三種權(quán)利論證。由于缺乏理念論和運作論，中國個人信息法的權(quán)利譜系始終無法擺脫整套帶有凱爾森特點的規(guī)范系統(tǒng)，其占主導性的思維表達是：“權(quán)利不應當是一套不證自明的道德與責任倫理，而應當是一套可操作的明確的概念體系，即‘建制性的規(guī)范’?！盵3]

中國個人信息權(quán)簡約化的規(guī)范思維之源頭可以追溯至20世紀80年代的權(quán)利規(guī)范思維，它是建立在權(quán)利義務(wù)概念的規(guī)范論證邏輯基礎(chǔ)上的，其表達方式是：“法律是用以分配、調(diào)整人們權(quán)利義務(wù)關(guān)系的規(guī)范體系，在權(quán)利義務(wù)的相互關(guān)系中，權(quán)利是更核心的概念?！盵4]在中國權(quán)利本位論證一以貫之的邏輯下，個人信息權(quán)的規(guī)范法學思維盡管從20世紀70年代開始便探索異域理論體系和本土經(jīng)驗的結(jié)合，但仍然沒有切斷權(quán)利本位論的思維源頭。只有少數(shù)人依舊不斷以域外個人信息權(quán)利規(guī)范填補國內(nèi)個人信息權(quán)利規(guī)范的空白，并取得了階段性進展。與此同時，信息保護的法學研究者也意識到簡約化權(quán)利思維的困局，即信息社會的高度復雜性同社會需要處理的信息量不斷增加之間的矛盾，信息量越大、信息種類越多，社會的復雜化程度就越強。權(quán)利理論家面對個人信息權(quán)的復雜本體，或者陷入“要么這一類”，“要么是那一類”的簡單化論證，或者羅列這國或那國已有制度以供未來中國立法者甄別和遴選，這種思路根源于比較法學者還沒有顧上從權(quán)利文化結(jié)構(gòu)和功能兩個視角做內(nèi)部觀察，而只是從外部視角的研究成果，這便可能被錨定在煙如浩渺的制度選擇之中，難以提煉出現(xiàn)實主義態(tài)度下整體性的路徑選擇。

信息是流動的融合，也是流動的分離，個人信息權(quán)利不斷從不證自明的抽象自然權(quán)利向可證明規(guī)范發(fā)展，這其間兩大法系逐漸融合，公私法矛盾逐漸消解，憲法性權(quán)利發(fā)生著對民法、知識產(chǎn)權(quán)法等具體權(quán)利類型的開放與銜接。由于信息是流動的，信息在從其隱私權(quán)權(quán)能中流動出頗具經(jīng)濟價值的公開權(quán)權(quán)能，進入到一個更為廣義的隱私保護的范疇，可以被稱為數(shù)據(jù)隱私和資訊自決。信息的流動特征有助于發(fā)揮個人信息自決與個人信息控制的積極功能，新的功能確認促使我們不得不思考個人信息權(quán)的權(quán)屬，從“免于侵犯”的消極權(quán)屬走向“自我決定”的積極權(quán)屬。在數(shù)字經(jīng)濟時代，個人信息應當通過確權(quán)和賦權(quán)，形成完整的個人信息權(quán)，以清晰的權(quán)屬和完整的權(quán)能作為個人信息立法的前提。然而，由于權(quán)能的復合性和權(quán)屬的不明確性，廓清個人信息的權(quán)屬和權(quán)能存在極大的障礙。在個人信息權(quán)尚未完全被廓清的時候，個人信息權(quán)從公法尤其是憲法性權(quán)利中逐漸被分解，形成具體人格權(quán)說。具體人格權(quán)說有“憲法人格權(quán)說”[5]與“民法人格權(quán)說”[6]之分。從公法上分離出來的具體人格權(quán)主要是身份權(quán)。[7]民法具體人格權(quán)已經(jīng)形成了諸如生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)、姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽權(quán)、隱私權(quán)等成熟且類型化的權(quán)利，這些具體人格權(quán)是不斷從精神現(xiàn)象中分離出的物質(zhì)利益，以此為理論起點來論證個人信息權(quán)的權(quán)屬是具體人格權(quán)，進而形成人格權(quán)的商品化說。在權(quán)利運行的過程中，個人信息權(quán)的理想形態(tài)被不斷廓清。

對權(quán)利理論家而言，一個更有前景的工作應是恢復權(quán)利概念與生活世界之間的豐富關(guān)聯(lián)，可稱之為“帶有亞里士多德面具的權(quán)利理論”。[8]帶有亞里士多德面具的權(quán)利理論以二元論(非此即彼)和修辭學(至少不完全是)為思維特征，將個人信息權(quán)簡約化為“至少不完全是”的表達形式，即個人信息權(quán)是動態(tài)的本體，不可能是靜態(tài)的單一權(quán)屬。其一，個人信息權(quán)至少不完全是隱私權(quán)，也不應當采用隱私權(quán)保護模式。依據(jù)美國寬松的變通隱私權(quán)保護模式，隱私權(quán)面臨著新權(quán)能的挑戰(zhàn)。隨著公開權(quán)這一財產(chǎn)性權(quán)利的興起，隱私權(quán)的人格要素在市場經(jīng)濟發(fā)展的過程中擴張出財產(chǎn)性權(quán)利，允許數(shù)據(jù)企業(yè)經(jīng)過用戶授權(quán)建立債的流轉(zhuǎn)關(guān)系。數(shù)據(jù)流轉(zhuǎn)已經(jīng)大大突破了傳統(tǒng)隱私權(quán)的范疇，因此，以經(jīng)濟和技術(shù)為核心的個人信息保護模式，將成為未來個人信息保護模式的新趨勢。其二，個人信息權(quán)至少不完全是人格權(quán)，不應當采取具體人格權(quán)保護模式。歐盟的人格權(quán)嚴格保護模式形成了立法慣性，以至于2016年4月14日，歐洲議會投票通過了商討了四年的《一般數(shù)據(jù)保護條例》，該條例已在歐盟官方雜志公布正式文本的兩年后(2018年)生效。與此同時，爭奪數(shù)據(jù)資產(chǎn)是各國提高在世界數(shù)據(jù)市場上的競爭力的手段，發(fā)展較為成熟的數(shù)據(jù)大國背著政治的包袱，反而缺乏國家應有之能力。歐盟嚴格保護的強大慣性思維，使得歐盟沒能在立法中體現(xiàn)數(shù)據(jù)的市場價值，因此也就無法在經(jīng)濟上與美國強力、快速增長的競爭態(tài)勢相抗衡。以數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)為中心的保護模式并不意味著數(shù)據(jù)完全拋棄人格權(quán)屬，而是在過濾不安全數(shù)據(jù)條件下，鎖定數(shù)據(jù)利益，以適應國家戰(zhàn)略發(fā)展的需求。其三，個人信息權(quán)至少不是知識產(chǎn)權(quán)，不應當采用知識產(chǎn)權(quán)保護模式。由于知識產(chǎn)權(quán)制度的根本目的是“鎖定”一個時間段的利益，形成排他性保護機制，知識產(chǎn)權(quán)目標不適應數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)的可交換性和非排他性的需求。同時，知識產(chǎn)權(quán)只是個人信息的數(shù)字資產(chǎn)創(chuàng)造的客體之一，不能涵蓋其他人身和財產(chǎn)利益?！睹穹倓t》二審稿曾經(jīng)有過將數(shù)據(jù)資產(chǎn)和網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)作為一種新型知識產(chǎn)權(quán)客體的思路，但旋即受到激烈反對，“其主要理由是，數(shù)據(jù)信息涉及值得保護的民事權(quán)益很多，知識產(chǎn)權(quán)只是其中一個方面或方式，不僅如此，很多數(shù)據(jù)信息還無法成為知識產(chǎn)權(quán)的客體”。[9]個人信息權(quán)的形態(tài)中有知識產(chǎn)權(quán)的屬性，在特定目標下，可以鎖定一個固定時間段下的排他保護和特定網(wǎng)絡(luò)空間中的排他保護，減少個人信息交易中的隱私風險，但是不能完全套用知識產(chǎn)權(quán)來進行個人信息權(quán)的救濟或規(guī)制。

隱私權(quán)、人格權(quán)與知識產(chǎn)權(quán)等局部權(quán)屬之間是相互滲透、相互轉(zhuǎn)化、功能關(guān)聯(lián)、價值互證的，僅以隱私權(quán)、人格權(quán)和知識產(chǎn)權(quán)中的一種權(quán)屬作為涵蓋個人信息權(quán)的不同形態(tài)的做法是行不通的。在現(xiàn)有的個人信息保護領(lǐng)域，在橫向(私法之間)和縱向(公法之間)的個人信息權(quán)分量上，其意向性被人為地分隔為多個不同的流動節(jié)點，基于控權(quán)而建構(gòu)起來的法律體系，與基于自由建構(gòu)起來的法律體系之間在縱橫方向上展現(xiàn)出“雙面人臉”的屬相：有時是需要許可的，有時是不需要許可的；有時是排他的，有時不是排他的；有時主體是國家，有時主體是個人；有時屬性是人格，有時屬性是財產(chǎn)。這就直接導致了規(guī)范結(jié)構(gòu)的橫向與縱向分量上權(quán)屬的滲透性和流動性。基于此，在現(xiàn)有權(quán)利規(guī)范體系中沒有任何一種具體的權(quán)利構(gòu)造與個人信息權(quán)的權(quán)利構(gòu)造完全通約。

(二)相互耦合的方法

正如胡塞爾、海德格爾通過研究存在論揭開空間的三維性一樣，將個人信息權(quán)能運動放在一定社會時空的動態(tài)量中去觀察，看到的是個人信息權(quán)的二象性，即財產(chǎn)與人格的二象性。從財產(chǎn)的流轉(zhuǎn)透視進去，在財產(chǎn)與人格之間交換流轉(zhuǎn)的動態(tài)模型，形成雙向意向性的權(quán)能運動，人格和財產(chǎn)同時發(fā)生了意向性的改進，從而構(gòu)造二象性權(quán)利結(jié)構(gòu)。

個人信息保護的立法過程可以看成是公共選擇的過程，它通過確立要素——事件——環(huán)境的過程分析范式，在給定個人信息的人格要素狀態(tài)下，輸入事件(勞動與交易)，結(jié)合環(huán)境及外部約束條件，權(quán)利會分離出不同的被法律擬制出的權(quán)能，這個運動過程是國家賦權(quán)的過程。公共選擇學派強調(diào)演進過程中制度慣性和環(huán)境、制度之間的互動關(guān)系。既然權(quán)利不可能完全獲得結(jié)果意義上的最優(yōu)配置，那么就要讓環(huán)境和績效加入交易全過程，從而形成過程最優(yōu)的經(jīng)濟分析方法。幾種方法相互耦合，在方法論上以流動的象思維為信息認識論，以復雜整體性為信息本體論解釋，以過程最優(yōu)為構(gòu)造模式原理，這可以幫助我們打開尚未完全打開的個人信息權(quán)利結(jié)構(gòu)。

二、個人信息的權(quán)屬定位、分權(quán)與賦權(quán)

法權(quán)構(gòu)造不是靜態(tài)的分配和再分配的產(chǎn)物，也不能簡單地以多種具體的信息權(quán)利組成的復合權(quán)利類型為基礎(chǔ)進行權(quán)能構(gòu)造。法權(quán)的分配和再分配包含私法對于公法的優(yōu)先性，財產(chǎn)權(quán)在私法中的基礎(chǔ)性地位，選舉權(quán)在公法中的基礎(chǔ)性地位，以及由此而形成的法權(quán)鏈條。如果沒有人格要素，個人信息權(quán)就“不可能與物權(quán)、債權(quán)、人格權(quán)與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)”。[10]

(一)個人信息權(quán)屬定位

權(quán)屬是作為權(quán)利的要素和作為要素的權(quán)利的屬性，是確定權(quán)利性質(zhì)的關(guān)鍵。個人信息權(quán)的權(quán)屬是結(jié)構(gòu)一體化的整體性展現(xiàn)，是人格和財產(chǎn)的二象性。

個人信息權(quán)人格要素訴諸抽象權(quán)利論證方式，其論證邏輯是：任何個人信息保護的規(guī)范只有從最高的價值確信中獲得其存在意義，存在意義的理念化在存在中得以強化并驗證了最高價值確信的現(xiàn)實性。在私法領(lǐng)域的人格權(quán)規(guī)范只能反映自由，無法完全承載理念化的最高法秩序，即尊嚴。人格的元規(guī)范包括：其一，無論個人信息權(quán)是絕對的或相對的、可交易的或不可交易的，人格并不隨著信息流動而被破壞，也無法改變?nèi)烁襁@一應當獲得尊重的、不可分割的、等值的整體性質(zhì)。其二，人作為人格要素的存在，不能混同于動物、人工智能等非人格要素。以單個個體為出發(fā)點，人格是從道德本體中演化出來的客觀法，個人必須通過法律行為使人格符合人格要求，人格是一種用來構(gòu)造法律規(guī)范的社會關(guān)系和社會結(jié)構(gòu)。

客觀法采取邏輯實證主義的論證方式，把抽象人格的本體劃開，以人格的規(guī)范構(gòu)造切進去。就個人信息權(quán)而言，引起個人信息權(quán)屬進入權(quán)能運作的是信息的流動性，問題是從哪兒開始流動，邏輯實證主義不僅可以對此給出正確答案，去定位權(quán)屬的本源，而且只能由邏輯實證主義給人格一個客觀法的解釋?！叭烁癫皇侨说淖饑篮突緳?quán)利，而是表征人在社會關(guān)系中立足和在法律中存在的與他人平等的法律地位”，[11]人格在社會關(guān)系中是不可轉(zhuǎn)讓、不可或缺、不可侵犯、彼此平等的本體，必須賦予權(quán)利以規(guī)范和法律構(gòu)造基準要素的資格和能力，即權(quán)利能力。在法律構(gòu)造過程中，人格以規(guī)范和價值的兩種形式，參與個人信息權(quán)的分配。

現(xiàn)實主義論證方式從抽象權(quán)利論證開始，經(jīng)歷了邏輯實證主義，進入到現(xiàn)實主義的存在論。如果說人格是作為一種抽象權(quán)利論證的本體和構(gòu)成要素，那么流動的信息社會則將現(xiàn)實世界不斷虛擬化為一個虛空中的存在本體，那些原本在現(xiàn)實中很難實現(xiàn)的抽象權(quán)利，通過虛擬社會的權(quán)利空間表達出來，并獲得了各國立法中首要保護的權(quán)利屬性的地位。比抽象權(quán)利論證更進一步的邏輯是，人格在個人信息權(quán)中以一種流動的意向性關(guān)系，與周圍世界發(fā)生關(guān)聯(lián)，并置入意向性關(guān)系的基底中。此時，現(xiàn)實主義論證方式開始從抽象論證進入到邏輯論證，個人信息中的人格被現(xiàn)實承認，通過法律原則賦予人格以法權(quán)；同時，以人格為基底要素，其他一切權(quán)能都是由人格流動產(chǎn)生出來，從而形成法律規(guī)范。人格在立法模式中的明確表達當屬瑞典1988年《個人數(shù)據(jù)法》的立法目的之第一條：“本法案旨在保護免受因處理個人數(shù)據(jù)而對其個人人格之整體的侵害。”其他國家盡管沒有明確闡明人格的權(quán)利屬性，但都是從個人自由和平等角度表達了人格的權(quán)利屬性，如法國《數(shù)據(jù)處理、數(shù)據(jù)文件及個人自由法》第一條：“信息技術(shù)不應當違反人性、人權(quán)、隱私或公眾自由?！蔽靼嘌馈秱€人數(shù)據(jù)保護基本法》第一條：“本法旨在保證和保護在個人數(shù)據(jù)處理方面自然人的公眾自由和基本權(quán)利，尤其是他們的個人和家庭隱私?！边@類半神半人的原則性表達，是個人信息保護立法開宗明義的特征，它不僅是立法的靈魂和統(tǒng)帥，而且是其他規(guī)范建構(gòu)的價值基礎(chǔ)。盡管各國有不同的表達，但可以肯定的是，都是以抽象肯定人格的權(quán)屬地位，進而不斷向下實現(xiàn)具體法律構(gòu)造。

人格權(quán)屬法律構(gòu)造的第一步是確定人格的權(quán)屬地位，并以人格構(gòu)造個人信息權(quán)。“人格權(quán)商品化說”將個人信息權(quán)的權(quán)屬定位在人格權(quán)，我們?nèi)∑淙烁駥傩?，而不取其人格?quán)的說法，因為人格權(quán)是整體權(quán)利的一類，并不能構(gòu)成權(quán)利的屬性；我們拒絕將其人格特征商業(yè)化，堅持認為商業(yè)化利用是對藝術(shù)家整體形象的侵蝕，容易形成“用金錢來買人格”的實踐誤解。以人格自治權(quán)為基礎(chǔ)，用人格關(guān)系構(gòu)造客觀的法，是德國法學者最擅長的法律技術(shù)化方法。根據(jù)權(quán)能與人格的相關(guān)性向度，我們區(qū)分個人信息權(quán)的五種形態(tài)：第一種是與人格沒有直接關(guān)系的權(quán)利，如法人無個人信息權(quán)；第二種是人格等值的權(quán)利，如基本權(quán)利之平等權(quán)；第三種是與人格直接相關(guān)的權(quán)利，如隱私權(quán)、人格權(quán)、自決權(quán)、控制權(quán)等；第四種是與人格間接相關(guān)并交叉關(guān)系的權(quán)利，這是從人格中直接衍生出來的關(guān)系，如公開權(quán)；第五種是與人格呈補充關(guān)系的權(quán)利，如信息產(chǎn)權(quán)、剩余權(quán)等。將與人格沒有直接關(guān)系的形態(tài)排除出去，將其余四種依據(jù)與人格的相關(guān)性進行分類整理，形成一套精確的但同時又不僵化的科學分類。

人格與財產(chǎn)的二象性關(guān)系存在如下特征：第一，數(shù)位化的虛實同體。個人信息權(quán)的權(quán)利屬性是數(shù)位化的人格，在資訊時代，一切都是數(shù)位化的，人類通過網(wǎng)絡(luò)活動，取得了更大的自由，形成了電子化的人格。目前，以有體物為對象的財產(chǎn)權(quán)觀念，必須轉(zhuǎn)化為以資訊為對象，原本已經(jīng)極為虛擬的人格權(quán)概念，將用來規(guī)范人類的網(wǎng)絡(luò)行為。第二，人格的在場性。人格隨著個人信息的流轉(zhuǎn)也就是事件參與而發(fā)生形態(tài)改變，但是，無論安全秩序隨著時代發(fā)生著怎樣的變遷，人格都必須在個人信息權(quán)法律客觀構(gòu)造中在場。第三，人格的不因公共利益被侵犯性。基于人格的個人信息事項因為不能隨財產(chǎn)形態(tài)的改變而改變其人格的屬性，它具有個人信息權(quán)一項不可解構(gòu)的權(quán)屬。如美國蘋果公司拒絕給FBI提供郵箱身份信息就是固守人格的表現(xiàn)。第四，人格的客觀構(gòu)造性。法律構(gòu)造首先是客觀的，客觀的構(gòu)造之間由事件來推動相關(guān)性的改變。鑒于主觀構(gòu)造的復雜性，本文僅從客觀構(gòu)造上定位人格與各種財產(chǎn)權(quán)之間的相關(guān)性。

人格權(quán)屬法律構(gòu)造的第二步即權(quán)能分離，權(quán)能分離不是徹底的，而是交疊的。分權(quán)流轉(zhuǎn)運動從人格開始，財產(chǎn)權(quán)從人格中分離出來權(quán)能，形成與人格權(quán)的交叉關(guān)系和補充關(guān)系。第一，人格法定主義放松后的交疊共識。人格經(jīng)過信息流轉(zhuǎn)后進入了物質(zhì)世界，在人格法定主義下進行第一步放松，放松到財產(chǎn)權(quán)的可交易性，形成與人格權(quán)的補充關(guān)系。在近代以來的民法人格技術(shù)上，將財產(chǎn)納入人格要素是邏輯實證主義的技術(shù)化策略，是整體性思維的體現(xiàn)?，F(xiàn)實生活中，人格與財產(chǎn)并不能完全界分，而是存在著雙重變奏：人格要素的財產(chǎn)化與財產(chǎn)要素的人格化。這種交叉重疊關(guān)系，在刑法制度客觀構(gòu)造上類似于“法條競合”，在自然權(quán)利理念上被稱為“交疊共識”。更加形象地說，人格是財產(chǎn)的“容器”，而財產(chǎn)則是人格“容器”當中的“溶液”，其只享有依賴于人格的存在，但是絕不可能構(gòu)成人格“容器”的組成部分。[12]第二，新型權(quán)能權(quán)屬構(gòu)造的交疊共識。學界對公開權(quán)的權(quán)屬并沒有形成定論，因此，無論是公開權(quán)獨立說，公開權(quán)不獨立說，還是隱私權(quán)和公開權(quán)選擇說，都正好表明公開權(quán)的交疊共識，即人格權(quán)屬，財產(chǎn)權(quán)能。由于法律不可以是抽象的不可操作性的多維規(guī)范，人格權(quán)屬只能消隱在公開權(quán)的后臺，財產(chǎn)走到前臺成為公開權(quán)權(quán)屬，一旦財產(chǎn)外溢，人格屬性便會走上前臺，矯正財產(chǎn)外溢導致的不公正。目前，我國公開權(quán)只存在于《民法通則》“肖像權(quán)不得公開”這一法條中，相關(guān)案例也不多見。從整體上看，民事案件中的隱私權(quán)、公開權(quán)和信息產(chǎn)權(quán)存在交叉相關(guān)性。隱私權(quán)與公開權(quán)呈現(xiàn)互斥性，信息產(chǎn)權(quán)與公開權(quán)呈現(xiàn)交疊性(見圖一)。個人信息權(quán)中最沒有被結(jié)構(gòu)化的權(quán)能是剩余權(quán)，即契約中沒有規(guī)定或者合約不完全狀態(tài)下的剩余權(quán)屬，包括剩余控制權(quán)和剩余索取權(quán)，這是財產(chǎn)權(quán)中分離出的權(quán)能。在“聚法網(wǎng)”上分別以個人信息控制權(quán)、隱私權(quán)、公開權(quán)、信息產(chǎn)權(quán)和剩余控制權(quán)為關(guān)鍵詞檢索，對應尋找這五種權(quán)利的規(guī)范性文件和案例，其中隱私權(quán)的規(guī)范性文件和案例數(shù)最多(見表一)。

表一 規(guī)范性文件與案例數(shù)

(二)分權(quán)：個人信息權(quán)能分離運動

分權(quán)模型涉及權(quán)利組合、結(jié)構(gòu)開放、分離時段、彈力回歸等過程。權(quán)利組合，是幾組權(quán)利發(fā)生組合，包括個人信息控制權(quán)、信息產(chǎn)權(quán)、剩余權(quán)等權(quán)能的轉(zhuǎn)變；結(jié)構(gòu)開放是權(quán)利結(jié)構(gòu)開放程度受制于績效分配的結(jié)果，美國和歐盟很難通過反盜版法等特殊權(quán)利保護模式來保護數(shù)據(jù)產(chǎn)品，其原因在于以知識產(chǎn)權(quán)為其權(quán)能分離的權(quán)屬定位很難準確地概括數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)的屬性，權(quán)屬定位不能產(chǎn)生配置績效，無論是過程配置，還是結(jié)果配置。故而權(quán)屬定位不能按照固有的權(quán)利類型，而應當采取分類型、分場景的權(quán)屬定位，如個人信息的權(quán)屬、平臺的權(quán)屬和工業(yè)數(shù)據(jù)企業(yè)的權(quán)屬等；分離時段與意識形態(tài)開放程度有關(guān)，各國對于數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)的保護程度與意識形態(tài)密切相關(guān)，意識形態(tài)緊縮的時代，數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)保護收緊，相反則放松；所謂彈性空間，是指分權(quán)和立法是有彈性的。前期的立法留白是為后續(xù)立法提供基本法依據(jù)，保證后續(xù)立法的彈性空間。當前，大數(shù)據(jù)相關(guān)產(chǎn)業(yè)開始起步，業(yè)務(wù)和產(chǎn)業(yè)實踐不斷變化，針對數(shù)據(jù)的進一步立法還需要結(jié)合產(chǎn)業(yè)實踐進行充分論證，不宜貿(mào)然進行過度立法，否則可能造成適得其反的法律后果。

分離權(quán)能在外部環(huán)境和績效分配發(fā)生改變的時候會出現(xiàn)權(quán)能的回歸，最終形成個人信息權(quán)的模塊化和結(jié)構(gòu)化現(xiàn)象。在中國，近年來創(chuàng)生權(quán)能常常被看作是一項新型權(quán)利，而在法理上能否成為一項新型權(quán)利，則需要大規(guī)模實踐并導致權(quán)屬性質(zhì)的改變，否則仍然是在同一權(quán)利中打轉(zhuǎn)，例如戶外廣告發(fā)布權(quán)的權(quán)屬是物權(quán)，在物權(quán)功能創(chuàng)生后釋放出戶外廣告展示權(quán)，這是一起典型的物權(quán)法定主義的放松，其權(quán)屬未變，而權(quán)能卻變了。又如，國家在保留農(nóng)村土地集體所有制的前提下，通過對以承包經(jīng)營權(quán)為核心的權(quán)利賦予，讓農(nóng)民對農(nóng)地的承包權(quán)從債權(quán)逐漸轉(zhuǎn)化為用益物權(quán)，在該例證中，其權(quán)屬從債權(quán)到物權(quán)，權(quán)能也變了。就個人信息權(quán)而言，最為典型的權(quán)屬分離與變遷存在于從隱私權(quán)到公開權(quán)的變化中，其權(quán)屬從人格權(quán)變成了財產(chǎn)權(quán)，其權(quán)能也變了?？梢哉f，凡是剩余的權(quán)能都可以歸入剩余權(quán)，而被遺忘權(quán)到底是從隱私權(quán)還是從言論自由權(quán)中分離出來的，與各國對權(quán)能的不同理解有關(guān)。

表二 分離權(quán)能模型簡表

(三)賦權(quán)：個人信息的功能性賦權(quán)

賦權(quán)是一種賦予權(quán)能權(quán)利化的創(chuàng)生性機制，赫伯特·哈特早在法律概念中就批駁法律命令說的分類錯誤。哈特指出，如果我們僅僅以命令為法律的所有形式，掩蓋了資格能力、執(zhí)行與行為的其他類型，就排除了賦權(quán)規(guī)范。[13]蘇永欽將強制性規(guī)范劃分為五類：禁止規(guī)范、賦權(quán)規(guī)范、定性規(guī)范、解釋規(guī)范、組織程序規(guī)范。其中賦權(quán)規(guī)范并不設(shè)定行為義務(wù)，而是授予民眾自由。賦權(quán)規(guī)范絕無違反義務(wù)之可能，也自然無受制裁之可能。[14]賦權(quán)是從現(xiàn)實需要出發(fā)，賦予個人信息以權(quán)能，其作為一項共同體的理性組織行為，是法社會學的功能進路。個人信息首先被現(xiàn)實賦予權(quán)能，然后通過技術(shù)賦權(quán)，擴大公民權(quán)利和社會權(quán)力，進而形成技術(shù)對法權(quán)的賦予。賦權(quán)是為了提高活動能力，通過“物權(quán)放松下的”債權(quán)發(fā)展的有效權(quán)能來展開制度設(shè)計的。討論功能性賦權(quán)的意義在于，在個人信息權(quán)保護中，功能性賦權(quán)是契約自由的體現(xiàn)，禁止、組織程序規(guī)范是交易安全的體現(xiàn)，在安全中嵌入自由的運作，也即將人格要素嵌入到功能性賦權(quán)的各項權(quán)能之中。在這些立法條件尚不充分時，私法自治優(yōu)先保護，公法為私法保駕護航。

三、一組事件構(gòu)造個人信息權(quán)能與法律擬制

經(jīng)過確定權(quán)屬以及根據(jù)權(quán)屬產(chǎn)生出來的權(quán)能運動，個人信息權(quán)的內(nèi)部結(jié)構(gòu)被一組創(chuàng)生功能的事件和一組尚待填補的權(quán)能空缺逐漸打開。

(一)一組事件引起權(quán)能運動

信息的本質(zhì)是數(shù)位化的流動，權(quán)利邏輯化和理論化只能在糾纏于一起的具有雙重結(jié)構(gòu)的勞動與交易“相遇”的事件中去發(fā)現(xiàn)。

第一個引起個人信息功能創(chuàng)生的事件是勞動。勞動財產(chǎn)權(quán)論是洛克首先提出的，洛克從自然權(quán)利理論生發(fā)出勞動財產(chǎn)權(quán)理論，成為天賦財產(chǎn)權(quán)理論的經(jīng)典代表。洛克的勞動財產(chǎn)論與其說是一種人權(quán)基礎(chǔ)理論的賦值，不如說是通過勞動賦予人格更加豐富的權(quán)能，也即從人格到財產(chǎn)權(quán)能，進而構(gòu)筑了財產(chǎn)權(quán)的人權(quán)基礎(chǔ)理論。一個人通過勞動所創(chuàng)造出來的東西是屬于他自己的，這種所有權(quán)是通過勞動和勤奮獲得的，并通過勞動獲得物的真正控制權(quán)。[15]這體現(xiàn)在馬克思“勞動創(chuàng)造了人本身”的論斷中，即通過勞動賦予人以存在的本體和本質(zhì)，這是勞動將人與動物相互區(qū)別的關(guān)鍵。馬克思將勞動賦予平等價值后，以工人的勞動剩余權(quán)限制資本擴張權(quán)。阿倫特認為，勞動和工作賦予人以智慧，如果勞動是為了活下去，那么工作是為了活得像個人，是人自我對象化的手段。[16]為了改進生活，勞動被進一步賦值為一種權(quán)能的實現(xiàn)，“如果一種生活是人類行動能力所能夠?qū)崿F(xiàn)的 , 那么就是一種可能生活”。[17]可能生活是一種改進性生活，通過勞動將個人信息的剩余權(quán)能創(chuàng)造出來，以一種可能生活能力面對信息社會擁擠的權(quán)能沖突。

第二個創(chuàng)生權(quán)能的事件是交易。洛克的財產(chǎn)權(quán)勞動論只是為權(quán)能的創(chuàng)生提供了一套自然賦值的形而上說辭，后來馬克思抽象出無差別的人類勞動，只有凝結(jié)在商品中的無差別的人類勞動通過交換才能將勞動賦予權(quán)能，產(chǎn)生勞動剩余權(quán)。如果一項權(quán)利是可以交易的，那么這就是新的權(quán)利組合，誠如科斯所言，法律配置權(quán)利的目的是降低交易費用，優(yōu)化權(quán)利組合。[18]交易費用在一組權(quán)能運動中產(chǎn)生摩擦力，信息交易向前流轉(zhuǎn)是以信息財產(chǎn)利益為核心的一組權(quán)能，在美國被稱為公開權(quán)，在我國被稱為復制、披露、持有等權(quán)能，這一組權(quán)能因其產(chǎn)權(quán)的流轉(zhuǎn)形成，經(jīng)過表面化的解釋，個人信息權(quán)被視為財產(chǎn)權(quán)；交易是制度的基本單位，賦予了權(quán)利組合中減少交易費用的權(quán)能，使得靜態(tài)的權(quán)利變成可流轉(zhuǎn)的權(quán)利。產(chǎn)權(quán)向后流轉(zhuǎn)是為了實現(xiàn)個人信息權(quán)而分離出來的一組權(quán)能，產(chǎn)生出剩余控制權(quán)。因此，不能將個人信息權(quán)看成公共物品，而是要被賦值為可以流轉(zhuǎn)的私人物品。在個人信息權(quán)中，私人交易的結(jié)果是信息的轉(zhuǎn)讓，卻不是財產(chǎn)本身的轉(zhuǎn)讓，更不是財產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移。查詢、更正、刪除是交易常態(tài)化的權(quán)能，加密、封鎖不是交易事件，而是對抗政府的權(quán)能，作為理性經(jīng)濟人的企業(yè)在行使個人信息權(quán)的時候，交易成本最小化是權(quán)能行使和權(quán)利配置的界限。

(二)通過法律擬制的確權(quán)

“互聯(lián)網(wǎng)+”作為一種新業(yè)態(tài)，其中出現(xiàn)的權(quán)利擁擠不僅缺乏習慣法的調(diào)整，而且隨著其交易形態(tài)數(shù)位化和云端共享化后，其勞動剩余權(quán)和交易財產(chǎn)權(quán)作為不完備契約下的剩余權(quán)能，只能處于一種法律擬制的狀態(tài)。如果我們要對個人信息權(quán)的功能創(chuàng)生進行規(guī)范結(jié)構(gòu)的學理提升的話，那么，信息加工和信息交易產(chǎn)生的剩余權(quán)可以“被視為”一種數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)的衍生品，“被視為”是被賦值為一種法律權(quán)利，以“擬制”的方式進入法律條款的范疇。法律擬制不是真實的，也不是錯誤的，不是對于前提假設(shè)與法律后果之間的調(diào)和，而是對規(guī)范結(jié)構(gòu)的揭示，[19]是“規(guī)范的學理提升”。[20]現(xiàn)代立法中通常采用“視為”“以……論”“依照……定罪處罰”等具有擴張性的表述方式來規(guī)定法律擬制，但僅僅通過形式判斷，還不能揭示其規(guī)范內(nèi)涵，法律擬制是通過發(fā)現(xiàn)規(guī)范內(nèi)涵的可擬制性，參照援用其他類似法律進行處理，這不僅有利于規(guī)范內(nèi)涵的靈活變通，而且能夠根據(jù)數(shù)據(jù)流變性做出及時反應。法律的向下擬制對于數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)這一半結(jié)構(gòu)化概念最為有效。法律擬制的作用是將那些似是而非的規(guī)范形式更加包容地放在法律構(gòu)造中，等待法律進一步確權(quán)。

四、個人信息混合立法模式與整體立法原則

2015年“個人信息保護法”(專家建議稿)已由委托起草草案的單位呈送國務(wù)院相關(guān)單位，但“個人信息保護法”的統(tǒng)一立法倡議仍然沒有進入正式立法議程。從分權(quán)體系和賦權(quán)模式的視角來看，混合立法模式是現(xiàn)實之選，整體立法原則以統(tǒng)攝混合的立法。

(一)傘狀分權(quán)結(jié)構(gòu)與倒敘的混合立法模式

目前，根據(jù)個人信息權(quán)的不同權(quán)屬定位，有幾種代表性的個人信息權(quán)保護模式：第一種是強化國家與個人兩頭利益保護模式；第二種是以民事立法先行先試模式；第三種是基本權(quán)利統(tǒng)一立法模式；第四種是公法優(yōu)先模式。四種保護模式根據(jù)確立的權(quán)屬而各有優(yōu)缺點：第一種立法模式確立的權(quán)屬根據(jù)是隱私權(quán)，在英美法上，依靠法院對隱私權(quán)的利益衡量，個人信息保護就轉(zhuǎn)換為司法運作中的利益識別；對于我國而言，第一種模式的長處是回避了權(quán)屬之爭，不足之處是陷入了司法利益裁量的解釋難題。第二種立法模式確立的權(quán)屬根據(jù)是人格權(quán)商品化，這種立法模式設(shè)計在我國未來“民法典”中專門對于個人信息權(quán)作出隱私權(quán)、知情權(quán)、被遺忘權(quán)、公開權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)乃至環(huán)境權(quán)的規(guī)定。其長處是私法優(yōu)先立法具有可行性，并且更有利于保障契約自由和個人信息權(quán)的流轉(zhuǎn)，促進民事權(quán)利的完善；不足之處是由于對人格和商品權(quán)屬的混同，造成在民事權(quán)利立法中的權(quán)利概念混同，帶來民事立法的混亂。第三種基本權(quán)利統(tǒng)一立法模式，是以憲法為統(tǒng)領(lǐng)的綜合立法模式，其長處是公民基本權(quán)利的概括式權(quán)利條款以避免權(quán)利的遺漏，不足之處是憲法無法以幾條一般性原則來取代具體的私法制度，并且在缺乏憲法性制度的支持下，其立憲主義思路可能變異為個別意志恣意妄為的控權(quán)體。第四種公法優(yōu)先立法模式，其權(quán)屬基礎(chǔ)是控制權(quán)，這也是歐盟成員國對個人信息安全的主要控制模式，該模式有利于風險社會的治理，其缺點在于人格的權(quán)屬構(gòu)造幾乎被安全控權(quán)理念所解構(gòu)，極大地違背了個人信息權(quán)屬構(gòu)造的原理。

中國個人信息法四種保護模式不是以向下分權(quán)的傘狀結(jié)構(gòu)產(chǎn)生出的整體性構(gòu)建，因為其不符合權(quán)屬與權(quán)能流動的功能二象性原理。在高度復雜的個人信息權(quán)體系中，法律必須完全翻新，以網(wǎng)絡(luò)架構(gòu)為中心，建構(gòu)人類生活的規(guī)范。翻新的方式是通過人格向下放松，采取倒敘的方式，以私法為起點向上面向公法，打通公法與私法之間的壁壘，以混合立法的形式，將散見于各部門法中的個人信息權(quán)整合起來，根據(jù)民事、行政和刑事部分逐項展開。為了說明各部門案件在個人信息權(quán)案件中占的比重，我們通過“聚法網(wǎng)”檢索，查到涉及個人信息權(quán)的案例總計31篇，其中行政案件1件，刑事案件6件，民事案件22件，從案例數(shù)可知，現(xiàn)實生活中民事案件發(fā)生率最高。(見表三)

表三 個人信息保護的發(fā)案數(shù)

第一，民法典對一組權(quán)能的賦權(quán)。以民法典編纂為契機，在個人信息權(quán)的人格權(quán)屬流動中，用人格權(quán)編、財產(chǎn)權(quán)編分別規(guī)定個人信息保護的具體權(quán)能。在人格權(quán)編中解決基本權(quán)利、隱私權(quán)等一般人格權(quán)等“人格”問題，知情權(quán)、被遺忘權(quán)等特殊人格問題；在財產(chǎn)權(quán)編中解決個人信息保護的財產(chǎn)利益，包括公開權(quán)、剩余權(quán)等。2017年《民法總則》第一百一十一條：“自然人的個人信息受法律保護。任何組織和個人需要獲取他人個人信息的，應當依法取得并確保信息安全，不得非法收集、使用、加工、傳輸他人個人信息，不得非法買賣、提供或者公開他人個人信息?！痹趥€人信息權(quán)半概念化、半結(jié)構(gòu)化階段，個人信息權(quán)是一組權(quán)能，是以一項獨立的民事權(quán)利存在的，而《民法總則》保護的是權(quán)能的具體形態(tài)，而不是完全結(jié)構(gòu)化的個人信息權(quán)。

第二，經(jīng)濟法、行政法、刑法的公法保護。以具體人格權(quán)為核心的最具可操作性的規(guī)范，形成一套類似“新私法運動”的動態(tài)產(chǎn)權(quán)保護機制。但私法優(yōu)先，不意味著私法優(yōu)位。在公法上仍然以倒敘方式，即行政法優(yōu)先于憲法，行政權(quán)力對個人信息剩余權(quán)能的公法規(guī)制，挑戰(zhàn)了憲法抽象規(guī)范的沉默，行政法必須遵循規(guī)范憲法和功能憲法的既定準則，履行其分權(quán)之職責，在信息規(guī)制與個人信息權(quán)之間保持著微妙的平衡。經(jīng)濟領(lǐng)域的公法保護，如經(jīng)濟法、金融法參與個人信息的剩余權(quán)能保護，避免個人信息法在金融領(lǐng)域的“斷層”。從整個個人信息保護現(xiàn)狀來看，目前刑法修正案以及實施案例走在了其他法律的前面，但這并不說明刑法占據(jù)個人信息保護的核心位置，而是相反，刑法只能是個人信息保護混合立法模式中的補充，刑法始終以風險控制員的角色成為個人信息風險管控的最后一道防線。

第三，社會法的平等分配與風險分擔。社會法通過加大對侵犯個人信息權(quán)的社會責任，以平衡公私法分配不均導致的社會不公。由于個人信息稅和個人信息股需要稅務(wù)部門和證監(jiān)會的審批運作等空間隔離，募集個人信息風險基金不失為分配風險簡化易行的辦法，成立個人信息泄露可能性的風險溢價評估機構(gòu)，制定相關(guān)條款以保障基金的來源和動用基金的程序性條件，承擔因信息風險導致的大面積信息泄露事件而導致的侵權(quán)行為。

(二)構(gòu)成性多元與整體性立法原則

個人信息權(quán)是以構(gòu)成性多元(人格、財產(chǎn))與競爭性多元(權(quán)能流動)而形成的二象性權(quán)利，也是自成一類的權(quán)利。第一類權(quán)利是民法人格權(quán)，包括姓名權(quán)、肖像權(quán)等與人身不可分離部分的身份權(quán)；第二類權(quán)利是智慧產(chǎn)權(quán)(復制權(quán)、數(shù)據(jù)庫權(quán))和他物權(quán)(信息使用權(quán))；第三類權(quán)利是公法意義上的權(quán)利，包括信息自決權(quán)、控制權(quán)、基本權(quán)利、隱私權(quán)；第四類權(quán)利是信息產(chǎn)權(quán)，包括財產(chǎn)權(quán)和剩余權(quán)。四類權(quán)能構(gòu)成了權(quán)能的競爭性繁榮，競爭性繁榮是按照既有的法學規(guī)范處理沖突的解決路徑，這很難在諸多相互沖突的權(quán)能之間找出有效的解決沖突的思路，尤其是環(huán)境參與了規(guī)范之間的競爭多元關(guān)系。構(gòu)成性多元不是封閉的，而是形成一個復雜的解釋網(wǎng)絡(luò)，即約束與選擇、控制與信息。在構(gòu)成性多元的個人信息權(quán)利譜系中，確立功能性原則，以彌合混合立法的整體性矛盾。

第一，不可接受性原則。個人信息權(quán)包含的人格要素(人格)，是指人必須保有基本人權(quán)標準——人的尊嚴標準，由此進一步提煉出個人信息權(quán)的不可接受性原則。個人信息權(quán)是一種不可轉(zhuǎn)讓、不可剝奪、不可放棄的身分人權(quán)，人的尊嚴的古典意義是指人要像人一樣生活，不能淪為低于人——抽象的人的水準。人格的本質(zhì)是人格等值，人格不得流通，如果背離了人格的本質(zhì)去構(gòu)造法律行為，任何具有形式合法性的行為就會成為無效法律行為。

第二，憲法人格填補個人信息權(quán)規(guī)范剩余原則。個人信息權(quán)的剩余權(quán)能是不確定性的，不確定性的范疇只能運用憲法來解決功能性沖突，即憲法的制定就是通過未完全理論化的協(xié)議得以成為可能，許多憲法都包含未完全具體化的標準，而且避免做出多種規(guī)范，至少當它在描述基本權(quán)利時如此。各國在理解憲法規(guī)范的時候存在很大分歧，這種文化多元性帶來的情感差異是規(guī)范本身難以彌合的，功能主義的憲法目標之一在于填補規(guī)范剩余。

第三，個人信息權(quán)優(yōu)先獲取原則與事后補償原則。根據(jù)權(quán)利獲取的原則，能夠兼顧公平與效率的原則是優(yōu)先性與補償原則，優(yōu)先性原則是效率原則的體現(xiàn)，補償原則是公平分配的結(jié)果。個人信息權(quán)優(yōu)先性原則是數(shù)據(jù)庫建立的企業(yè)對個人信息享有優(yōu)先代理人的信息使用權(quán)，這種優(yōu)先權(quán)是大概率事件，是初始權(quán)利的分配法則。為了保證分配的公平，對于優(yōu)先獲得的企業(yè)要對于尚未獲得企業(yè)予以事后補償。

第四，個人信息權(quán)不可轉(zhuǎn)讓原則和付費獲取原則。產(chǎn)權(quán)是不可以讓渡的，但是可以交易的，其交換的是經(jīng)濟內(nèi)容，而不是出賣人格。由于產(chǎn)權(quán)的性質(zhì)是不可變的，所以交換的只是權(quán)能，交換是交易的另一個對偶。根據(jù)天賦與后賦的差異，分為人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)，天賦的是與人身相關(guān)的部分，后賦的是與財產(chǎn)相關(guān)的部分。個人信息人身權(quán)是天賦的，遵循不可轉(zhuǎn)讓原則；而個人信息財產(chǎn)權(quán)是后賦的，遵循個人信息付費獲取原則。個人信息權(quán)所有者通過付費擁有剩余索取權(quán)，擁有了剩余索取權(quán)，就能界定權(quán)利的邊界和權(quán)利沖突。奧利弗·哈特將產(chǎn)權(quán)理論與企業(yè)剩余控制權(quán)聯(lián)系起來。由于個人信息導致的產(chǎn)權(quán)安排只能實現(xiàn)次優(yōu)的選擇，也就是說其不可能保證個人信息權(quán)享有者實現(xiàn)自我效益的最大化，其剩余索取權(quán)就建立在付費的基礎(chǔ)之上，這就是產(chǎn)權(quán)的成本。哈特試圖構(gòu)建一個形式化的企業(yè)產(chǎn)權(quán)理論，即將靜態(tài)的契約理論拓展到動態(tài)的契約理論，存在可分割的剩余索取權(quán)，個人信息權(quán)可以分割成多個可分解的權(quán)利。在每一個產(chǎn)權(quán)分解的節(jié)點，可以通過付費，獲得剩余索取權(quán)。

五、結(jié)論

個人信息權(quán)是承載著人格與財產(chǎn)二象性功能的權(quán)利構(gòu)造體。從權(quán)利的內(nèi)容看，應當通過民法典賦予一組個人信息權(quán)能，將其不斷權(quán)利化，并以公法的滲透性保護，以社會法的平等分配，分擔個人信息流動中出現(xiàn)的風險。在權(quán)能擴張上，遵守私法擴張權(quán)能，公法限縮權(quán)能的原則，既要以契約方式嵌入公法規(guī)制，又要防止因為私法擴張權(quán)能導致的權(quán)能泛化。為了防止權(quán)能運動隨著信息無限流轉(zhuǎn)，采取權(quán)能法定主義方式，賦予個人信息控制權(quán)、知情權(quán)、被遺忘權(quán)、剩余分配權(quán)、剩余索取權(quán)和剩余控制權(quán)等權(quán)能。其權(quán)能流動呈現(xiàn)從人格向財產(chǎn)利益的結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)移。在這一轉(zhuǎn)移的過程中，呈現(xiàn)為巨大的混沌狀態(tài)的不確定信息挑戰(zhàn)著法學規(guī)范這一確定性的學術(shù)體系。在沒有完全明確信息生活真實場景的立法前準備時期，私法優(yōu)先立法模式可以為統(tǒng)一立法保護奠定基礎(chǔ)，提供經(jīng)驗。

從權(quán)能分離與賦權(quán)的角度探討個人信息權(quán)的權(quán)利構(gòu)造，不僅僅有助于探討個人信息的權(quán)屬、權(quán)能、權(quán)利組合、權(quán)能分離、結(jié)構(gòu)開放、彈性回歸等基本理論問題，更為重要的是，能在此基礎(chǔ)上形成個人信息法權(quán)體系?；旌狭⒎Ｊ椒蟼€人信息權(quán)的半概念化、半結(jié)構(gòu)化的理論發(fā)現(xiàn)，符合個人信息權(quán)能的分權(quán)和賦權(quán)的實踐需要，符合中國個人信息保護的理論研究、實踐發(fā)展和時代需要。我們既要有清楚的理論體系，也要有靈活的現(xiàn)實運作，既要厘清概念，又不能拘泥于僵化的概念，這就要求根據(jù)人民的需要，從中國現(xiàn)有的個人信息權(quán)的案例和規(guī)章出發(fā)，培養(yǎng)立法的靈活性和信用，增強個人信息保護的現(xiàn)實可操作性。中國的立法組織者應當以現(xiàn)實主義的姿態(tài)去發(fā)現(xiàn)這些權(quán)利組合和權(quán)能運動，構(gòu)造相對協(xié)調(diào)的系統(tǒng)化、整體化的個人信息權(quán)利保護體系。應不失時機地審查和更新以安全秩序為主導的國家主義立法模式，將適用人格的人格權(quán)法與適用財產(chǎn)流轉(zhuǎn)的財產(chǎn)權(quán)法相互銜接，以私法為起點，以經(jīng)濟法、行政法、刑法為保護，以社會法為保障的整體性法律構(gòu)造。要構(gòu)建出一套既讓個人信息流動起來，又要防止個人信息流動的巨大風險的個人信息保護法律體系。